CE-25000-23-26-000-2012-00894-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA – No se cumple con el requisito de inmediatez NOTA DE RELATORIA: Sobre requisito de inmediatez ver, Corte Constitucional, sentencias T-066 de 2011 y T-076 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00894-01(AC)

Actor: WILLIAM ERNESTO RODRIGUEZ RINCON Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Tutela – Fallo de segunda instancia Decide la Sala la impugnación interpuesta por el tutelante contra el fallo de 14 de junio de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que rechazó por improcedente la solicitud de amparo, pues considera que su derecho fundamental de petición ha sido vulnerado porque la autoridad tutelada no le ha dado respuesta a la petición que le presentó en el año 2006, y porque debe ser reintegrado al Ejército Nacional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor William Ernesto Rodríguez Rincón, por intermedio de apoderado judicial, interpuso tutela “…como mecanismo transitorio…” contra el Ejército Nacional para que sean protegidos sus derechos fundamentales de petición, a la igualdad, al

trabajo y al debido proceso. Considera vulnerados tales derechos fundamentales porque la autoridad tutelada no contestó la petición que le formuló el 6 de junio de 2006. En consecuencia, solicita que se le ordene al Ejército Nacional que: i) le conteste la petición que le formuló, ii) le expida copia del acto administrativo por el cual “ordenó desvincularlo”, iii) disponga su reintegro de “manera inmediata” como “mecanismo transitorio como suboficial del Ejército Nacional (…) para evitar un perjuicio inminente e irremediable”; y, iv) “dé claridad si fue retirado mediante resolución y/o mediante acto administrativo, si fue retirado o no por funcionario competente…”.

2. Hechos Los hechos que narra el apoderado del tutelante son los que la Sala sintetiza así: El señor William Ernesto Rodríguez Rincón prestó servicio militar como soldado regular en el año 2000, posteriormente se mantuvo en el Ejército Nacional como soldado profesional, y en el año 2002, gracias a su “buen desempeño” le permitieron adelantar el curso de suboficial No. 70, del que fue “retirado” el 21 de abril de 2003.

En ejercicio de su derecho de petición, el 6 de julio de 2006 el tutelante presentó escrito ante el Ministerio de Defensa Nacional a fin de que le informaran los motivos por los cuales fue retirado del curso de suboficiales. En respuesta a la petición, el Ministerio con escrito del 16 de julio de 2006, le indicó que fue remitida por competencia al Jefe de Recursos Humanos del Ejército

Nacional. Afirma el apoderado judicial que no obstante su poderdante y él mismo se han acercado “en varias ocasiones” a las dependencias del Ejército Nacional para consultar sobre el trámite de la petición, a la fecha no han recibido respuesta. Indica que su “retiro del curso” de suboficiales No. 70 fue sin “motivo (…) [y sin] ser oído en juicio y sin prueba de que (…) no hubiera desempeñado sus funciones como se lo ordenaron sus superiores en diferentes guarniciones militares del país donde laboró”. Aduce que el “retiro del servicio” del tutelante constituye una vulneración a sus derechos fundamentales pues “hay desviación de poder” en el acto por medio del cual se dio su “desvinculación” del Ejército Nacional, lo que permite que sea declarado nulo con fundamento en el artículo 84 del C.C.A., ya que, en virtud de “la estabilidad laboral” cuando un “nominador” quiere despedir a un “empleado” debe hacerlo “…por calificación no satisfactoria en el desempeño…” de las funciones, tal como lo dispone el artículo 125 de la Constitución Política.

3. Trámite e intervención de la autoridad accionada Con auto de 1º de junio de 2012 se admitió la solicitud de amparo y se ordenó comunicar la decisión al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (fl. 12).

Enviada la respectiva comunicación la autoridad tutelada contestó la solicitud de amparo como sigue: El Subdirector de Personal del Ejército Nacional solicitó se declarara la improcedencia de la tutela “…para disponer el reintegro de servidores públicos.”,

en especial al nivel suboficial que pide el tutelante, pues este nunca ingresó a ese escalafón mientras prestó sus servicios a las Fuerzas Militares ya que siempre mantuvo la calidad de soldado profesional. Concluyó al respecto, que la impugnación del “acto administrativo de desvinculación” se debe hacer en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y la tutela solo sería procedente como mecanismo transitorio en tales casos ante la existencia de un perjuicio irremediable, el cual no se demostró. Frente a la petición que radicó el tutelante indicó que “…no se pudo establecer el recibo…” del escrito presentado en el año 2006; sin embargo, con el ánimo de garantizar el derecho fundamental del señor Rodríguez Rincón, con oficio del 7 de junio de 2012 le dio respuesta (fls. 43-45).

4. Sentencia de primera instancia Se trata de la proferida el 14 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, con la cual rechazó por improcedente el amparo solicitado.

El Tribunal encontró que el fundamento de la solicitud de amparo es la protección del derecho de petición pues la autoridad demandada no ha dado respuesta al escrito que el tutelante le presentó en el año 2006, sin embargo, también advirtió que solicitaba el reintegro al Ejército Nacional. Al respecto, concluyó el Tribunal, la tutela es improcedente para controvertir actos administrativos de retiro, pues para ello está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Y solo sería procedente como mecanismo transitorio

si se alega y demuestra la existencia de un perjuicio irremediable, situación que no ocurrió en el proceso. Sin embargo, en el caso del tutelante, encontró el a quo que la acción ordinaria ya está caducada, por ende, la actuación negligente de parte del accionante en la protección de sus derechos, impide que la tutela sea utilizada como mecanismo para “revivir términos”. Afirmó que la solicitud de amparo tampoco cumple con el requisito de la inmediatez, porque la falta de respuesta a su petición para que le informaran “sobre su retiro” del Ejército Nacional data del año 2006, situación que “… permit[ió] inferir que la gravedad de la vulneración acusada no es la aducida en la solicitud de tutela, por lo cual no es razonable brindar la protección que caracteriza este medio de amparo, que ya no sería inmediato sino oportuno.” (fls. 100-104).

5. Impugnación El tutelante, por intermedio de su apoderado, impugnó la decisión sin indicar las razones de su inconformismo (fl. 111).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Panorama general de la tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando estos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales.

Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y

del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto. En efecto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, relativas a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho invocado; a la necesidad de acudir al recurso de habeas corpus cuando la naturaleza del derecho así lo exija; a la posibilidad del ejercicio de la acción popular dado el contenido de los derechos invocados y; cuando se instaure en contra de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto.

2. Del caso concreto A partir de los antecedentes corresponde a la Sala determinar si, como lo consideró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, la solicitud de amparo es improcedente, o si por el contrario, como lo afirma el tutelante, sus derechos fundamentales fueron vulnerados y por lo tanto deben ser tutelados.

Sin embargo, antes de abordar la situación descrita, la Sala debe hacer dos precisiones sobre la solicitud de amparo: La primera es que el accionante solicita la tutela de su derecho de petición porque el Ejército Nacional no ha dado respuesta al escrito que radicó el 6 de junio de 2006, con la cual pidió información sobre las razones por las cuales fue “desvinculado del curso de suboficial No. 70 del Ejército Nacional.” Y la segunda es que, como petición de amparo, el tutelante solicita que se disponga su reintegro al Ejército Nacional de “manera inmediata” como “mecanismo transitorio como suboficial (…) para evitar un perjuicio inminente e

irremediable”. Pues bien, conforme a las anteriores precisiones, la Sala anticipa que la sentencia de primera instancia será confirmada, esto porque, en primer lugar, respecto al amparo del derecho de petición el requisito de la inmediatez no se cumple, y en segundo lugar, la tutela es improcedente para solicitar el reintegro de ex miembros del Ejército Nacional ya que ello implica impugnar la legalidad del acto administrativo de retiro y, para el efecto, el ordenamiento jurídico ha dispuesto otro medio de defensa judicial. Así las cosas, el tutelante solicita el amparo de su derecho de petición porque el Ejército Nacional no ha dado respuesta al escrito que le presentó el 6 de junio de 20061 con el que pidió se le informara las razones por las cuales no se le permitió continuar en el curso de ascenso a suboficial No. 70 realizado entre el 5 de marzo de 2002 y el 4 de julio de 20032. Su “desvinculación” del curso, según afirma el mismo solicitante en el escrito de petición, sucedió el 21 de abril de 20023. Frente a la anterior solicitud encuentra la Sala que: i) el supuesto de hecho que motiva la solicitud de información que le hizo el tutelante a la autoridad demandada, fue su “desvinculación” del curso de ascenso No. 70 realizado entre los años 2002 y 2003; ii) su expulsión del curso de ascenso tuvo lugar el 21 de abril de 2002; iii) la solicitud de información por la cual fue retirado del curso la presentó el 6 de junio de 2006, radicación de la cual no hay constancia, pero se tiene como cierta pues así lo afirmó en la tutela y además anexó el escrito de 16

de junio de 2006, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, con el cual le informa al apoderado judicial del tutelante que su petición se remitió por competencia al Ejército Nacional; y, iv) la presente solicitud de amparo constitucional para obtener la protección de su derecho fundamental de petición, la presentó el 31 de mayo de 2012. El anterior recuento de las actuaciones del tutelante permite establecer su falta de diligencia en la protección de sus derechos fundamentales, porque solo después de 4 años de su retiro del curso de ascenso solicitó a la autoridad tutelada información sobre las razones de esa decisión; y 6 años después del anterior acontecimiento, acude ante el juez de tutela para obtener la protección de su derecho de petición. Adicionalmente, su actuar evidencia el incumplimiento del requisito de inmediatez, pues el tiempo transcurrido entre la fecha en que el tutelante presentó la solicitud a la Administración y el momento en que solicita el amparo de su derecho fundamental de petición, confirma la inexistencia de una urgencia o perjuicio irremediable que haga imperativa la intervención del juez constitucional. Por ende, frente a la alagada vulneración al derecho de petición del tutelante, concluye la Sala que la tutela resulta improcedente y la decisión del a quo será confirmada. 1 Copia de la petición con fecha de 6 de junio de 2006 visible a folios 7 y 8. 2 Copia del “Informe por Término de Curso” No. 70, visible de folios 78 a 98. 3 Folio 7. Ahora, sin que la siguiente observación constituya análisis sobre la vulneración del

derecho fundamental de petición del tutelante o contradicción con la decisión de improcedencia por falta de inmediatez, se advierte que con ocasión de la presente solicitud de amparo la autoridad tutelada dio respuesta a la petición que presentó el tutelante, de la cual allegó copia al expediente que obra de folios 53 a 54, en la que le informa que él no hizo parte del curso de ascenso No. 70 del año 2002, pues revisada la lista de “personal que integra el curso”, de la cual también anexó copia, no se encuentra su nombre inscrito. De otro lado, en lo que a la solicitud de reintegro se refiere, encuentra la Sala que dicha petición se dirige a cuestionar la decisión de retiro del Ejército Nacional, contenida en la Orden Administrativa de Personal No. 1044 de 20 de abril de 2003, por medio de la cual el Soldado Profesional William Ernesto Rodríguez Rincón, fue retirado del servicio “por determinación del Comando.” Sin embargo, para controlar la legalidad de las decisiones de la administración el legislador estableció mecanismos idóneos y eficaces de defensa judicial. Tratándose de actos administrativos con los cuales se pudo lesionar un derecho amparado en una norma jurídica, las personas pueden solicitar su nulidad y el restablecimiento del derecho, por ende, la tutela no sería procedente en dichos casos, a menos que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza del tutelante que justifique la intervención del juez constitucional con la finalidad de amparar transitoriamente los derechos fundamentales involucrados,

mientras el mecanismo ordinario de defensa judicial es iniciado y definido por el juez natural. Pero resulta que en el caso concreto el estudio de la existencia de un perjuicio irremediable se hace innecesario, pues ya caducó la acción ordinaria (nulidad y restablecimiento del derecho). El acto contra el cual podría dirigir la acción fue proferido el 20 de abril de 2003 y el tutelante no la ejerció en el término dispuesto para ello en el artículo 136 del C.C.A. vigente para el momento de los hechos. Bajo las anteriores circunstancias, la tutela no se erige en mecanismo que permita a las personas subsanar sus errores durante los procesos judiciales, ni constituye la herramienta que reviva los términos que se han dejado vencer para ejercer los medios ordinarios de control de los actos de la Administración. En consecuencia, en lo que a la solicitud de reintegro se refiere, la presente tutela es improcedente por contar con otro mecanismo de defensa judicial que no se ejerció oportunamente. Por las razones expuestas, como se advirtió en precedencia, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: Confirmar la sentencia de 14 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta

providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, publíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO