CE-25000-23-26-000-2012-00917-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - Rechazo por improcedente / ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVOImprocedente por existir otro medio de defensa judicial y no acreditarse perjuicio inminente Se precisa que la presente petición de amparo implicaría, per se, efectuar un estudio sobre la legalidad del acto por parte del juez de tutela, desnaturalizando la razón de ser de la misma. Además, el ordenamiento jurídico ha dispuesto otro mecanismo de defensa judicial para examinar la constitucionalidad y legalidad del citado acto administrativo, por ende, el tutelante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con la cual puede controvertir la actuación del Ministerio de Defensa que condujo a su retiro “por llamamiento a calificar servicios”, situación que configura la causal de improcedencia de la tutela prevista en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente (E): SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00917-01(AC)

Actor: JUAN CARLOS QUIROZ OSORIO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del tutelante contra el fallo de 14 de junio de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, que rechazó por improcedente la solicitud de amparo por existir otro medio de defensa judicial, pues considera que el acto administrativo por el cual fue retirado del servicio, no fue motivado y además en él no se indicaron los recursos procedentes en vía gubernativa.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Juan Carlos Quiroz Osorio, por intermedio de apoderado judicial, interpuso tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, para que le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad.

Considera vulnerados sus derechos fundamentales porque con Resolución No. 2923 de 17 de mayo de 2012, fue “…retirado del servicio activo del ejercito (sic) nacional (sic) y llamado a calificar servicios.” (fl. 1). En consecuencia, solicitó que se suspendan los efectos de la anterior decisión, “… y como quiera que esta no motivo (sic) ni incluyo (sic) la reposición, se ordene al accionado la elaboración de otro acto administrativo similar o resolución, donde se conceda el recurso correspondiente y sea motivada en su integridad”, en lo que respecta a “…las razones condiciones profesionales, morales e intelectuales (…) que fueron tenidas en cuenta, y todas las demás consideraciones del caso que se observaron para su no ascenso al grado de coronel y su posterior llamamiento a

calificar servicios.” (fl. 9). Además, solicitó que una vez suspendida la Resolución No. 2923 de 2012, se ordene el “…reintegr[o] sin solución de continuidad para todos los efectos legales a que haya lugar (…) a un cargo de igual o superior jerarquía del que venía ocupando hasta tanto se realice la diligencia de notificación y se le dé la oportunidad de interponer el recurso de reposición que procede (…) y el señor Ministro de la Defensa de (sic) solución al mismo.”

2. Hechos Los hechos que narra el apoderado judicial del tutelante son los que la Sala sintetiza así: El señor Juan Carlos Quiroz Osorio prestó servicios al Ejército Nacional por 25 años y 5 meses, y el último grado que tuvo al momento de su retiro fue el de

Teniente Coronel. El Ejército Nacional convocó un “…comité para evaluar y calificar a los Tenientes Coroneles que fueron seleccionados para ascender al grado inmediatamente superior…” (fl. 1); así, de 112 oficiales que participaron, el tutelante quedó en el puesto 601 con un puntaje de 1170 puntos. No obstante el resultado anterior, en el mes de octubre de 2011, “…tuvo conocimiento que no iba a ser ascendido…” por lo que solicitó la reconsideración de la decisión el 18 de octubre de ese año, la cual le fue resuelta con escrito en el que “…le manifesta[ron] que el fin de su retiro obedece a razones del servicio en procura de garantizar, la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado…” (fl. 1). El 17 de mayo de 2012 le comunicaron al tutelante que con Resolución No. 2923

de la misma fecha, fue retirado del servicio activo “por llamamiento a calificar servicios”. Aduce el apoderado judicial que las decisiones de retiro y “…no ascenso…” “… contradicen la ley…” y la jurisprudencia de la Corte Constitucional según la cual las decisiones discrecionales de la Administración deben respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad y, por ello, es necesario que contengan un mínimo de motivación para garantizar el derecho al debido proceso de los administrados. Además, que la decisión de retiro del tutelante está “argumentada” en “…las normas y jurisprudencia sobre la cual afincan la decisión de calificar servicios, pero nunca jamás en concreto le dicen los motivos y razones de índole intelectual, 1 En el escrito de la demanda, a folio 4, el apoderado indica que el tutelante quedó en el puesto 51, entre 112 aspirantes al ascenso. Y más adelante, a folio 8 del escrito, indica que el “Coronel González” ocupó el 5º lugar entre 115 compañeros aspirantes al ascenso. moral, profesional y otra circunstancia y todas las demás consideraciones que tuvieron en cuenta para negarle el ascenso, habiendo sacado un buen puntaje.” (fl. 1), por esta razón, no cuenta con los elementos necesarios para controvertir la decisión ante la jurisdicción. Señala que la decisión de retiro del servicio vulnera los derechos fundamentales de su poderdante, pues no le permitieron el ejercicio del recurso de reposición establecido en el Código Contencioso Administrativo, ya que no le indicaron que era procedente, por ende, no se ha producido la notificación en debida forma,

pues así lo indican los artículos 47 y 48 del mismo compendio normativo y, en consecuencia, debe entenderse que el tutelante sigue activo en la institución. Afirma que el derecho a la igualdad del “Coronel González” fue vulnerado porque no obstante ocupó el “5º” lugar en el curso de ascenso entre “115” compañeros que participaron, no fue ascendido, y encontrándose en igualdad de condiciones que los demás, otros, con menor puntaje, sí fueron promovidos, situación que deja entre dicho el criterio que argumenta la negativa al ascenso y los fines que justifican su retiro. Aduce que aporta una sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Laboral donde se amparan los mismos derechos fundamentales aquí invocados a otro Teniente Coronel retirado de las Fuerzas Militares.

3. Trámite e intervención de la autoridad accionada Con auto de 5 de junio de 2012 se admitió la solicitud de amparo y se ordenó comunicar la decisión al Ministro de Defensa Nacional y al Comandante del Ejército (fl. 92), sin que hubiera pronunciamiento por parte de ellos.

4. Sentencia de primera instancia Se trata de la proferida el 14 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, con la cual rechazó por improcedente la solicitud de amparo por existir otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales del actor.

El fundamento de la anterior decisión se encuentra en que la Resolución No. 2923 de 17 de mayo de 2012, proferida por el Ministro de Defensa, es un acto

administrativo que goza de presunción de legalidad y, por ende, debe ser controvertido mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde puede solicitar su suspensión provisional. Además, la improcedencia de la tutela se ve reforzada por el hecho de que el amparo no fue solicitado como mecanismo transitorio, ni el accionante demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez de tutela. De otro lado, indicó el Tribunal que si “…en gracia de discusión la presente acción resultara procedente…”, los derechos al debido proceso y a la defensa del tutelante no se han visto vulnerados porque de las pruebas obrantes en el proceso se evidencia que la decisión de retiro le fue “comunicada” (fls. 103-107).

5. Impugnación El 19 de junio de 2012, por intermedio de su apoderado judicial, el tutelante impugnó la decisión del Tribunal (fl. 140), sin embargo, no argumentó las razones de su inconformiso; y si bien el 18 de julio siguiente “sustentó el recurso”, este escrito no será tenido en cuenta por la Sala, pues de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 19912, fue presentado después del término que establece la norma para impugnar la sentencia de primera instancia. 2 El artículo en mención dice: “IMPUGNACIÓN DEL FALLO. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la causa por la cual se alega la vulneración de los derechos fundamentales El señor Juan Carlos Quiroz Osorio presentó tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, porque con Resolución No. 2923 de 17 de mayo de 2012, “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos Oficiales del Ejército Nacional”3, fue retirado del servicio activo “por llamamiento a calificar servicios”. Dicha decisión, considera el tutelante, vulnera sus derechos fundamentales pues fue dictada en ejercicio de la facultad discrecional, pero sin motivación alguna y sin que se le indicara que era procedente el recurso de reposición en su contra.

Así las cosas, en la medida que la impugnación no fue sustentada oportunamente por el tutelante, la Sala entenderá que recurrió la decisión en lo desfavorable, por ende, corresponde en esta instancia determinar si tal como lo consideró el a quo, la tutela instaurada por el señor Juan Carlos Quiroz Osorio es improcedente porque cuenta con otro mecanismo de defensa judicial y no existe un perjuicio irremediable que amerite un amparo inmediato de sus derechos fundamentales. De entrada la Sala advierte que en efecto la solicitud de amparo no procede, ni siquiera de manera transitoria y excepcional, porque, primero, existe otro medio idóneo y eficaz de defensa judicial y, segundo, es inexistente el perjuicio irremediable, como pasará a exponerse a continuación:

2. De la existencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz y la inexistencia de un perjuicio irremediable Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su

revisión.” 3 Visible a folios 36 a 37. Encuentra la Sala que la actuación que el tutelante estima vulneradora de sus derechos fundamentales es la decisión de retiro contenida en la Resolución No. 2923 de 2012 y, por ende, su petición de amparo va encaminada a que con este reclamo constitucional se ordene a la autoridad demandada que lo reincorpore a las filas del Ejército Nacional, porque considera que las razones de su retiro no están contenidas en el acto y no se le indicó que contra esa decisión podía ejercer el recurso de reposición en la vía gubernativa. Se precisa que la presente petición de amparo implicaría, per se, efectuar un estudio sobre la legalidad del acto por parte del juez de tutela, desnaturalizando la razón de ser de la misma. Además, el ordenamiento jurídico ha dispuesto otro mecanismo de defensa judicial para examinar la constitucionalidad y legalidad del citado acto administrativo, por ende, el tutelante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con la cual puede controvertir la actuación del Ministerio de Defensa que condujo a su retiro “por llamamiento a calificar servicios”, situación que configura la causal de improcedencia de la tutela prevista en el numeral 1° del artículo 6°4 del Decreto 2591 de 1991. Adicionalmente, precisa la Sala, no le es dable al accionante, motu proprio, suplir los procedimientos y trámites preestablecidos con el sólo pretexto de que la tutela se tramita con agilidad, en forma prevalente y que se resuelve en menor tiempo

que la acciones ordinarias, pues la solicitud de amparo se convertiría en vía expedita para acusar toda clase de discrepancias frente a las que el legislador ha previsto otro trámite jurisdiccional, y que además, como en el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, están provistas de medidas cautelares a partir de las cuales puede solicitarse la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. 4 El artículo y su numeral dicen: “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” No obstante lo anterior, la tutela se puede interponer como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable pero, para ello, deben encontrarse acreditados los requisitos para su configuración que demuestren la urgencia de la intervención del juez constitucional para la protección de los derechos fundamentales, y que haga procedente el amparo transitoriamente mientras el proceso que inicie el accionante se resuelve por parte de la jurisdicción correspondiente.

Así, no obstante el tutelante no indicó que solicitó el amparo como mecanismo transitorio de defensa, ni alegó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo, la Sala verificó que las condiciones necesarias para su

existencia no se cumplen, pues no se advierte una situación que sea (i) grave, (ii) inminente, es decir que está por suceder prontamente y no es una simple expectativa de daño, (iii) que las medidas para remediarla sean urgentes y, (iv) que la gravedad del perjuicio y la urgencia de las medidas hagan impostergable la protección de parte del juez constitucional. Y resulta que la acreditación del perjuicio irremediable del accionante no puede darse con fundamento en la supuesta violación de su derecho a la igualdad porque a otros oficiales del Ejército sí fueron ascendidos, ya que esa hipótesis no evidencia por sí misma la afectación grave y palmaria de los derechos de aquel, que haga urgente la intervención del Juez Constitucional, máxime si se entiende que los beneficios que ese reconocimiento le haya podido reportar a sus titulares, no se traducen correlativamente en un perjuicio para el tutelante. Además, no encuentra la Sala la relación entre la supuesta decisión del Ejército de “no ascenderlo” y la decisión del Ministro de Defensa Nacional de retirarlo del servicio “por llamamiento a calificar servicios” del tutelante y que ello, a su vez, constituya una vulneración a sus derechos fundamentales. Por consiguiente, dado que no se advierte que el acto administrativo controvertido por el tutelante le cause un perjuicio irremediable que lesione sus derechos fundamentales, no existe duda de la improcedencia de la presente tutela. De otro lado, se ordenará a Secretaría General corregir la foliatura del expediente, pues la página No. 68 debería ser la No. 66 y así consecutivamente. Y además,

porque del folio 140 pasa al 147. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: Confirmar la sentencia de 14 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”.

SEGUNDO: Por Secretaría corríjase la foliatura del expediente en la forma señalada en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO