CE-25000-23-26-000-2012-00971-01(50474)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, en razón a su naturaleza, pues la Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad le corresponde, en primera instancia, a los Tribunales Administrativos y, en segunda, instancia al Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 9 de febrero de 2012, Exp. 21060; C.P. Mauricio Fajardo Gómez y auto del 9 de septiembre de

2008; Exp. 2008-00009; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSACIÓN DEL DAÑO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EJECUTORIA DE LA

PROVIDENCIA / DERECHO A LA LIBERTAD / SENTENCIA PENAL /

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL

El artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo (CCA) dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos (2) años, contados a partir “del día siguiente a la fecha del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado”. En el presente asunto, se observa que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió, el 23 de febrero de 2011, revocar la condena impuesta contra el aquí demandante, providencia que fue notificada en estrados el 28 de febrero de 2011 y cobró ejecutoria el 3 de marzo de 2011. Aunque, en un principio, el término vencía el 4 de marzo de 2013, como las partes formularon solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público el 6 de marzo de 2012, el término se suspendió entre esa fecha y el 17 de abril de 2012, fecha en la que se declaró fallida la diligencia, por falta de ánimo conciliatorio de las partes. Así las cosas, el término de caducidad corría hasta el 15 de abril de 2013. Como la demanda fue presentada el 13 de junio de 2012, se entiende que fue presentada en tiempo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FUNDAMENTO DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO /

REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / ALCANCE DEL DERECHO A LA LIBERTAD / CAUSACIÓN DEL DAÑO El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado deben concurrir dos (2) presupuestos: i) un daño antijurídico y ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. (…) No cabe duda de que esta privación comportó para el actor una disminución radical en el bien jurídico fundamental de la libertad personal y física, que goza de especial tutela por el artículo 28 de la Constitución Política, que a su vez trae consigo padecimientos morales a sus seres queridos más cercanos. Ahora bien, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un hecho de la propia víctima y que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 14 de abril de 2010; Exp. 18960; C.P. Enrique Gil Botero y sentencia de unificación del 28 de agosto de

2013; Exp. 25022; C.P. Enrique Gil Botero.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPUTACIÓN DEL DAÑO /

ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PROCESO PENAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / MEDIOS DE PRUEBA / DELITO SEXUAL EN MENOR DE

EDAD / ENTREVISTA FORENSE A MENORES VÍCTIMAS DEL DELITO

SEXUAL / NECESIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO /

RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO La atribuibilidad o imputación del daño se analiza en dos fases: una fáctica y otra jurídica. La primera da cuenta de su origen o causa material, razón por la que resulta en ocasiones insuficiente para la atribución del daño causado por el hombre, en cuanto este, capaz de voluntad, no responde irrestrictamente a las leyes de la causalidad. La segunda, la jurídica, da cuenta de la relación que surge entre el daño y la observancia o inobservancia de los deberes jurídicos, razón por la que resulta especialmente apta para complementar y corregir los resultados obtenidos en la fase fáctica de la imputación. Así, respecto de la responsabilidad patrimonial del Estado, la imputación jurídica puede estar fundada en la omisión del deber de prestación oportuna y eficiente del servicio (falla o falta del servicio);

o en la quiebra del deber de igualdad en la distribución de las cargas y riesgos que causa la actuación regular y lícita del Estado (daño especial o riesgo excepcional). (…) la Fiscalía elevó la solicitud en virtud del artículo 307A, numeral 2 de la Ley 906, que se describieron los delitos que se le imputaban en atención a los medios de prueba con los que contaba (entrevista psicológica rendida por la víctima, informe sexológico practicado a la menor, complementación del informe sexológico en el que se concluye que en las muestras aportadas se encontraron espermatozoides, registro civil de nacimiento de la menor y acta levantada ante la Comisaría de Familia en la que se establecía que el imputado ya no vivía con su hija); También se analizó la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, conforme a los artículos 308-2, 309 y 310-2 del Código de Procedimiento Penal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 308

NUMERAL 2 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 309 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 310 NUMERAL 2 CÓDIGO

DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 307ª NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de agosto de 2014; Exp. 36149; C.P. Hernán Andrade Rincón, del 1 de octubre de 2018; Exp. 46328; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, del 29 de octubre de 2018; Exp.

46932; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPOSICIÓN DE LA

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / MEDIOS DE PRUEBA / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO POR PARTE DEL JUEZ / PRUEBAS EN EL PROCESO PENAL / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / SENTENCIA ABSOLUTORIA / IN DUBIO PRO REO / SENTENCIA PENAL / EXPEDIENTE

JUDICIAL / JUICIO DE REPROCHE / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN

CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA

[L]a medida de aseguramiento, impuesta al hoy demandante, estuvo precedida de una valoración adecuada de los elementos de convicción que existían, de acuerdo con el momento procesal en que se encontraba la actuación penal y con los delitos investigados, sin que se evidencie alguna irregularidad o ilegalidad en la medida, pues como se desprende de las pruebas, y de lo aquí reseñado, existían elementos de juicio más que suficientes para inferir razonablemente que el imputado era el autor de las conductas delictivas a él endilgadas; sin perjuicio que, posteriormente, debido a circunstancias sobrevinientes, como lo constituyó la decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el procesado resultara absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo. (…) una decisión penal absolutoria no supone, por sí misma, una responsabilidad automática en sede

administrativa, máxime, si se tiene en cuenta que en el caso concreto, la absolución no se produjo por una certeza en cuanto a la inocencia del sindicado, sino por dudas en su participación en la comisión del delito. En efecto, para el proceso administrativo, cada una de las providencias dictadas en sede penal, son consideradas pruebas que se suman a los medios de convicción recopilados en el proceso administrativo, que serán analizados para acreditar una eventual responsabilidad. Aunque la decisión penal ofrezca información suasoria al instructor del proceso administrativo en torno a lo acontecido durante el trámite, no constituye una prueba vinculante en esta jurisdicción. (…) el juicio de reproche en sede administrativa es de tipo estatal y no personal, ya que la responsabilidad en un principio es anónima y exige unos presupuestos distintos a los que se observan en un proceso penal. Por consiguiente, sería inapropiado manifestar que la Subsección debe despachar favorablemente las pretensiones de la demanda con fundamento en que la decisión que absolvió al sindicado, demuestra la injusticia de la detención preventiva.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 22 de mayo de 1987; Exp. 4955, del 22 de junio de 1989; Exp. 5994, de 28 de julio de 1991; Exp. 6249, del 13 de junio de 2013; Exp. 25180.

FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DEBERES DEL

CIUDADANO / COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA / JUICIO DE REPROCHE /

PROCESO PENAL / LIBERTAD PROVISIONAL

[E]s deber de todo ciudadano colaborar con la justicia, y para el caso específico del [actor], lo adecuado habría sido demostrar ante las autoridades su multicitada inocencia, y no huir de ellas para evadir sus deberes y entorpecer las labores de la justicia. Aunque esta actuación no fue determinante para la privación de la libertad del aquí demandante, es importante puntualizar que es totalmente reprochable el hecho de haber tomado provecho de la libertad concedida por vencimiento de términos para evadirse de la justicia y permanecer huyendo hasta que el proceso penal culminara, y luego pretender una indemnización por parte del Estado, cuando el proceso hubo de adelantarse, la mayor parte del tiempo, con él incumpliendo sus deberes de ciudadano y las obligaciones que adquirió cuando se le concedió la libertad provisional, y debió suscribir un acta de compromiso.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Guillermo Sánchez Luque por los motivos que pueden consultarse en las aclaraciones hechas por el mismo consejero a las sentencias; Exps. 36146 y

52221.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00971-01(50474)

Actor: LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ Y OTROS Demandado: LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA

JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación injusta de la libertad – Ley 906 de 2004

Subtema 1: Presupuestos de la responsabilidad del Estado Subtema 2: Daño antijurídico A la Sala corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Luis Ernesto Cortés Álvarez fue sindicado como presunto autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado e incesto. El proceso culminó ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que decidió en sede de casación, absolver al demandante, en aplicación del principio in dubio pro reo,

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda Luis Ernesto Cortés Álvarez, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos, Daniel Alejandro y Adriana Valentina Cortés Rojas; Amira Álvarez de Cortés, Ricardo, Adolfo y Adriano Cortés Álvarez; Carolina y Carlos Ernesto Cortés Torres y Lilia Cortés Álvarez presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial el 13 de junio de 2012[1], con la pretensión de que se les condenara al pago de los perjuicios materiales e inmateriales que les ocasionó la privación de

la libertad del señor Luis Ernesto Cortés Álvarez, que califican como injusta. 2.2. Trámite procesal relevante 1 F. 4 a 20 c. 1. La demanda fue admitida2, el auto admisorio fue notificado en debida forma3, y la parte demandada, en la oportunidad para contestar, guardó silencio. Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo. Así lo hicieron la Nación – Fiscalía General de la Nación4 y la parte demandante5. El Ministerio Público6 rindió concepto favorable a las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia de primera instancia el 18 de octubre de 2013[7], en la que negó las súplicas de la demanda. La parte demandante8 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con exposición de los motivos de inconformidad que la Sala resumirá en acápite posterior de esta providencia. Esta Corporación admitió el recurso de apelación en auto del 2 de abril de 2014[9]. Durante el término de traslado para alegar de conclusión10, la Nación – Fiscalía General de la Nación11 presentó sus alegaciones finales. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES La Sala procede a dictar sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo12.

3.1. Competencia La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, en razón a su naturaleza, pues la Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad le corresponde, en primera instancia, a los Tribunales Administrativos y, en segunda, instancia al Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía13. 3.2. Vigencia de la acción El artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo (CCA) dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos (2) años, contados a partir “del día siguiente a la fecha del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado”. 2 F. 29 c. 1. 3 F. 31 a 33 c. 1. 4 F. 95 a 103 c. 1. 5 F. 113 a 116 c. 11. 6 F. 118 a 124 c. 1. 7 F. 126 a 137 c. ppal. 8 F. 139 a 149 c. ppal. 9 F. 155 a 156 c. ppal. 10 F. 158 c. ppal. 11 F. 159 a 162 c. ppal. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, rad. 21.060. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, rad. 2008-00009.

En el presente asunto, se observa que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió, el 23 de febrero de 2011, revocar la condena impuesta contra el aquí demandante, providencia que fue notificada en estrados el 28 de febrero de 2011 y cobró ejecutoria el 3 de marzo de 2011. Aunque, en un principio, el término vencía el 4 de marzo de 2013, como las partes formularon solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público el 6 de marzo de 2012, el término se suspendió entre esa fecha y el 17 de abril de 2012, fecha en la que se declaró fallida la diligencia, por falta de ánimo conciliatorio de las partes. Así las cosas, el término de caducidad corría hasta el 15 de abril de 2013. Como la demanda fue presentada el 13 de junio de 2012, se entiende que fue presentada en tiempo. 3.3. Legitimación para la causa Luis Ernesto Cortés Álvarez es la víctima directa y Daniel Alejandro14 y Adriana Valentina Cortés Rojas15, Carolina16 y Carlos Ernesto Cortés Torres17 son sus hijos, tal como se desprende de sus registros civiles de nacimiento. Asimismo, Amira Álvarez de Cortés18 es su madre y Ricardo19, Adolfo20, Adriano21 y Lilia Cortés Álvarez22 son sus hermanos. De acuerdo con lo anterior, y con los criterios fijados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, los mencionados anteriormente están legitimados en la causa por activa. La Nación es la persona jurídica llamada a responder por el presunto daño

padecido por los demandantes, a causa de las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, que son en este caso los órganos llamados a hacer la defensa jurídica de la Nación. Por lo tanto, está acreditada la legitimación en la causa por pasiva de este extremo de la Litis.

IV. CONSIDERACIONES SOBE EL FONDO DEL ASUNTO 4.1. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia de primera instancia el 18 de octubre de 2013[23]. El a quo determinó que la parte actora no acreditó el daño antijurídico, pues las decisiones que ordenaron la privación de su derecho a la libertad y lo llevaron hasta una sentencia condenatoria, fueron justificadas y legales.

También le reprochó al actor, el hecho de haber permanecido 2 años evadido de la justicia, lo que denotaba una falta a su deber de colaboración con la administración de justicia. 14 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 7 c. 2. 15 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 8 c. 2. 16 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 6 c. 2. 17 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 9 c. 2. 18 Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Luis Ernesto Cortés Álvarez. F. 1 c. 1. 19 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 2 c. 2. 20 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 3 c. 2. 21 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 4 c. 2.

22 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 5 c. 2. 23 F. 126 a 137 c. ppal. 4.2. Los recursos de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia. En el escrito de alzada, la parte actora sostuvo que estaba acreditada la falla en el servicio por las actuaciones de la Fiscalía y el Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, pues señalaron y condenaron a una persona inocente, por cuenta del desconocimiento del material probatorio que indicaba que él no había podido cometer el delito que se le imputaba. 4.3. Problema jurídico De conformidad con los principios y reglas derivadas de la estructura de la responsabilidad del Estado y los planteamientos presentados en el recurso de apelación en el sub lite, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico:  ¿Se causó a los demandantes, un daño antijurídico, imputable a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial por privación injusta de la libertad a Luis Ernesto Cortés Álvarez, bajo la consideración de que, en sede de casación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, fue absuelto por aplicación del principio in dubio pro reo? 4.4. Hechos probados Está probado en el expediente que:  El señor Luis Ernesto Cortés Álvarez fue vinculado a la investigación penal con radicación nro. 2006-09358 por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado e incesto en concurso heterogéneo. Aunque al proceso no fueron aportados los audios o vídeos de la actuación

surtida dentro del proceso, se cuenta con la copia del acta de la audiencia preliminar adelantada ante el Juzgado 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 19 de febrero de 2007[24]. En esa oportunidad, ordenó la detención domiciliaria del señor Cortés, teniendo como punto de partida, la denuncia formulada por la señora Libia Marlen Rojas Cely. Al momento de decretar la medida, el Juzgado la fundamentó en la entrevista psicológica rendida por la víctima, el informe sexológico practicado a la menor, complementación del informe sexológico que concluyó que en la muestra tomada se apreciaban espermatozoides, el registro civil de nacimiento de la niña y un acta suscrita ante la comisaría de familia, en la que se manifestaba que el imputado ya no vivía con su hija.  La Fiscalía presentó escrito de acusación el 20 de marzo de 2007[25], en el que hizo referencia a cómo se presentaron los hechos y señaló que la madre de la menor sostuvo que ella salió a trabajar la noche del 13 de octubre de 2006 y al día siguiente encontró a su hija de 4 años acostada en la cama del cuarto donde dormía su papá, que encontró en la basura un papel higiénico con semen, que recogió con un guante quirúrgico y lo entregó a la Fiscalía, y que la niña le comentó que su papá la había lastimado con sus dedos en la vagina, que le había echado babas y la había frotado con los dedos; señaló también, que la niña tenía los labios de la vagina irritados.

Asimismo, enunció los medios de prueba que haría valer en el juicio. 24 F. 463 a 466 c. 25 F. 444 a 448 c. 5. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 29 de mayo de 2007[26].  La audiencia de juicio oral se llevó a cabo ante el Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento los días 6 de septiembre de 2007[27], 15 de noviembre de 2007[28] y 8 de agosto de 2008[29]. Durante la etapa del juicio oral se arrimaron al proceso los testimonios de la menor afectada, que estuvo acompañada por una psicóloga del ICBF, del hermano de la víctima, también menor, y que estuvo igualmente acompañado por una psicóloga del ICBF, de la señora Libia Marlen Rojas Cely, madre de la víctima, de Jaime Eduardo Guevara, Rosaura Morales Vargas y Ruth Marlen Figueroa Franco y la historia clínica que da cuenta de la vasectomía realizada al señor Cortés por parte de Profamilia el 12 de septiembre de 2003.  El 27 de septiembre de 2007, se expidió la boleta de libertad nro. 663 a favor del señor Luis Ernesto Cortés Álvarez, en razón a que el Juez 52 Penal del Circuito de Conocimiento revocó la decisión apelada, proferida por el Juzgado 16 Penal Municipal de Garantías, y le concedió la libertad por vencimiento de términos.  El Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento libró orden de captura nro. 0165099 contra Luis Ernesto Cortés Álvarez el 8 de agosto de 2008[30].

El 21 de noviembre de 2008[31], el investigador criminalístico de la Fiscalía suscribió un informe de investigación de campo, en estos términos: “Una vez recibida la Misión de Trabajo, se realizaron las labores correspondientes con el fin de dar cumplimiento y lograr la ubicación del señor (a) LUIS ERNESTO CORTES (sic) ALVAREZ (sic) (…) entre trasladarme a la dirección suministrada en la orden de captura (…) alli (sic) fui atendido por el señor RICARDO CORTES (SIC) ALVAREZ, quien manifestó ser hermano del precitado, que vivió en dicho inmueble hasta hace 5 meses, y que desconoce su paradero actual, se realizaron labores de vecindario a diferentes días y horas con resultados negativos (…)  El Juzgado 4 Penal del Circuito de Conocimiento dictó sentencia del 18 de noviembre de 2009[32], en la que declaró a Luis Ernesto Cortés Álvarez responsable de los delitos de acto sexual con menor de 14 años agravado e incesto en concurso heterogéneo, lo condenó a una pena de 78 meses de prisión y una pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la suspensión de la patria potestad y tutela respecto de sus 2 menores hijos. Adicionalmente, le negó los sustitutivos de suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria y ordenó librar orden de captura en su contra, toda vez que se le había concedido previamente la libertad provisional.  La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió, a través de sentencia del 12 de marzo de 2010[33], confirmar el fallo

apelado, en el que Luis Ernesto Cortés fue condenado. 26 F. 399 c. 5. 27 F. 321 a 322 c. 5. 28 F. 297 c. 5. 29 F. 238 c. 5. 30 F. 220 c. 5. 31 F. 215 a 216 c. 5. 32 F. 164 a 178 c. 3. 33 F. 117 a 126 c. 3.  Finalmente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió casar la sentencia del 12 de marzo de 2010 y, en su lugar, absolvió al señor Luis Ernesto Cortés Álvarez de los cargos de acto sexual con menor de 14 años e incesto, en aplicación del principio in dubio pro reo y ordenó cancelar las ordenes de captura que pesaban en su contra, en sentencia del 23 de febrero de 2011[34].  El Asesor Jurídico del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario expidió, el 24 de julio de 2013, una certificación en la que consta que el señor Luis Ernesto Cortés Álvarez estuvo afectado con detención domiciliaria desde el 20 de febrero de 2007 hasta el 28 de septiembre de 2007. 4.5. Consideraciones sobre el problema jurídico El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado deben concurrir dos (2) presupuestos: i) un daño antijurídico y ii) su imputación al Estado por la

acción u omisión de autoridades públicas. En el caso sub lite, la Sala encuentra que Luis Ernesto Cortés Álvarez fue privado de su libertad desde el 20 de febrero de 2007, hasta el 28 de septiembre de 2007, según da cuenta la constancia suscrita por el INPEC. No cabe duda de que esta privación comportó para el actor una disminución radical en el bien jurídico fundamental de la libertad personal y física, que goza de especial tutela por el artículo 28 de la Constitución Política35, que a su vez trae consigo padecimientos morales a sus seres queridos más cercanos36. Ahora bien, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un hecho de la propia víctima37 y que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado38. La atribuibilidad o imputación del daño se analiza en dos fases: una fáctica y otra jurídica. La primera da cuenta de su origen o causa material, razón por la que resulta en ocasiones insuficiente para la atribución del daño causado por el hombre, en cuanto este, capaz de voluntad, no responde irrestrictamente a las leyes de la causalidad. La segunda, la jurídica, da cuenta de la relación que surge entre el daño y la observancia o inobservancia de los deberes jurídicos, razón por la que resulta especialmente apta para complementar y corregir los resultados obtenidos en la fase fáctica de la imputación.

Así, respecto de la responsabilidad patrimonial del Estado, la imputación jurídica puede estar fundada en la omisión del deber de prestación oportuna y eficiente del servicio (falla o falta del servicio); o en la quiebra del deber de igualdad en la distribución de las cargas y riesgos que causa la actuación regular y lícita del Estado (daño especial o riesgo excepcional). 34 F. 498 a 526 c. 4. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 18960; y sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, exp. 25022. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 36149. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, exp. 46328. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, exp. 46932. En el presente caso, ha quedado demostrado, una vez revisada la audiencia preliminar, que la Fiscalía elevó la solicitud en virtud del artículo 307A, numeral 2 de la Ley 906, que se describieron los delitos que se le imputaban en atención a los medios de prueba con los que contaba (entrevista psicológica rendida por la víctima, informe sexológico practicado a la menor, complementación del informe sexológico en el que se concluye que en las muestras aportadas se encontraron espermatozoides, registro civil de nacimiento de la menor y acta levantada ante la

Comisaría de Familia en la que se establecía que el imputado ya no vivía con su hija); También se analizó la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, conforme a los artículos 308-2, 309 y 310-2 del Código de Procedimiento Penal. La entrevista psicológica que se le practicó a la menor ofendida, el 14 de octubre de 2006[39], por parte de Derly Johanna García Bedoya, psicóloga investigadora criminalística 1 del Cuerpo Técnico de Investigación, en la que se basó la Fiscalía para sustentar la solicitud, se consignó en los siguientes términos: “La familia de (…) está compuesta por su mamá la señora LIBIA MARLEN RONAS (SIC) CELY de 34 años quien es auxiliar de enfermería desde hace cerca de dos años en el hospital de MEISEN (…) Su señor padre LUIS ERNESTO CORTES (sic) DE 53 años de edad quien trabaja en el mismo hospital de la señora madre de la menor. La madre de la menor describe a su hija como es una niña muy hiper activa (sic), consentida que quiere saber todo, tiene coo voz de mando de líder (…) si algo no le gusta de frente lo va diciendo, esta (sic) bastante inapetente y yo no la obligo a comer, duerme bien, me dices (sic) que a veces tiene pesadillas que un monstruo la va a coger y me dijo ayer que me iba a matar porque su papa (sic) dijo que me iba a matar” (…) LA MENOR ESPONTANEAMENTE (SIC) REFIERE ES QUE MI PAPA (SIC) ES GROSERO, MI PAPA (SIC) FUE GROSER,

POER (SIC) ESTABAMOS (SIC) EN LA OTRA CASA,