CE-25000-23-26-000-2012-01043-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA DECISION EN DE PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial En este sentido y al advertir que lo cuestionado por el actor son actos administrativos ocasionados en el curso del proceso de responsabilidad fiscal, a los cuales tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han considerado como de trámite, y por tanto, no objetables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con excepción del auto que da por terminado del proceso de responsabilidad fiscal, según se dejó visto al inicio de esta parte considerativa, la presente acción deviene en improcedente. Si bien es cierto, en algunas ocasiones se ha aceptado la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos proferidos en el curso del proceso fiscal, cuando en ellos se encuentra una evidente vulneración al debido proceso, esta situación solamente es procedente cuando aún no se ha proferido el respectivo fallo de responsabilidad fiscal, pues de aceptar lo contrario, se atentaría contra la seguridad jurídica que debe primar en todo proceso administrativo y judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-01043-01(AC)

Actor: ASESORIAS Y CARTERAS LTDA. ASERCAR

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 13 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Tercera - Subsección “B”, que rechazó la acción de tutela por improcedente.

1. ANTECEDENTES La Sociedad Asesorías y Carteras Ltda. “ASERCAR LTDA.”, firma experta en cobranzas, por intermedio de su apoderado judicial, presenta acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y el acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la

Contraloría General de la República. Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: Narra que en el año 1995 firmó el contrato No. 142 de 17 de julio, con la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P., para el cobro de la cartera morosa de dicha entidad, ocasionada por los servicios públicos de energía prestados en el Departamento de Córdoba. Gestión que adelantó por más de 15 años. Con el objeto de ampliar dicha labor de cobro, el 1º de abril de 2002 firmaron el contrato No. 049, al que posteriormente se anexaron dos otrosí, uno firmado el 17 de enero de 2003 y el segundo el 7 de octubre del mismo año. Debido al proceso de liquidación de dicha entidad, en el año 2004 el liquidador de ese entonces le manifestó a la Sociedad ASECAR LTDA que al tener para ese momento unos recursos muy limitados no era posible pagarle los honorarios pactados, razón por la que convinieron transar propuestas de pago las cuales

fueron suscritas el 12 de agosto de 2004 y 17 de marzo de 2005, reconociéndose en ellas un porcentaje menor en el pago de los honorarios. Como consecuencia de un hallazgo fiscal encontrado por un Contralor delegado en el segundo contrato, la Contraloría General de la República mediante auto No. 0323 de 11 de octubre de 2006, inició indagación preliminar; y mediante auto No. 1212 de 20 de septiembre de 2007, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal, vinculando como presuntos responsables fiscales a los señores Jairo Cortés Arias y Giancarlos Mancuso Gómez como liquidadores y representantes de la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P. y al señor Fernando López Castillo, Represente Legal de la Empresa de Cobranzas ASERCAR LTDA, en su condición de contratista, mismos a quienes posteriormente, mediante auto No. 01109 de 2 de diciembre de 2011, se les imputó responsabilidad fiscal por el daño patrimonial ocasionado al Estado, a título de culpa grave y de dolo, respectivamente, en la suma de 1.063.796.541. Arguye que la Contraloría incurrió en violación flagrante del debido proceso, al haber dado apertura al proceso de responsabilidad fiscal 11 meses después de haberse iniciado la indagación preliminar, cuando el artículo 39 de la Ley 610 de 2000 solamente da un plazo de seis (6) meses, luego de haberse dado inicio a la indagación preliminar, para que proceda a ordenar la apertura del proceso o el archivo de las diligencias, es decir, que excedió el tiempo perentorio dado en la norma para dar apertura al proceso.

Mediante memorial radicado el 28 de diciembre de 2011, ASERCAR LTDA dio contestación a la imputación, aportando para el efecto pruebas documentales, pidiendo otras, y solicitando la nulidad del auto que dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal. Mediante auto No. 00113 de 17 de febrero de 2012, la Dirección de Investigaciones Fiscales negó la solicitud de pruebas y aceptó solamente las documentales que fueron aportadas, y mediante auto No. 0147 de 27 de febrero 2012 negó la solicitud de nulidad. Contra dichos proveídos interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. Por auto No. 0250 de 30 de marzo de 2012, la Dirección de Investigaciones Fiscales resolvió los recursos de reposición interpuestos, revocando el numeral tercero del auto No. 00113 de 17 de febrero de 2012, y rechazando el recurso interpuesto contra el auto No. 0147 de 27 de febrero 2012. Finalmente y por auto No. 000390 de 16 de mayo de 2012, se resolvieron los recursos de apelación, manteniendo en firme las decisiones, es decir, negándose tanto la solicitud de pruebas como la solicitud de nulidad pedida, decisiones que, argumenta, cercenan sus derechos fundamentales, pues debido a esto se le impidió demostrar que no es responsable del hecho que se le imputa, y porque en todo caso, el proceso de responsabilidad fiscal no debió iniciar dado que ya se había superado el término dado por ley para su apertura.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y el acceso a la administración de justicia, se deje sin efectos jurídicos los

autos No. 0147 de 27 de febrero de 2012, que negó la solicitud de nulidad y No. 000390 de 16 de mayo de 2012 que confirmó la anterior decisión, y en su lugar, se ordene adoptar una decisión dando aplicación al artículo 39 de la Ley 610 de 2000. Asimismo, solicita declarar sin valor y/o eficacia jurídica los numerales segundo, tercero y quinto del auto No. 0113 de 17 de mayo de 2012 y el auto No. 000390 de 16 de mayo de 2012, ambos expedidos por la Contraloría General de la Nación, mediante los cuales se negó la solicitud de pruebas y en su lugar, se ordene decretar y practicar las pruebas solicitadas en memorial de 28 de diciembre de 2011.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección “B” mediante sentencia de 13 de julio de 2012, rechazó por improcedente la acción de tutela al indicar que la actora tiene a su disposición otro medio de defensa judicial para lograr la declaratoria de nulidad de los actos acusados, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia donde además puede solicitar la suspensión de los actos demandados, y porque en todo caso, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción, toda vez que la denegación de pruebas dentro de un juicio fiscal no tiene la calidad de inminencia, gravedad y urgencia, que amerite la impostergabilidad de los mecanismos ordinarios.

4. LA IMPUGNACION

La parte actora impugna la decisión de primera instancia y solicita revocar en su totalidad el fallo, al argumentar que el Tribunal no analizó las actuaciones de la accionada, ni de la accionante, ni tampoco examinó en detalle las actuaciones denunciadas como violatorias de derechos fundamentales. Alega que no es cierto que no se haya demostrado el perjuicio irremediable que le causó la determinación de no decretar la pruebas que fueron debidamente solicitadas en el juicio de responsabilidad fiscal y que le impiden el derecho a demostrar que no fue responsable del cargo que se le imputa, pues en razón a dicha determinación se le embargaron sus cuentas de ahorro y corriente que tiene en los bancos Davivienda, Bogotá, Colpatria, Agrario, Caja Social y de Occidente, orden de embargo que afecta su objeto social en la medida en que le impide contratar. De la misma forma, manifiesta que sí se interpusieron los recursos administrativos de ley, pues cuando la Contraloría efectuó la imputación, ASERCAR LTDA. procedió a contestarla, aportando pruebas y solicitando el decreto de otras, las cuales fueron en su mayoría negadas, con el argumento de que es de su discrecionalidad decretar las pruebas que considere necesarias; y asimismo, interpuso incidente de nulidad contra lo actuado por la Contraloría, por la existencia de irregularidades sustanciales contenidas en los artículos 36, 39 y 48 de la Ley 610 de 2000, el cual también fue negado. Decisiones que posteriormente fueron recurridas y apeladas y que también fueron resueltas desfavorablemente.

Para resolver, se

5. CONSIDERA 5.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala analizar la procedencia de la presente acción de tutela, como quiera que por medio de esta la Sociedad Asesorías y Carteras Ltda., pretende dejar sin efectos algunas decisiones tomadas por la Contraloría General de la República en el curso del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra. 5.2. Procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones adoptadas en el marco de un juicio de responsabilidad fiscal El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

Indica el artículo 1º de la Ley 610 de 20001 que las decisiones adoptadas en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, son actuaciones eminentemente administrativas, y que por tanto, según prescribe el artículo 2 ibídem, estas deben garantizar en todas sus partes el debido proceso. En este sentido, la Corte Constitucional ha elaborado una línea jurisprudencial constante en torno al tema y definiendo este tipo de procesos como un “trámite administrativo ceñido a los postulados del debido proceso”; así en la sentencia C1 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. 557 de 2009 se ocupó de recoger tales preceptos, e identificó las características de este proceso en la siguiente forma: (i) origen único y exclusivo en el ejercicio de un control fiscal sobre los servidores públicos y los particulares jurídicamente

habilitados para administrar y manejar recursos o bienes públicos; (ii) naturaleza administrativa más no jurisdiccional; (iii) proceso patrimonial y no sancionatorio, cuya finalidad es esencialmente reparatoria; (iv) responsabilidad independiente y autónoma de otros tipos de responsabilidad, como disciplinaria o la penal; (v) responsabilidad de carácter subjetivo, dado que es necesario determinar si el imputado obró con dolo o culpa; y finalmente (vi) observancia plena de las garantías sustanciales y procesales propias del debido proceso, de conformidad con los artículos 29 y 209 Superiores2 (se resalta). Dentro de este contexto, la Corte Constitucional ha indicado que los actos que se profieren en curso de estos procesos, cuentan con dos mecanismos de control3, en primera medida por medio de los recursos de reposición y en subsidio de apelación, o vía administrativa, la cual se surte al interior de la Contraloría respectiva, y en segunda medida, a través de la vía judicial, por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esta última, limitada solamente para el auto con el cual termina el proceso4. Asimismo, ha dicho que al existir un medio de defensa judicial idóneo para controvertir las decisiones adoptadas en este tipo de procesos, el uso de la acción de tutela se torna en principio improcedente, dado su carácter excepcional y subsidiario, a menos que esta se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse, ya que de aceptar lo contrario, se estaría admitiendo que todas las actuaciones o decisiones surtidas

dentro estos procesos, podrían ser objeto de la acción de tutela, hecho que usurparía la función de la jurisdicción contenciosa. 2 También se pueden ver las sentencias C-046 de 1994, C-540 de 1997, C-189 de 1998, C-840 de 2001, C557 de 2001, C-840 de 2001, C-131 de 2002, C-832 de 2002, C-340 de 2007 y C-832 de 2008 3 Ver entre otras la sentencia T-427A de 2011. 4 El artículo 59 de la Ley 610 de 2000, solamente autoriza la controversia judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo del auto por medio del cual se termina el proceso de responsabilidad fiscal. Tema que fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-557/01, en donde se llegó a la conclusión que lo que hizo el legislador al establecer dicha disposición fue simplemente seguir las orientaciones de la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la improcedibilidad de la demanda de los actos de trámite. 5.3. Caso concreto Pretende la parte actora mediante el ejercicio de la presente acción, que se dejen sin efectos los Autos No. 00113 de 17 de febrero de 2012 y 0147 de 27 de febrero 2012, mediante los cuales fue denegada la solicitud de unas pruebas y la declaratoria de nulidad del acto que dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal, como también de los Autos No. 0250 de 30 de marzo de 2012 y No. 000390 de 16 de mayo de 2012, que resolvieron de manera desfavorable los recursos de

reposición y en subsidio de apelación, interpuestos contra aquellas decisiones. Alega que la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, con la adopción de las decisiones anteriormente referidas, vulneró de manera flagrante el debido proceso administrativo, por cuanto: (i) al no haberse decretado las pruebas que solicitó en el memorial que dio contestación al acto de imputación de responsabilidad fiscal, se le impidió demostrar que no es responsable del hecho imputado, y (ii) porque en todo caso, no se estudió la solicitud de nulidad en debida forma, ya que es evidente que el proceso de responsabilidad fiscal no debió iniciar dado que ya se había superado el término dado por ley para su apertura. En este sentido y al advertir que lo cuestionado por el actor son actos administrativos ocasionados en el curso del proceso de responsabilidad fiscal, a los cuales tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han considerado como de trámite, y por tanto, no objetables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con excepción del auto que da por terminado del proceso de responsabilidad fiscal, según se dejó visto al inicio de esta parte considerativa, la presente acción deviene en improcedente. Si bien es cierto, en algunas ocasiones se ha aceptado la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos proferidos en el curso del proceso fiscal, cuando en ellos se encuentra una evidente vulneración al debido proceso5, esta situación solamente es procedente cuando aún no se ha proferido el respectivo fallo de responsabilidad fiscal, pues de aceptar lo contrario, se

atentaría contra la seguridad jurídica que debe primar en todo proceso administrativo y judicial. En el presente caso, al encontrarse que en el juicio fiscal adelantado contra la actora ya se profirió fallo con responsabilidad fiscal en su contra, según dio cuenta la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva en la contestación de la demanda, no es posible entrar a determinar si con las decisiones enjuiciadas se vulneró el debido proceso administrativo, pues al haber una decisión en firme que dio por terminado el proceso, es este el acto que se debe demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y presentar allí los cuestionamientos puestos en consideración en esta acción. Por tanto es al juez natural al que le compete resolver la causa y no al juez de tutela, instancia, en donde además se tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, demostrando para el efecto la manifiesta infracción de las normas de rango superior y la vulneración de sus derechos según lo prescribe el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Bajo los argumentos expuestos, se patentiza la improcedencia de la acción de tutela en los términos del artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, razón por la cual la Sala confirmará la providencia impugnada que rechazó por improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5 Ver entre otras las sentencias SU-620/96, C-832/02, C-919/02 y C-735/03.

6. FALLA CONFIRMASE la sentencia impugnada, que RECHAZO POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la Sociedad Asesorías y Carteras Ltda. “ASERCAR LTDA.” contra la Contraloría General de la República.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO