CE-25000-23-26-000-2014-00009-01(HC)-2014

HABEAS CORPUS - Improcedencia por falta de competencia del juez constitucional / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE SUBROGADOS PENALES - Se encuentra en trámite ante el juez de la causa [E]n la situación procesal del actor está pendiente que se resuelva un recurso de apelación donde se ventila la posibilidad que le sean reconocidos los subrogados penales, por tanto el acudir al presente mecanismo constitucional denota un desconocimiento abierto del carácter residual y subsidiario de la presente acción. más cuando tampoco se avizora la existencia de undecisión judicial que pueda calificarse como "vía de hecho" pues lo planteado en el proceso penal es un debate sobre los alcances del principio de favorabilidad en la aplicación del artículo 32 de la Ley 1709 de2014, discusión que debe ser abordada dentro del escenario propio del proceso y que en respeto al principio de autonomía judicial no le corresponde al juez constitucional entrar a determinar el sentido que debe darse a dicha disputa hermenéutica.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 30 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 274 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 273 / LEY 1709 DE 2009 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2014-00009-01(HC)

Actor: FABER MAURICIO RODRIGUEZ BOCANEGRA

Demandado: JUZGADO TREINTA (30) PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ ASUNTO Se decide la impugnación presentada por el actor contra el falto dictado el 5 de marzo de 2014 por el Magistrado ALFONSO SARMIENTO CASTRO. integrante del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual decidió "NEGAR EL AMPARO DE HABEAS CORPUS" impetrado por el señor FABER

MAURICIO RODRIGUEZ BOCANEGRA.

ANTECEDENTES El actor —actualmente recluido en la Cárcel Nacional "La Modelo" de la ciudad de Bogotá- solicitó la protección del derecho fundamental a la libertad y justificó - su petición al cobijo de los siguientes presupuestos fácticos: Que dentro de la causa penal identificada con el radicado No. 11001 60000201301602 aceptó los cargos imputados por los delitos de concierto para delinquir, tráfico de moneda falsificada y estafa en grado de tentativa, allanamiento por el cual. según su criterio, el despacho judicial accionado debió proferir de manera inmediata sentencia condenatoria en su contra a fin de preservar su derecho a la libertad, pese a lo cual se fijó audiencia para el 31 de enero del año en curso y en dicho trámite procesal se omitió el deber legal de dictar un fallo condenatorio. Expresó que dentro del traslado del artículo 447 del C.P.P. solicitó la aplicación por favorabilidad de la Ley 1709 de 2014 en la cual "[...] se fija o se establece en 4 años (48 meses) conforme el art. 29 de la

citada Ley 1709 de 20 de enero de 2014. Fui condenado a 42 meses de prisión -no tengo antecedentes penalesel subrogado o libertad inmediata en consecuencia debió pronunciarse -desde el pasado 31 de enero de 2014, fecha en la cual el Juez 30 Penal del Circuito, unilateral y voluntariamente omitió su deber legal y constitucional de proferir sentencia. Ahora continúa privándome de la libertad aduciendo un error trascendente que fui condenadopor FALSIFICACION DE MONEDA NACIONAL O EXTRANJERA conforme al art. 68A modificado por el Art. 32 de la Ley 1709 de enero 20 de 2014”1(sic). Precisó que la aceptación de cargos recayó sobre el artículo 274 del Código Penal y o del artículo 273 del mismo cuerpo normativo, como lo consideró el juzgado cuestionado, y, al haberse impuesto una pena de 42 meses de prisión considera tener derecho al reconocimiento del subrogado penal de la libertad inmediata, conforme lo reglado en el artículo 29 de la Ley 1709 y concluyó que está privado de la libertad, no por la pena impuesta con la sentencia, sino por un error del despacho judicial accionado "que confundió el art. 273, en listado en la prohibición del art. 32 de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, con el art. 274 TRAFICO DE MONEDA FALSA. delito al cual me allané e indemnicé"2 (sic), lo que. unido a la circunstancia de no tener antecedentes penales y haber reparado a la víctima, conducía a que tuviese derecho al reconocimiento inmediato de la

libertad provisional. Con la presente acción constitucional solicitó: proferir sentencia con fuerza vinculante en contra del JUZGADO 30 PENAL DEL CIRCUITO que declare mi libertad inmediata por prolongación ilegal, la cual debió pronunciarse incluso desde el pasado 37 de enero de 2014, sin perjuicio que en mi favor se hubiese declarado igualmente la prisión domiciliaria, por cumplirse todos los requisitos del art. 23 de la Ley 1709 de 2014, que adiciona el art. 38 B de la Ley 599 de 2000. 2.- Con todo respeto, solicito aplicar en forma inmediata el principio rector de dignidad humana, establecido en el art. 5 de la Ley 1709 de 2014”3 TRÁMITE E INTERVENCIONES 1 Folio 2 2 Folio 3 3 Folio 4 Por auto del 4 de marzo de 20144 se avocó el conocimiento de la presente acción constitucional y en la misma providencia se ordenó la notificación al despacho accionado, además de lo cual se decretaron las pruebas necesarias para Ia comprobación de lo alegado por el actor. l .- En cumpliendo de lo dispuesto por el a quo, compareció el INPEC e informó que el actor ingresó el 24 de octubre de 2013 al sistema penitenciario en cumplimiento de lo dispuesto por el Juzgado 37 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, sindicado por los delitose concierto para delinquir en concurso homogéneo sucesivo heterogéneo y, sucesivo con tráfico de moneda falsa y estafa en modalidad tentada como coautor a título de dolo5

2.- Por su parte el Juzgado 30 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá6 expresó que conforme a los lineamientos jurisprudenciales, la acción de habeas corpus es procedente si la decisión judicial que interfiere en el derecho a la libertad, puede catalogarse como una vía de hecho cuando en contra de la misma no proceda recurso judicial alguno. Agregó que las peticiones de libertad deben formularse dentro del cauce ordinario del respectivo proceso acudiendo a los recursos legales establecidos por el sistema jurídico. razón por la cual "no es posible utilizar el mecanismo constitucional para pretermitir 'las instancias o los trámites judiciales" establecidos para el efecto, lo que quiere significar que a través de la acción de habeas corpus no le está permitido al juez constitucional inmiscuirse en la órbita de las específicas funciones del juez natural de la causa, pues es este último el llamado a resolver las peticiones incoadas por el implicado en eI reato, a no ser que la restricción provenga de una clara vía de hecho o que el recurso fijado en el proceso judicial demuestre su ineficacia. Frente al caso concreto solicitó: “[...] se declare improcedente la acción constitucional de habeas corpus...atendiendo que en la audiencia de lectura de sentencia que se celebró el 03 de marzo de 2014. tanto el encargado de la defensa técnica. como el propio condenado INTERPUSIERON RECURSO DE APELACION CONTRA LA PROVIDENCIA DICTADA (subrayado en el original). por consiguiente es el mecanismo ordinarjo contemplado en la Ley 906 de 2004 a través del cual se deben ponderar las postulaciones realizadas por

el actor constitucional en la demanda de habeas corpus y no mediante la acción constitucional que ocupa la atención de su honorable despacho, pues a manera de ver de este juzgador en el asunto no es dable que se pretermita el trámite judicial ordinario "7 PROVIDENCIA APELADA Mediante decisión del 5 de marzo de 20148, el juez constitucional de primera instancia resolvió "negar el amparo de habeas corpus"9 y para arribar a la resoltiva anotada, consideró -previa caracterización de la naturaleza jurídica de la acción constitucionalque con la sentencia penal de primera instancia al actor 4 Folio 12 5 Folio 41 6 Folio 57 7 Folio 59 8 Folio 92 9 Folio 100 le fueron negados los subrogados penales reclamados con fundamento en el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 que prohíbe su concesión cuando la persona es condenada por el delito de falsificación de moneda nacional o extranjera previsto en el artículo 273 del Código PenaI y al demandante se le reprochó, precisamente, tal hecho punible. Tras citar los razonamientos expuestos por el juez penal utilizados para negar el reconocimiento de los subrogados penales, puntualizó que contra dicha determinación, tanto el abogado defensor como el mismo procesado, interpusieron recurso de apelación. luego, atendiendo la naturaleza jurídica del habeas corpus, había de entenderse que su procedencia estaba condicionada a que el privado de la libertad hubiese acudido, como primera medida, a los mecanismos previstos en el ordenamiento legal dentro del proceso adelantado

en su contra. Precisó a continuación: "El asunto que hoy se pretende sea resuelto por la vía del habeas corpus, actualmente es objeto de discusión en la sede natural del proceso, es decir, en la actuación penal adelantada en contra del señor FABER MAURICIO RODRIGUEZ BOCANEGRA, tanto en uso del derecho de postulación ante el juez de primera instancia. pues cursa allí una petición en la que se solicita se pronuncie precisamente respecto a la aplicación de la exclusión de los subrogados penales estipulado en la Ley 1709 de 2014 en su artículo 32, así como en uso del recurso de apelación que se encuentra actualmente en término para sustentar. De todo lo anterior se desprende, entonces que el objeto de debate se centra en las razones que condujeron al juez de instancia a negar la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, tópico que está pendiente de resolver en el seno del proceso mismo”10 Concluyó que, en consecuencia, la acción constitucional no estaba llamada a prosperar y menos para sustituir el trámite del proceso ordinario, como que tampco se observaba de lo razonado por el actor, que se llegara a estructurar una aprehensión ilegal y tampoco una prolongación injusta de la privación de la libertad, por lo que no podía el juez constitucional entrar a otorgar subrogados penales ya que dicha decisión no se encuentra dentro de su órbita natural de competencias. IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de instancia11 al momento de ser notificado, sin que.

al hacerlo ofreciera argumentos adicionales tendientes a exponer las razones de su disenso. 10 Folio 99 11 Folio 102 CONSIDERACIONES La competencia para resolver el presente asunto está dada por el artículo 20 de la Ley 1095 e 2006 a lo cual se procede en la presente providencia, no obstante lo cual, ante la situación procesal en que se encuentran las pretensiones del actor, resulta necesario identificar los requisitos que justifican la procedencia de la acción de habeas corpus. 1.- Consideraciones acerca de la procedencia del recurso constitucional y anállsis del caso de cara al respeto del principio de subsidiaridad.- En efecto teniendo en cuenta lo alegado por el actor con la presente acción constitucional, en consonancia con la situación procesal en la que se encuentran Ias peticiones de libertad incoadas dentro de la causa penal, resulta oportuno recordar el carácter excepcional que comporta el habeas corpus. Así las cosas, tanto la legislación como la jurisprudencia relacionada con el tema, consideran que para su procedencia, el peticionario de amparo, debe encontrarse ante situaciones que evidencien estar ante una violación directa del derecho fundamental a la libertad personal y ello torna necesario Ia inmediata protección judicial por esta vía constitucional. No obstante lo anterior la citada característica está condicionada a que el peticionario hay realizado un uso apropiado de los diferentes medios procesales puestos a su disposición al interior del proceso penal. pues es en dicho escenario que debe hacer valer su aspiración ius fundamental y sólo en la eventualidad de encontrarse frente a una circunstancia que afecte de manera abiertamente ilegal sus derechos. se encuentra habilitado para acudir a este

mecanismo constitucional de protección superior, respetando con dicha conducta procesal su naturaleza residual y subsidiaria. Así las cosas, bajo este requerimiento conceptual se hace necesario analizar la situación denunciada por el actor como lesiva de su derecho fundamental, por cuanto, según su criterio, se encuentra ante una privación ilegal de la libertad al no habérsele concedido los subrogados penales reclamados de cara al principio de legalidad, reproche que debe analizarse tomano como marco de referencia los siguientes elementos de juicio. Se encuentra demostrado que el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia condenatoria del 3 de marzo de 201412 condenó al ahora peticionaricomo autor responsable de los delitos de "concierto para delinquir en concurso heterogéneo con tráfico de moneda falsificada y estafa tentada a la pena de cuarenta y dos (42) meses de prisión, así como a la multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y le negó "la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por el mismo lapso de la pena principal "13 12 Folio 62 13 Folio 90 El mismo 3 de marzo de 201414, el despacho accionado el despacho accionado realizó la audiencia de lectura de sentencia, momento en el cual, tanto el abogado defensor cómo el procesado, Ånterpusieron recurso de apelación contra la anotada decisión argumentando que en relación con la negativa de acceder al reconocimiento de los subrogados penales se debe dar aplicación favorable a lo reglado en el artículo 32 de la Ley 1709 de 2009. De la referida

actuación se dejó constancia secretarial en los siguientes términos: “El abogado defensor y el procesado interpusieron el recurso de apelación haciendo uso del derecho a sustentarlo por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes a la emisión de esta sentencia, para lo cual por parte de la Secretaría del Despacho se entregó copia del CD que registra la presente diligencia” 15 (se subraya) Ante tal situación procesal, facil resulta advertir que el actor interpuso, el 4 de marzo de 201416, la acción constitucional de habeas corpus al día siguiente de presentar el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, momento en el cual estaba corriendo el término de cinco días hábiles concedido para sustentar la alzada y se encontraba pendiente su decisión, por lo que se impone concluir que el petente no podía acudir al presente mecanismo de amparo ya que se encontraba en curso el trámite de la apelación interpuesta en contra de la decisión que le había negado el reconocimiento de los subrogados penales reclamados. Ante tal situación procesal y atendiendo la naturaleza del mecanismo de protección superior, debe señalarse que la acción constitucional de habeas corpus tiene como objeto de protección la libertad individual de las personas y es procedente "cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o ésta se prolongue ilegalmente” (artículo 1 de la Ley 1095 de 2006), ya que la Constitución Política estableció distintos tipos de mecanismos judiciales para obtener el amparo de otros derechos fundamentales, lo cual implica que los alcances de la citada garantía

no pueden hacerse extensivos para lograr el reconocimiento judicial de prerrogativas superiores diferentes que no se encuentra dentro de su ámbito de regulación jurídica o para invocar supuestas irregularidades en las cuales haya podido incurrir el juez como director de proceso penal. En este orden de ideas, lo planteado por la parte actora en el presente caso se centra en el debate sobre el reconocimiento o no de los subrogados penales, pero para el estudio de dicha petición debe tenerse en cuenta que dentro del proceso penal seguido en contra del peticionario está pendiente de resolverse un recurso de apelación en el cual se eleva idéntico reclamo, razón por la cual el juez constitucional no está habilitado para interferir en el desarrollo ordinario de dicha causa punitiva, pues hacerlo aparejaría un desconocimiento de la garantía de la autonomía funcional de la cual goza el operador judicial a quien corresponde la resolución de la alzada. En efecto, al ser estos los presupuestos fácticos y jurídicos a tener en consideración para resolver el caso sometido a estudio, ellos deben ser analizados de cara a lo determinado por la Corte Constitucional al momento de declarar. en sentencia C-187/06. la exequibilidad del artículo 1 O de la Ley 109de 14 Folio 60 15 Folio 61 16 Folio 10 según consta en el acta individual de reparto 200617 , oportunidad en la que precisó la naturaleza normativa de estacción constitucional en los siguientes términos: "Una de las grantías más importantes para tutelar la libertad. es {a que disfruta toda prsona que se creyere privada ilegalmente de ella para invocar ante cualquieautoridad jurisdiccional y en todo tiempo por sí o por

interpuesta peona, el derecho de Habeas Corpus el cual no podrá ser suspendido ni liitado en ninguna circunstancia. La acción debresolverse en el término de treinta y seis horas, lo cual refuerza el carácter imerativo de la norma y le otorga a los posibles perjudicados la posibilidad de recuperar de inmediato su libertad. "18 [ ...j el habeas corpus protege no solel derecho a la libertad sino también el derecho a la vida ya a la integridadersonal, y todos los derechos fundamentales que resultan igualmente exuestos en las situaciones de abuso de poder propias de las privaciones irreufares de la libertad". Estimando que no es necesario realizar reflexiones distintas a las anotadas para definir la naturaleza jurídica del habeas corpus, fácil resulta aseverar que dicho mecanismo judicial de amparo está orientado a proteger el derecho a la libertad de los posibles abusos en los cuales puedan incurrir las autoridades judiciales y, como consecuencia de ello, causar una lesión a dicha garantía superior. Así las cosas, por conducto de esta especial garantía constitucional no pueden hacerse valer pretensiones distintas a aquellas orientadas a obtener la protección de la libertad y, mucho menos, darle un alcance al concepto de "garantías constitucionales" diferente a ése para el cual se instituyó, cual es el amparo especialísimo a la libertad como derecho fundamental, tal como sucede en el sub lite donde el petente desborda el ámbito de protección de la garantía superior para reclamar el reconocimiento de unos subrogados penales, tópico que debe ser decidido por el juez natural a quien le corresponde dentro del

proceso penal decidir el recurso de apelación que se encuentra en trámite. Plantear la acción de habeas Corpus en la forma con en el presente caso se ha hecho. pone de presente que se está frente a un proceder que apareja una lesión al principio de subsidiariedad, pues —se reitera el actor no podía acudir, directamente, a la presente acción constitucional hasta tanto el juez penal no decidiera el recurso de alzada, ya que este es el funcionario judicial que goza de la competencia natural para el efecto. Ahora bien, sobre el aspecto que se viene tratando el Magistrado AUGUSTO IBAÑEZ integrante de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discurrió como sigue en providencia dictada el 15 de abril de 2008 dentro del radicado 30191 : "2. Improcedencla de la acción de hábeas corpus por ruptura del principio de subsidiaridad . Como es bien abido, la acción de hábeas corpus consagrada en el artículo 30 Superior y desarrollada en la Ley Estatutaria 1095 de 2006, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata el derecho fundamental a la libertad, cuando quiera que la persona sea privada de ella con violación de las garantías constitucionales y legales, o esta se prolongue ilegalmente. 17 ARTÍCULO 1. DEFINICIÓN. El Hábeas Córpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sóla vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine.

18 GACETA CONSTITUCIONAL número 82, página 12. Este mecanismo de protección ha sido ampliamente reconocido en el ámbito internacional - Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 80 y 90). Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (artículo 90), Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 70), Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXV), Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 27-2), y Ley 137 de 1994, Estatutaria sobre Estados de Excepción, (artículo 4 0)- como un derecho de carácter intangible, cuyos instrumentos en virtud del artículo 93 de la Carta Política integran el bloque de constitucionalidad. Con todo, se ha insistido en que la procedencia de esta acción se enceuntra supeditada a que el afectado con la privación ilegal de la libertad haya acudido primero a los medios previstos en el ordenamiento legal dentro del proceso, porque lo contrario implicaría la indebida injerencia del juez constitucional en las facultades jurisdiccionales del operador natural de la causa (se subraya). Evidentemente la acción de hábeas corpus fue concebida como una garantía esencial cuyo ejercicio de carácter informal. demanda el estudio de cualquier situación de hecho indicativa de la privación ilegal de la libertad. Pero, como cualquier mecanismo de defensa judicial, no puede ser usado de forma genérica e indiscriminada, esto es, pretermitiendo las instancias y los instrumentos ordinarios establecidos por el legislador para cada asunto, pues esta acción está instituida como la principal garantía fundamental en materia de protección del derecho a

la libertad con lo que cuenta el perjudicado para restabelcerlo (se subraya) Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala ha sido consistente en determinar que la procedencia excepcional de la acción de hábeas corpus debe responder al principio de subsidiaridad, pues roto éste por acudir primariamente a dicha acción, desechando los medios ordinarios a través de los cuales es posible reclamar la libertad, con fundamento en alguna de las causales contempladas en la ley, aquella resulta inviable. Al respecto ha señalado19 "5.2.3.- Lo acabado de reseñar no significa, de ninguna manera que la acción de Hábeas Corpus haya sido concebida por el órgano legisferante como un mecanismo alternativo, supletorio o sustitutivo del proceso judicial penal pues es claro, de una parte, que el Juez Constitucional de Hábeas Corpus carece de facultad para establecer la validez o mérito de la prueba recaudada en contra de quien se halla sometido al ejercicio de la acción penal. y por dicha vía determina el grado de responsabilidad que pudiera corresponder al indiciado. imputado o acusado dentro de la actuación penal respectiva, o. como en este caso, si con ocasión del tránsito legislativo resulta procedente la aplicación o no del principio de favorabilidad. pues todo ello es competencia exclusiva y excluyente del funcionario judicial de acuerdo con las normas que la establecen. De otra parte, si esto es así como corresponde a la autonomía e independencia judicial, las solicitudes de libertad por motivos previstos en la ley, deben trámitarse y decidirse al interior del respectivo proceso judicial cuando es en éste en que se ha dispuesto

la privación de la libertad, sin que con dicho proposito resulte viable, en principio, acudir a la invocación del Hábeas Corpus, pues el ordenamiento confiere variados mecanismos, tales como la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, la solicitud de libertad 19 Corte suprema de justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 29 de agosto de 2007, Radicado 28.241 por vencimiento de términos, o la solicitud de libertad por haber mediado alguna actuación de índole procesal, cuya enumeración normativa no resulta pertinente hacer en esta ocasión. Este precisamente ha sido el entendimiento dado a la figura por parte de esta Sala de la Corte, en términos que ahora el Despacho reitera, al indicar que “a partir del momento en que se impone la medida de aseguramiento, todas las peticiones que tengan relación la libertad del procesado, deben elevarse al interior del proceso penal, no a través del mecanismo constitucional de Hábeas Corpus, pues esta acción no está llamada a sustituir el trámite del proceso penal ordinario”20 (se subraya) Sobre el mismo tópico, en relación con las actuaciones rituadas bajo el impedio de la Ley 600 de 2000, dijo lo siguiente21 Cuando la libertad personal, que se considera violada, ha sido afectada en virtud de una decisión judicial dentro de un proceso penal. conforme a criterio de esta Sala, el cual igualmente fue indicado por la Corte Constitucional en sentencia C-30 de 1993, la acción de Hábeas Corpus se toma improcedente, ateniendo que es el mismo proceso penal el que provee de mecanismos a las partes para restablecer este derecho, entre

los que se menciona el control de legalidad si s trata del procedimiento previsto en la ley 600 de 2000. la interposición de recursos contra la decisión que impone la privación de la libertad o su imitante. e igualmente y cuando de vulneración la debido proceso. la solicitud de nulidad que se invoca ante el Funcionario judicial que adelanta el proceso, en los términos previstos en el artículo 306 y siguientes de la ley aludida, a menos que se incurra en una vía de hecho. A similar conclusión llegó la Sala en relación con los procesos adelantados conforme a la Ley 906 de 2004: Acorde con lo expuesto, a partir del momento en que se impone la medida de aseguramiento, todas las peticiones que tengan relación con la libertad del procesado deben elevarse al interior del proceso penal, no a traves del mecanismo constitucional de Hábeas corpus, pues esta acción no está llamada a sustituir el trámite del proceso penal ordinario”. En idéntico sentido se pronunció el Magistrado JAVIER ZAPATA ORTÍZ en el expediente 3717 , cuando. en decisión del 7 de julio de 2009, puntualizó: "Es claro: así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal. no necesariamente es residual y subsidiario, judicial en trámite no puede utilizarse con ninguna (l) sustituir los procedimientos judiciales comunes deben formularse las peticiones de libertad; (ll) reemplazar los: recursos ordinarios de reposición y apelación a través de los cuales deben impugnarse las decisiones que interfieren el derecho a la libertad perso al; (ii) desplazar al funcionario judicial competente; y (v) obtener una pinión

diversa -a manera de instancia adicionalde la autoridad llamada a resolver lo atinente a la libertad de las personas. Significa lo anterior, que si la persona es privada de su libertad por decisión de un funcionario competente. adoptada dentro de un proceso judicial en trámite, las solicitudes de libertad tienen que ser formuladas inicialmente ante la autoridad designada por la Ley para tal efecto22; y que 20 Auto Habeas Corpus de 25 de enero de 2007. Rad. 26810. M.P. Dr. Javier Zapata Ortiz 21 Corte Suprema de Jusiticia. Sala de Casación Penal. Auto de 23 de octubre de 2007. Radicado 28.598 22 El artículo 154 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 12 de la Ley 1142 de 2007, enumera los actos que deben tramitarse en audiencia preliminar ante un Juez Penal municipal de garantía: entre ellos, “las contra su negativa deben interpo erse los recursos ordinarios antes de promover una acción pública de há eas corpus. Ello es así, excepto si la decisión judicial que interfiere en el derecho a la libertad personaI puede catalogarse como una vía de hecho o se vislumbra la prosperidad de alguna de las otras causales genéricas que hacen viable la acción de tutela; hipótesis en la cual, aún cuando se encuentre en curso un proceso judicial, la garantía en estudio podrá interponerse de manera urgente e inmediata con base en el derecho fundamental a la libertad, cuando sea razonable percibir el advenimiento de un mal mayor o de un perjuicio irremediable, en caso de esperar la respuesta a la solicitud elevada ante el funcionario judcial competente y autorizado para resolver

tales peticiones. Se conecta con Io precedente lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia C-17 de 2006. al estudiar el proyecto de Ley estatutaria de hábeas corpus (convertido posteriormente en la Ley 1095 de 2006). al tratar por vía de ejemplo algunas hipótesis de prolongación ilegal de la privación de la libertad, entre ellas, cuando la autoridad judicial: "omite resolver dentro de los términos legales la solicitud de libertad provisional presentada por quien tiene derecho”.

En sintesis: siempre que exista proceso judicial en curso las solicitudes de libertad deben presentarse primero ante el funcionario destinado por la ley (Juez Penal Municipal de garantías en este caso), antes de instaurar la acción pública de hábeas corpus; pues ésta procederá excepcionalmente en los casos antes mencionados; y eventualmente, si la petición no es contestada dentro de los términos ñegales, o si, a su vez la respuesta se materializa en una vía de hecho cuysos efectosnegativos sea necesario conjurar inmediatamente,; y desde luego, sin perjuicio de los recursos ordinarios cuya promoción es insoslayable” (se subraya) De lo anotado resulta viable concluir que la petición de habeas corpus no se estableció para que el juez constitucional releve de sus funciones al juez del proceso y entre a resolver una petición en curso que verse sobre el reconocimiento de subrogados penales, lo que significa que tal pedimento no es un asunto ue pueda ventilarse ante el juez constitucional como lo pretende hacer eI actor en esta oportunidad, pretermitiendo el cauce ordinario del proceso penal dentro del cual debe desatarse la apelación de la sentencia, pues no existe una

decisión judicial en f