CE-25000-23-26-000-2016-00033-01(AC)-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Revoca sanción / INCIDENTE DE

DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / FALTA DE DETERMINACIÓN DEL

FUNCIONARIO RESPONSABLE DEL CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DEL FALLO DE TUTELA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general [G.L.G.] toda vez que no acreditó haber adelantado gestiones tendientes a acatar la orden de tutela, persistiendo la vulneración de los derechos fundamentales protegidos al accionante. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, echa de menos la Sala la labor del Tribunal en cuanto a determinar quién es el encargado al interior de la entidad de acatar lo dispuesto en la sentencia. En el marco de la garantía fundamental del debido proceso, antes de iniciar el trámite del desacato, se deben agotar todas las diligencias necesarias para individualizar claramente al funcionario llamado a cumplir la orden de tutela, ya que este trámite no persigue un cargo o empleo, sino al funcionario que lo ostenta; estas diligencias consisten en requerir información acerca de la persona que dentro de la respectiva entidad, sea responsable de atender y velar por la protección de los derechos amparados por la autoridad judicial. En ningún caso se podrá entender que por el solo hecho de ser el Director de la entidad, este sea el obligado, si previamente no se hizo la averiguación al interior de ella que permita afirmarlo. (…) Se reitera, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se debe probar la negligencia o el dolo de la persona sobre quien recae la

responsabilidad de cumplir la sentencia y en el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido responsabilidad subjetiva del funcionario incidentado no procede la sanción por desacato y deberá revocarla. Por ello, el Tribunal debe insistir en el inmediato cumplimiento y acatamiento de las órdenes que faltan, y en determinar realmente cuál es el funcionario que ha sido negligente o renuente, haciendo uso de las facultades que le otorga el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes, potestades que le permiten, entre otras cosas, asegurar que todos los intervinientes en esta acción, incluido el actor, cumplan con las cargas que se les impuso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2016-00033-01(AC)

Actor: JHONY CALIXTO MONTESINOS GONZÁLEZ

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTROS Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, impuesta por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en providencia

del 13 de junio de 2017.

1. Solicitud de desacato Por medio de correo electrónico del 17 de mayo de 2017, Marolin Amézquita, agente oficiosa del señor Jhony Montesinos, solicitó la apertura de incidente de desacato en contra del director de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de la orden de tutela del 6 de octubre de 2016. 1.1. Trámite 1.1.1. Apertura del incidente de desacato Por medio de auto del 22 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar al general Alberto José Mejía Ferrero, en calidad de comandante del Ejército Nacional, al brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército y al brigadier general Jorge Luis Ramírez Aragón como director general de INPEC.

Lo anterior, para que dentro del término de 5 días siguientes a la notificación de ese proveído, procedieran a ejercer su derecho de defensa y rendir el respectivo informe (folios 4 y 5). 1.1.2. Respuesta de las entidades accionadas El director general del INPEC, brigadier general Jorge Luis Ramírez Aragón, rindió informe por medio de oficio fechado a 25 de mayo de 2017, en el que señaló que por medio de oficio número 8120-OFAJU-81204-GRUTU-009266 del 25 de mayo de 2017, requirió a los responsables del cumplimiento del fallo. Indicó que de conformidad con el convenio interadministrativo número 201 de 2016, suscrito entre la USPEC y el INPEC, solicitó lo siguiente: « I) realizar las

labores de cooperación, coordinación y coadyuvancia necesarias para garantizar la prestación del servicio de salud al accionante. II) informar a la Autoridad Judicial de Conocimiento, sobre las actuaciones adelantadas por esa dependencia, para impulsar el cumplimiento de las órdenes contenidas en citada Providencia. III) Remitir copia de lo actuado al correo electrónico tutelas@inpec.gov.co, para que obre en nuestros archivos». Para probar lo anterior, anexó copia del mencionado oficio sin constancia de notificación. Las demás personas requeridas guardaron silencio sobre el particular. 1.2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de providencia del 13 de junio de 2017, resolvió sancionar al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por desacato al fallo de tutela del 6 de octubre de 2017 y, en consecuencia, le impuso una multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigente. Señaló que debido a que el escrito en el que se solicitó la apertura del incidente de desacato solo se hizo referencia al incumplimiento por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, resultó necesario desvincular del presente trámite al director general del INPEC. Indicó que en el fallo del 6 de octubre de 2016, se le impuso una obligación clara a la Dirección de Sanidad correspondiente a la realización del examen médico de retiro del señor Montesino González, cuyo cumplimiento no se encuentra acreditado dentro del plenario. En consecuencia, el incumplimiento del fallo de tutela aunado a la falta de

pronunciamiento por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército, prueba los elementos objetivo y subjetivo necesarios para la imposición de una sanción por la falta de atención a la orden de tutela que originó este trámite incidental (folios 15 al 19).

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable.

A su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este, mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Magdalena. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera

instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla;3) y el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)1. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de éste mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 2ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la

negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 1 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 2 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.

Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.1.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres (3) días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el

debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera3: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio, que antes de dar inicio al trámite incidental el juez, además de verificar el incumplimiento, debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin 3 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del

veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite. 2.2. Caso concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 6 de octubre de 2016, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario «INPEC» debido a que no se le estaba prestando el servicio médico de forma idónea y no se le había realizado el examen médico de retiro del Ejército. La orden fue del siguiente tenor literal: PRIMERO: (i) REVOCAR la medida provisional concedida en providencia del 28 de septiembre de 2016. (ii) TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la salud de Jhony Calixto Montesino González, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR: (a) a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en un término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, programar fecha y hora para la realización del

examen de retito del accionante en el establecimiento donde se encuentre recluido, y si hay lugar a ello, lleve a cabo con base en dicho examen, Junta Médico Laboral con el fin de valorar las lesiones por razón del servicio, califique la enfermedad y eventuales consecuencias. Todo lo anterior, en un plazo máximo de treinta (30) días. (b) al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, a través de la entidad prestadora de servicios médicos, diagnosticar el estado actual de salud del señor Montesino González y si amerita traslado a una Unidad de Cuidados Intensivos y/o Hospital de Medicina Interna de Tercer Nivel, de acuerdo a la valoración realizada.

TERCERO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que una vez de cumplimiento a lo dispuesto en el numeral anterior, acredite con prueba idónea tal circunstancia ante esta

Corporación. (…) Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma, así que visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, debe revocarse. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde por una parte a la «Dirección de Sanidad del Ejército Nacional», y por otra al «Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario»; sin embargo, no se determinó cual funcionario debía cumplir la orden judicial. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López

Guerrero toda vez que no acreditó haber adelantado gestiones tendientes a acatar la orden de tutela, persistiendo la vulneración de los derechos fundamentales protegidos al accionante. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, echa de menos la Sala la labor del Tribunal en cuanto a determinar quién es el encargado al interior de la entidad de acatar lo dispuesto en la sentencia. En el marco de la garantía fundamental del debido proceso, antes de iniciar el trámite del desacato, se deben agotar todas las diligencias necesarias para individualizar claramente al funcionario llamado a cumplir la orden de tutela, ya que este trámite no persigue un cargo o empleo, sino al funcionario que lo ostenta; estas diligencias consisten en requerir información acerca de la persona que dentro de la respectiva entidad, sea responsable de atender y velar por la protección de los derechos amparados por la autoridad judicial. En ningún caso se podrá entender que por el solo hecho de ser el Director de la entidad, este sea el obligado, si previamente no se hizo la averiguación al interior de ella que permita afirmarlo. Así las cosas, no se logran establecer las razones por las cuales el Tribunal sancionó al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército. Se reitera, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se debe probar la negligencia o el dolo de la persona sobre quien recae la responsabilidad de cumplir la sentencia y en el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido responsabilidad subjetiva del funcionario incidentado no procede la sanción por desacato y deberá revocarla.

Por ello, el Tribunal debe insistir en el inmediato cumplimiento y acatamiento de las órdenes que faltan, y en determinar realmente cuál es el funcionario que ha sido negligente o renuente, haciendo uso de las facultades que le otorga el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes, potestades que le permiten, entre otras cosas, asegurar que todos los intervinientes en esta acción, incluido el actor, cumplan con las cargas que se les impuso.

3. Conclusión La Sala concluye que a pesar de que el Tribunal demostró que al momento en que se inició el trámite incidental había incumplimiento a la orden de tutela del 6 de octubre de 2016, es decir, que se había configurado el elemento objetivo, no se estableció la negligencia de quien funge como Director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que no se demostró que en él recayera la orden de tutela o que fuera el obligado a ello, por lo tanto, resulta del caso revocar la sanción impuesta.

Sin embargo, se exhortará al brigadier general Germán López Guerrero para que preste la atención debida a este caso, puesto que aún queda pendiente la materialización de las demás órdenes de realización de exámenes médicos al señor Montesino González, para poder dar por superada completamente la vulneración de los derechos fundamentales amparados. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve Se REVOCA la providencia del 13 de junio de 2017 proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

Se ORDENA al Tribunal Administrativo de Cundinamarca rehacer la actuación del trámite incidental de desacato que inició por solicitud de la señora Marolin Amézquita, como agente oficiosa del señor Jhony Montesinos González, a fin de que identifique cuál fue la persona a quien se le atribuyó la obligación al interior de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para dar cumplimiento al fallo del 6 de octubre de 2016 que profirió esa Corporación. Se EXHORTA al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, para que preste la atención debida a este caso y, de ser necesario, ejerza la facultad disciplinaria que ostenta, en aras de dar por superada completamente la vulneración de los derechos fundamentales del señor Jhony Montesinos González. Se EXHORTA al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, para que atienda el correcto procedimiento dentro de los trámites incidentales por desacato, en aras de evitar un desgaste judicial que, además, afecte las garantías de los derechos fundamentales protegidos por medio de amparos constitucionales. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS