CE-25000-23-26-000-2016-00033-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO - Confirma sanción / NO SE ACREDITA CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN SENTENCIA DE TUTELA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general [G.L.G.], toda vez que dentro del expediente no obraba prueba fehaciente de que se hubiera cumplido en su totalidad el referido fallo. (…) [L]a Sala considera que la conducta desplegada por dicho funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna desatendió conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó y no dio respuesta oportuna a los requerimientos hechos por el Tribunal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2016-00033-01(AC)A

Actor: YHONYS CALIXTO MONTESINO GONZÁLEZ

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTROS Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por parte del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia del 1º de febrero de 2018.

1. Solicitud de desacato Por medio de correo electrónico del 17 de mayo de 2017, la señora Marolin Liseth Amézquita Gamajoa, actuando en calidad de agente oficiosa del señor Yhonys Calixto Montesino González, solicitó la apertura de incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de la orden de tutela del 6 de octubre de 2016. 1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, doctor Alfonso Sarmiento Castro mediante auto del 1º de septiembre de 20171, previamente a iniciar el trámite incidental de desacato ofició al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional para que en el término de dos días expidiera certificación del funcionario encargado de dar cumplimiento al fallo de tutela mencionado. 1.2. Apertura del incidente En vista de que el director de sanidad del Ejército Nacional no respondió el requerimiento, el magistrado procedió a iniciar el incidente de desacato por el incumplimiento de las órdenes dadas en el fallo del 6 de octubre de 2016 y ofició al general Alberto José Mejía Ferrero en calidad de comandante del Ejército Nacional y al brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército para que en el término de tres días informaran las actuaciones realizadas para acatar la sentencia.

El director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, mediante memorial del 25 de septiembre de 2017, solicitó la nulidad de todo lo actuado por indebida notificación del fallo de tutela que motivó la interposición del incidente de desacato. En razón de ello, el magistrado conductor del proceso a través de auto del 26 de septiembre del mismo año ordenó correr traslado de la solicitud de nulidad propuesta y le solicitó a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal un informe sobre la forma de notificación del fallo en mención. Mediante providencia del 13 de octubre de 2017, el magistrado resolvió negar el incidente de nulidad formulado puesto que pudo determinar que el fallo de tutela del 6 de octubre de 2017, en efecto fue notificado el 11 de octubre de 2016, a la dirección de correo electrónico juridicadisan@ejercito.mil.co. Posteriormente, previo a dar inicio al trámite de desacato con el auto del 17 de noviembre de 2017, el Tribunal requirió al brigadier general Germán López Guerrero para que en el término de tres días rindiera un informe sobre el 1 Folio 51. cumplimiento del fallo. A su vez, el 15 de diciembre de 2017, previa solicitud de dicho funcionario, se ordenó que por Secretaría se entregara copia del fallo de tutela del 6 de octubre de 2016 a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que procediera a dar cumplimiento al anterior proveído en el término inicialmente otorgado. 1.3. Providencia objeto de consulta

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante auto del 13 de junio de 20172, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato a la sentencia del 6 de octubre de 2016. En sede de consulta, esta Sala concluyó que a pesar de que el Tribunal demostró que al momento de iniciar el trámite incidental había incumplimiento frente a la sentencia del 6 de octubre de 2016, no se estableció la negligencia de quien funge como director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que no se demostró que en él recayera la orden de tutela. En razón a ello, se revocó la sanción impuesta y se ordenó rehacer la actuación del trámite incidental, a fin de que identifique cuál fue la persona a quien se le atribuyó la obligación, al interior de la institución de dar cumplimiento al fallo que profirió esa Corporación3. En cumplimiento a lo ordenado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, volvió a adelantar el trámite incidental como se describió en los antecedentes de esta providencia y mediante auto del 1º de febrero de 20184, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato de la sentencia del 6 de octubre de 2016. Concretamente señaló que no se acreditó que la Dirección de Sanidad del Ejército

Nacional hubiera dado cabal cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por esa corporación, en cuanto no obra en el plenario prueba alguna que lo 2 Folios 15 al 19. 3 Providencia del 6 de julio de 2017 obrante a folios 28 al 33 del expediente. 4 Folios 146 al 150. demuestre, comoquiera que no se rindió el informe solicitado, configurándose así el elemento objetivo de la sanción por desacato. Frente al elemento subjetivo encontró acreditado que el brigadier general actuó de manera negligente frente a las órdenes impartidas en el fallo de tutela, omisión que a todas luces se traduce en una vulneración a los derechos fundamentales del accionante. Lo anterior, porque no se advierte que se hubiere adelantado algún trámite para el cumplimiento de la orden judicial, a pesar de haberse requerido en varias ocasiones.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)5. En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho.

El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 6ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la 5 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 6 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012.

orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada efectivamente a su destinatario; verificado lo anterior, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una

sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los 3 días siguientes, si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución, sin que proceda recurso alguno. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera7: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en

concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, es del siguiente contenido literal: 7 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta

de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional.

PRIMERO: (i) REVOCAR la medida provisional concedida en providencia del 28 de septiembre de 2016. (ii) TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la salud de Jhony

(sic) Calixto Montesino González, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, SEGUNDO: ORDENAR: (a) a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en un término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, programar fecha y hora para la realización del examen de retito del accionante en el establecimiento donde se encuentre recluido, y si hay lugar a ello, lleve a cabo con base en dicho examen, Junta Médico Laboral con el fin de valorar las lesiones por razón del servicio, califique la enfermedad y eventuales consecuencias. Todo lo anterior, en un plazo máximo de treinta (30) días. (b) al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, a través de la entidad prestadora de servicios médicos, diagnosticar el estado actual de salud del señor Montesino González y si amerita traslado a una Unidad de Cuidados Intensivos y/o Hospital de Medicina Interna de Tercer Nivel, de acuerdo a la valoración realizada.

TERCERO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que una vez de cumplimiento a lo dispuesto en el numeral

anterior, acredite con prueba idónea tal circunstancia ante esta Corporación. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde a la «Dirección de Sanidad del Ejército Nacional», sin embargo, no se determinó cual funcionario debía cumplir la orden judicial. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en aras de establecer e identificar la persona o funcionario que tenía dicha obligación de cumplimiento ofició a esa dependencia requiriendo sus datos, pero esta no informó nada al respecto. En vista de ello, vinculó al representante legal de la Dirección de Sanidad, brigadier general Germán López Guerrero, y abrió el incidente en contra de este. En el expediente se advierte que el brigadier general fue vinculado al proceso y notificado personalmente al correo electrónico que se dispuso para tal fin (juridicadisan@ejercito.mil.co). Por consiguiente, se individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia del 6 de octubre de 2016. Adicionalmente este suscribió memorial solicitando la nulidad de todo lo actuado en el incidente, situación que permite concluir que estaba enterado del trámite del mismo. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, toda vez que dentro del expediente no obraba prueba fehaciente de que se hubiera cumplido en su totalidad el referido fallo. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por dicho funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación

razonable alguna desatendió conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó y no dio respuesta oportuna a los requerimientos hechos por el Tribunal. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que los funcionarios se retrajeron de sus obligaciones, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción.

3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve Se CONFIRMA la providencia del 1º de febrero de 2018 proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que declaró que el director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero incurrió en desacato de la providencia del 6 de octubre de 2016, y lo sancionó con multa equivalente a tres salarios mínimos mensuales legales vigentes. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS