CE-25000-23-26-000-2017-00932-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial [L]a Orden Administrativa de Personal 1120 del 28 de febrero de 2011 fue la decisión de la autoridad accionada que afectó los intereses del accionante, por ende, éste debió demandar en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y el artículo 164 ídem que regula el término de caducidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 54

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2017-00932-01(AC)

Actor: GILDARDO RUIZ RIVERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO NACIONAL

DE COLOMBIA

La Sala decide la impugnación presentada por el señor Gildardo Ruiz Rivera contra el fallo del 8 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo El señor Gildardo Ruíz Rivera, acudió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, y derechos de la familia en conexidad con los derechos de los menores, presuntamente desconocidos por el

Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. En amparo de los derechos fundamentales invocados solicita: “[…] 2. Se conmine a la Junta Asesora para remediar la vulneración del derecho obtenido para el Ascenso al Grado de Sargento Primero del Ejército a fecha del 28 de febrero de 2011, habiendo aprobado el curso de estudios respectivo.

3. Se ordene la nivelación de mi salario mensual, las primas y acreencias a que tengo derecho desde cuando se debió recomendar mi ascenso al grado de Sargento Primero con fecha de ascenso del 28 de febrero de 2011, teniendo en cuenta que me encontraba inverso en un proceso en etapa de investigación y seguía como miembro activo de la Institución Militar”.

2. Los hechos y consideraciones del actor El accionante expuso como fundamento de su solicitud, los hechos y

consideraciones que se resumen a continuación:

El señor Gildardo Ruiz Rivera, sargento vice primero del Ejército Nacional, se encuentra privado de la libertad en el Centro Militar de Reclusión Nº 13. Narró que estando en ejercicio de funciones en el Batallón de Infantería Nº 25 “General Roberto Domingo Rico Díaz” en el Municipio de Villa Garzón, Putumayo, le fue dictada orden de captura dentro de un proceso penal que se adelantó por falsos positivos, y el 6 de agosto de 2009 el “Juzgado Octavo de Conocimiento ordenó imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en mi contra, encontrándome privado de la libertad en calidad de sindicado”. A renglón seguido señaló que “el Comando del Ejército Nacional por considerar que me encontraba acto (sic) para realizar el curso de ascenso al grado inmediato, ordenando adelantar el curso de ascenso en las instalaciones de la Tercera Brigada con sede en la Ciudad de Cali, Valle del Cauca”. Resaltó que pese a estar detenido preventivamente, el Comando General del Ejército Nacional lo clasificó para adelantar de forma virtual el curso de ascenso de sargento viceprimero a sargento primero, el cual culminó el 8 de octubre de

2010. Sin embargo, no fue tenido en cuenta para el ascenso aunque había cumplido los requisitos exigidos Explicó que la actuación de la autoridad accionada desconoce su derecho a la igualdad frente a sus demás compañeros que aprobaron el curso y sí fueron ascendidos al grado de sargento primero mediante la orden administrativa Nº 1120 del 28 de febrero de 2011.

Anotó que la Junta Asesora si bien lo clasificó para que adelantara el curso de

ascenso, posteriormente al no recomendar que fuera promovido desconoció sus derechos a la igualdad y al debido proceso, pues sus compañeros de curso que sí ascendieron estaban en sus mismas condiciones. Señaló que al haber sido excluido por la Junta Asesora para ascender se vulneraron los derechos de sus hijos menores, quienes dependen económicamente de él. Aseveró que la Junta Asesora no le explicó por cuáles motivos no fue recomendado para ascender, incumpliendo con ello el deber de motivar el acto administrativo.

3. Trámite procesal e informe de la entidad accionada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 25 de mayo de 2017, admitió la solicitud de tutela y dispuso que se notificara a la autoridad accionada1. Sin embargo, no se presentó informe alguno.

4. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 8 de junio de 2017, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor, con fundamento en los siguientes argumentos2: 1 Folio 32 2 Folios 39 a 43

Indicó que la acción de tutela fue prevista por el Constituyente para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, caso en el cual procede como mecanismo transitorio. Frente a la existencia de otro medio de defensa, expresó que los actos administrativos expedidos por el Ejército Nacional relativos a los ascensos son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en la Ley 1437 de 2011. Entonces, señaló que el actor tenía la posibilidad de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que pudo solicitar medidas cautelares. Explicó que la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de cara a la existencia de otro medio de defensa judicial, está supeditada a que el actor acredite siquiera de forma sumaria las razones por las cuales éste es ineficaz para lograr la protección de los derechos fundamentales y que se configuraría un perjuicio irremediable. Sostuvo que el accionante no probó la existencia de un perjuicio irremediable, siendo insuficiente que se limitara a señalar que no contaba con los recursos económicos suficientes para pagar los gastos de sus hijos. Por otra parte, resaltó que la orden administrativa que no dispuso el ascenso del tutelante fue proferida el 28 de febrero de 2011, hace más de 5 años, de donde se infirió la falta del requisito de inmediatez de la acción de tutela.

5. La impugnación El señor Gildardo Ruíz Rivera impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, señalando que la providencia censurada no es congruente y que se funda en consideraciones inexactas. Igualmente señala que de conformidad con las pruebas allegadas al trámite de tutela se tiene que cumple con los requisitos previstos en el artículo 54 del Decreto 1790 de 2000 para ser ascendido al grado de sargento primero del

Ejército3.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Problema jurídico La Sala estudiará si en los términos de la impugnación presentada por el señor Gildardo Ruiz Rivera se debe revocar la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor.

Con este fin, la Sala analizará si es procedente la presente acción de tutela en la cual el demandante solicita que en amparo del derecho a la igualdad se ordene su ascenso al grado de sargento primero del Ejército Nacional. Para tal efecto, se abordarán los siguientes temas: 2.1 Generalidades de la acción de tutela; 2.2 De la subsidiariedad de la acción de tutela; 2.3 De la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos; y 2.4 Caso concreto. 2.1 Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable. 3 Folios 52 a 53 La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. 2.2. De la subsidiariedad de la acción de tutela La acción de tutela es subsidiaria, por ello en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, los cuales también garantizan la protección de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo con las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que

aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello 4.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que cuando existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela

será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional" 5. Así mismo la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio debe ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo requieren ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 2.3. De la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos 4 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 5 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En cuanto a la procedencia de la solicitud de tutela para cuestionar actos administrativos, la Corte Constitucional ha predicado por regla general, que la acción de tutela es improcedente frente actos de carácter particular a no ser que

se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer los mecanismos de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión, o cualquier otra medida cautelar procedente. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales, como se anotó anteriormente, se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable. Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados. 2.4 Caso concreto En el escrito de tutela, el señor Gildardo Ruiz Rivera quien se desempeña como sargento viceprimero del Ejército Nacional solicita que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y el derecho a la familia en conexidad con los derechos de los menores, para que se ordene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional que se disponga su ascenso al grado de sargento primero. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de

tutela, al considerar que el interesado cuenta con otro medio de defensa judicial para que se ordene su ascenso, a saber, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente al amparo como mecanismo transitorio. Inconforme con la decisión del Tribunal, el actor impugnó la sentencia de primera instancia, alegando que no es congruente y que, contrario a lo considerado por el A quo, sí cumple con los requisitos para ser ascendido al grado de sargento primero del Ejército Nacional, previstos en el artículo 54 del Decreto 1790 de 2000. En este orden de ideas, se tiene que el debate en segunda instancia se centra en determinar si la acción de tutela instaurada por el actor es procedente para que se amparen sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al no haberlo ascendido al grado de sargento primero. Frente a los argumentos planteados por el actor, la Sala destaca en primera medida que en el trámite de tutela se encuentra acreditado, de conformidad con el extracto de hoja de vida, que el señor Gildardo Ruiz Rivera se vinculó con el Ejército Nacional desde el 1 de marzo de 1994 y actualmente es sargento viceprimero6. Igualmente, está demostrado que del 17 de agosto al 8 de octubre de 2010, el accionante adelantó el curso de ascenso en la Escuela de Armas y Servicios para ser designado sargento primero7. Ahora bien, según lo narrado por el actor en el escrito de tutela, mediante la Orden Administrativa de Personal 1120 del 28 de febrero de 2011, sus compañeros de

curso fueron ascendidos al grado de sargento primero. En este orden de ideas, debe decir la Sala que la Orden Administrativa de Personal 1120 del 28 de febrero de 2011 fue la decisión de la autoridad accionada que afectó los intereses del accionante, por ende, éste debió demandar en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 20118) y el artículo 164 ídem que regula el término de caducidad, así: “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 6 Folio 12 7 Folio 13 8 Vigente a partir del 2 de julio de 2012 como lo indica el artículo 308 del CPACA […]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso;

[…]”. Por consiguiente, se tiene que en principio al haber transcurrido seis años, está caducado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tornándose en improcedente la acción de tutela, como quiera que ésta no puede revivir los términos de caducidad agotados. En efecto ha considerado la Corte Constitucional9: “La vía de la tutela no puede entonces revivir términos de caducidad agotados hace tiempo, pues se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el

principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales. 3.3. En estrecha relación con lo anterior, especificando el caso en que la acción sea solicitada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ha señalado la jurisprudencia que: “En principio, no existe obligación alguna de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponerse la demanda. Con todo, debe observarse que, a fin de no desnaturalizar la figura, en aquellos casos en los cuales las acciones ordinarias están sujetas a caducidad o, en general, a limitaciones temporales, en principio le asiste al demandante la carga de iniciar la acción pertinente, sea al momento de interponerse la acción o durante su trámite -si el término de caducidad opera durante el trámite-. La anterior exigencia guarda relación directa con la naturaleza cautelar de la tutela transitoria, pues de caducar o prescribir las posibilidades de acceso a la administración de justicia por causas imputables al demandante, mal puede la tutela fungir como mecanismo para revivir los términos ordinarios. De ser así, la tutela perdería todo carácter transitorio. De tramitarse, a pesar de dicho efecto jurídico, se tornaría en principal. En consecuencia, si los términos de caducidad o 9 Corte Constitucional, T-871 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo prescripción de la acción principal ya han operado, no es procedente la tutela como mecanismo transitorio”.10”.

Es así que en el presente caso no se configura el requisito de inmediatez, en razón a que la actuación de la entidad accionada data del año 2011 y el interesado no acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por ello, acogiendo la jurisprudencia constitucional, se tiene que el actor “está utilizando la acción de tutela para un fin antijurídico como es el revivir términos procesales precluidos; es decir, perdida esta oportunidad procesal por causa imputable al accionante, no puede pretender válidamente recuperarla ahora a través del ejercicio de la acción de tutela”11. De conformidad con los argumentos previamente desarrollados, considera la Sala que asistió la razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor.

III. DECISIÓN Hechas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia del 8 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que declaró improcedente el amparo solicitado por el actor, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

COPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

10 Sentencia SU-544 de 2001. 11 Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería Envíese copia de esta providencia al tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER