CE-25000-23-26-000-2017-01403-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO QUE NIEGA ASCENSO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL El Tribunal de primera instancia considera que en el presente caso la decisión de negar el ascenso del accionante al grado de Mayor fue motivada por la entidad demandada en el Acta 004-adehu-gruas-2.25 de 26 de octubre de 2016; por consiguiente, ese acto es susceptible de impugnación por el medio de control que establece el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y por tanto, la acción de tutela resulta improcedente para lograr la satisfacción de las pretensiones de promoción y pago retroactivo de los salarios y prestaciones que reclama por esta vía. (…) Considera la Sala que como lo señala el a quo el demandante para lograr la efectividad de los derechos que depreca debió o debe ocurrir ante la jurisdicción a fin de impugnar a través de los medios de control existentes -nulidad y restablecimiento del derechoel acto que considera adverso a sus intereses o de estimarlo necesario solicitar el decreto de una medida cautelar que según lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, se puede pedir desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. (…) En consecuencia, como la acción de tutela no puede emplearse como una vía alterna al mecanismo ordinario para lograr la satisfacción de una pretensión, se debe rechazar por improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2017-01403-01(AC)

Actor: BERCELI MARÍN RINCÓN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia de 10 de agosto de 2017, que profirió la Subsección A de la Sección

Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1. Antecedentes 1.1. Solicitud de tutela El señor Berceli Marín Rincón interpone acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional para que se protejan sus derechos y los de su núcleo familiar, a la dignidad humana, a la igualdad, a la honra y buen nombre, al debido proceso, a la integridad moral, los cuales se vulneran con la negativa de esa entidad a concederle el ascenso al grado inmediatamente superior; es decir, de Capitán a Mayor. 1.2. Pretensiones 1.Ordenar al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional de Colombia ascenderme al grado de Mayor con fecha fiscal retroactivo de junio de 2013 y ubicación en el escalafón de oficiales activos teniendo en cuenta que mis compañeros de curso de oficiales 075 con quienes

inicié y desarrollé cabalmente mi carrera policial recibieron el ascenso a

Mayor en esta fecha. 2.En caso de ser llamado a Calificar servicio (sic.) o retirado del servicio activo se realice el ajuste a mi asignación de retiro correspondiente al grado de Mayor. 3.Solicito al señor Juez que una vez se cumpla con mi ascenso al grado de Mayor Ordenar (sic.) al señor Director General de la Policía Nacional mediante la utilización de los canales de comunicación institucional se me restablezca el derecho al buen nombre informando a mis superiores jerárquicos, compañeros y subalternos, que el no cumplimiento con mi ascenso a este grado no fue producto de falta de confianza, responsabilidad, iniciativa, valor agregado y mayor compromiso, que se requiere para el nuevo cargo y para el direccionamiento del personal subalterno. Restableciendo con esto mi derechos al buen nombre y a la honra policial y al respeto por el Grado que ostento. 4.Las sumas por el reajuste reconocidas por el ascenso al grado de MAYOR, deberán ser indexadas en caso de ser procedentes de conformidad a las normas vigentes para tal fin. 1.3. Hechos de la solicitud Narra que por Resolución 2314 de 13 de julio de 1997, ingresó a la Escuela de Cadetes General Santander en el grado de Cadete. Posteriormente, a través de la Resolución 592 de 16 de mayo de 2000, se graduó como Subteniente con efectos fiscales a partir de 9 de mayo de 2015 (sic.). Y, mediante los Decretos 1696 de 1.º de junio de 2004, se dispuso su ascenso al grado de Teniente y 1897 de 1.º de

junio de 2008, al grado de Capitán, en igualdad de condiciones a sus compañeros de Curso de Oficiales 75, en el cual ocupó el puesto 12 entre 127 participantes. En octubre de 2008, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional con fundamento en las facultades de discrecionalidad y previo concepto de la Junta Asesora, por tal motivo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a la que le correspondió el radicado 81001-33-31-001-2009-00060-02, que se falló por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, mediante sentencia de 30 de mayo de 2014, en la que accedió a sus pretensiones y que se confirmó por el Tribunal Administrativo de Arauca, en providencia de 16 de julio de 2015. En cumplimiento de esas decisiones, fue reintegrado a través de la Resolución 3284 de 25 de abril de 2016, la que se le notificó el 3 de mayo del mismo año. El 5 de mayo de 2016, solicitó a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional se le tuviera en cuenta para realizar el curso de ascenso al grado inmediatamente superior; es decir, de Capitán a Mayor, teniendo en cuenta que sus compañeros del Curso de Oficiales 75 ascendieron desde junio de 2013. Mediante Oficio S-2016/ADEHU-GRUAS-4.10 de 10 de mayo de 2016, la Dirección de Talento Humano lo autorizó para efectuar el curso de capacitación, el cual inició el 16 de mayo de 2016 y, culminó de manera satisfactoria el 12 de agosto de

2016. Resalta que se destacó como el mejor compañero entre 80 oficiales y por su antigüedad fue monitor de quienes hacían curso para el grado de Mayor del Curso de Oficiales 81 cumpliendo a cabalidad con el manejo del mando, las obligaciones académicas, actividades de crecimiento profesional y personal que se efectuaron por la Escuela de Estudios Superiores de la Policía Miguel Antonio Lleras Pizarro.

Indica que una vez culminó el curso se le autorizaron cinco días de permiso. El 18 de agosto de 2016, salió a vacaciones —tenía siete meses pendientes— y se le notificó que el 7 de marzo de 2017, debía presentarse a laborar en el Departamento de Policía Putumayo. El 29 de noviembre de 2016, el Ministerio de Defensa expidió el Decreto 1930, en el que dispuso el ascenso al grado de Mayor de los oficiales del Curso 81 y de otros cursos, quienes fueron reintegrados al servicio por fallos de nulidad y restablecimiento del derecho en similares circunstancias de hecho y de derecho a las que originaron su retiro. El 1.º de diciembre de 2016, recibió el correo electrónico ditah-gruasas@policia.gov.co, en el cual la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional le informa que mediante Acta 25 de 21 de noviembre de 2016, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 6 del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 57 del Decreto 1512 de 2000, no recomienda su ascenso, pero no le explican las razones de esa

decisión.

El 10 de diciembre de 2016, solicita al director de Talento Humano de la Policía Nacional, le explique las razones por las cuales no se le asciende, petición a la que se le da respuesta mediante Oficio S-2017 008024 ADEHU-GRUAS-1.10 de 12 de enero de 2017, donde se señala que no cumple con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, como se consigna en las Actas 4 de 26 de octubre y 25 de 21 de noviembre, ambas de 2016 y, que su nombre será puesto en consideración de las juntas respectivas dentro del procedimiento de ascenso del personal de oficiales en junio de 2017. El 6 de marzo de 2017, se presenta en el Departamento de Policía Putumayo donde se le asigna como Comandante del Quinto Distrito de Policía Putumayo con jurisdicción en La Hormiga (Putumayo), donde se destaca por sus valores como lo prueba su hoja de vida y se le selecciona como personaje de los oficiales del mes de abril de 2017. Añade que se puede comprobar que tanto en la fecha de su retiro discrecional en 2008, como ahora no tiene ningún tipo de investigación disciplinaria, pena administrativa o de tipo fiscal y en su hoja de vida figuran siete condecoraciones y 53 felicitaciones, a pesar de que estuvo fuera de la institución por ocho años. Con fundamento en lo anterior, esperó que se le incluyera en los ascensos de junio de 2017, lo cual no ocurrió. El 22 de mayo de 2017, recibe correo electrónico procedente de la ditah-gruas-as@policia.gov.co, en el que se le comunica que por

Acta 7 de 26 de abril de 2017, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, no recomienda su ascenso al grado inmediatamente superior, motivado en razones del servicio y porque no se colman a plenitud las expectativas y conveniencias institucionales que orientan el cumplimiento integral de la misión de la entidad. 1.4. Fundamentos jurídicos de la tutela Cimienta su solicitud de tutela en lo preceptuado por los artículos 13, 15, 29 y 86 de la Constitución Política. 1.5. Trámite en primera instancia La demanda se admitió mediante auto de 28 de julio de 2017, del que se ordenó notificar al representante de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional con el fin de que en el término de tres días rindiera el respectivo informe. 1.6. Intervenciones El director de Talento Humano de la Policía Nacional da contestación a la demanda y solicita tener en cuenta que esa entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental al accionante y, que tampoco se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable; por consiguiente, pide se declare improcedente la acción de tutela y se denieguen las súplicas de la demanda. Precisa que una vez el accionante se reintegró al servicio activo, en el grado que ostentaba al momento de su retiro; es decir, Capitán, se le llamó al curso para ascenso y superado éste fue propuesto al grado de Mayor; no obstante, la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional, al igual que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional no

recomendaron su ascenso ante el Gobierno Nacional. En consecuencia, no se cumplen los requisitos del artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000, que establece el Régimen de Carrera del Personal Uniformado de la Policía Nacional. Alega que no existe vulneración a ninguno de los derechos fundamentales que invoca el accionante porque esa entidad ha dado cabal cumplimiento a lo que ordenó el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Arauca en la sentencia de 30 de mayo de 2014, confirmada por el Tribunal Administrativo de Arauca en la providencia de 16 de julio de 2015; esto es, reintegrarlo al grado que tenía al momento de su desvinculación y, llamarlo a curso de ascenso, el cual si bien aprobó, las juntas a las que se hizo mención no lo propusieron ni recomendaron ante el Gobierno Nacional para ascender al grado de Mayor. El accionante pretende se le ascienda en forma retroactiva al grado que tienen sus compañeros de promoción policial, situación que es jurídicamente inviable; toda vez que, el fallo no dispuso esa situación administrativa y porque para acceder a los ascensos es necesario el cumplimiento de varios requisitos previstos en la ley, entre ellos, el concepto favorable emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, lo que descarta de plano que éstos se efectúen en forma automática. Señala que la normativa establece el reconocimiento de ascensos retroactivos siempre y cuando se cumplan las causales taxativas de índole legal previstas en el artículo 52 del Decreto Ley 1791 de 2000 —ascenso del personal restablecido en

funciones por absolución, preclusión, cesación o revocatoria de la medida de aseguramiento—, en el artículo 47 numeral 3 del Decreto Ley 1800 de 2000 —«cuando el evaluado que se encuentre detenido, que tenga pendiente resolución acusatoria […] o que esté sometido a investigación disciplinaria por faltas que tengan naturaleza de gravísimas» resulte absuelto— y en el artículo 9.º de la Ley 1279 de 2009 —el personal de la Fuerza Pública que se encuentre secuestrado— y, en el caso del accionante, puede afirmar sin temor a equívocos que la situación que alega no se enmarca en ninguno de esos casos. Indica que el demandante puede objetar los actos que lo afectan de manera particular y en su momento, si no estaba conforme con las decisiones administrativas en lo relacionado con los grados y/o el tiempo de antigüedad, debió demandar para lograr esos reconocimientos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde obtuvo el reintegro al servicio activo de la Policía Nacional, sin que sea apropiado que ahora, por vía de tutela pretenda subsanar su descuido u olvido. Considera que no se cumple con el principio de inmediatez, en virtud del tiempo transcurrido desde el momento del reintegro al servicio activo de la Policía Nacional y el proceso para ascenso al grado de Mayor, por lo que no existe razón justificable para que hasta ahora intente la acción de tutela con la pretensión de obtener ascensos con retroactividad. Arguye que el accionante tampoco acredita la existencia de un perjuicio irremediable que torne en procedente la acción de amparo, toda vez que por Resolución 4499 de 28 de junio de 2017, que se le notificó el 1.º de agosto de

2017, mientras se encuentra disfrutando de los tres meses de alta, se dispuso su retiro de la Policía Nacional, habida consideración que por tener 19 años, 4 meses y 22 días de servicio, es merecedor de una asignación mensual de retiro, de conformidad con el artículo 1.º del Decreto 1157 de 2014, además de los beneficios que otorgan los regímenes especiales al personal retirado para gozar de una vida digna. 1.7. La sentencia que se impugna La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante fallo de 10 de agosto de 2017, negó por improcedente la acción de tutela. Considera que en el presente asunto no resulta procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en razón a que las pretensiones de la demanda se orientan a que se ordene el ascenso del accionante al grado de Mayor y, al pago retroactivo de las sumas que debe percibir conforme a ese cargo; sin embargo, esa solicitud le fue negada mediante decisión debidamente motivada por la entidad demandada mediante el Acta 004-ADEHU-GRUAS-2.25 de 26 de octubre de 2016; en consecuencia, se debe atacar la legalidad de ese acto. Aclara que no se causa un perjuicio irremediable habida cuenta que el accionante cuenta con el medio de control contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de la cual se faculta a cualquier persona para solicitar la nulidad y restablecimiento del derecho, constituyéndose este en el mecanismo idóneo para resolver las irregularidades que se presenten en la expedición del acto y que puedan resultar violatorias de sus derechos fundamentales.

Concluye que la acción de tutela resulta improcedente en razón a que existe un acto de por medio; por ende, 1) el mecanismo idóneo para resolver estas controversias es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, atacando el acto que le impidió el ascenso; y 2) porque no se demostró que de no tratarse el tema en sede de tutela se le cause al accionante un perjuicio irremediable. 1.8. Impugnación El accionante impugna la decisión anterior para que se revoque y, en su lugar se acceda a sus pretensiones. Considera que el a quo incurre en error esencial de derecho, especialmente respecto al ejercicio de la acción de tutela, resultando vana a sus pretensiones, por errónea interpretación de los principios del mecanismo constitucional, ya que solo resuelve y se pronuncia sobre el acto que no le concede el ascenso, pero nada dice de la violación a sus derechos fundamentales e inalienables, con la que se quebranta su condición de padre cabeza de familia y se menoscaba la dignidad como ser humano, la igualdad, la honra y su buen nombre, la garantía a un debido proceso, a la integridad moral y material y se desconocen los precedentes jurisprudenciales. Indica que ha presentado varias solicitudes para ser ascendido recibiendo respuestas negativas sin ningún tipo de fundamentación ni argumentación, lo cual le ha impedido su promoción al grado de Mayor, en diciembre de 2016 y junio de 2017, por ello acude a la tutela para la protección de sus derechos.

Aduce que el a quo deniega la protección que invoca, y en su fallo solo tiene en cuenta dos de las cuatro pretensiones que plantea, no se pronuncia respecto al derecho al buen nombre y al perjuicio irremediable y, al no concederlas, lo expone a utilizar la Jurisdicción Contencioso Administrativa en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, permitiendo que nuevamente se le someta a una persecución sistemática por parte de la entidad demandada. Finalmente indica que para demostrar que el daño que se le causa es irremediable, se debe tener en cuenta que la Policía Nacional al día siguiente de recibir la notificación de la demanda de tutela, le comunicó el llamamiento a calificar servicios; y si bien es cierto, tendrá derecho a una asignación mensual de retiro, le resulta desproporcionado someterse nuevamente a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que podrán pasar más de cuatro o cinco años y quizás en vida no pueda recobrar su honor policial y su buen nombre.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto, la acción de tutela resulta procedente para discutir la decisión de la entidad demandada de no conceder al señor Berceli Marín Rincón su ascenso al grado de Mayor con fecha

fiscal de junio de 2013 y su ubicación en el escalafón de oficiales activos en las mismas condiciones en las que se promocionó a sus compañeros del Curso de Oficiales 75 con quienes inició y ha desarrollado su carrera policial. 2.3. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones que se elevan en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico establece diversas acciones ordinarias que se encaminan igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello el artículo 6º numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 establece como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: 1) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1; 2) cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; 3) cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás que se mencionan en el artículo 88 de la Constitución Política2; 4) cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho; 5) cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

2.4. Análisis de la Sala 1 La Corte Constitucional en sentencia C-018 de 1993, Declaró «EXEQUIBLE los artículos […] 6º (numerales 1º y 3º) […] del Decreto 2591 de 1991, en los apartes en que fueron atacados, por los motivos expresados en su oportunidad. Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. 2 Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. El accionante promueve acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional porque vulnera sus derechos y los de su núcleo familiar, a la dignidad humana, a la igualdad, a la honra y buen nombre, al debido proceso, a la integridad moral, por su negativa a ascenderlo al grado inmediatamente superior al que ocupa; es decir, de Capitán a Mayor con efectos a partir de junio de 2013, fecha en la que sus compañeros del Curso de Oficiales 75 fue promocionado. El Tribunal de primera instancia considera que en el presente caso la decisión de negar el ascenso del accionante al grado de Mayor fue motivada por la entidad demandada en el Acta 004-ADEHU-GRUAS-2.25 de 26 de octubre de 2016; por consiguiente, ese acto es susceptible de impugnación por el medio de control que establece el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y por tanto, la acción de tutela resulta improcedente

para lograr la satisfacción de las pretensiones de promoción y pago retroactivo de los salarios y prestaciones que reclama por esta vía. Considera la Sala que como lo señala el a quo el demandante para lograr la efectividad de los derechos que depreca debió o debe ocurrir ante la jurisdicción a fin de impugnar a través de los medios de control existentes —nulidad y restablecimiento del derecho— el acto que considera adverso a sus intereses o de estimarlo necesario solicitar el decreto de una medida cautelar que según lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, se puede pedir desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. Así las cosas, como lo decidió el Tribunal la demandante debe ventilar su desacuerdo con la decisión que le deniega su ascenso, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo; toda vez que la acción de tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no encontró configurado el a quo, por cuanto como lo anotó, el accionante no desvirtuó la idoneidad del medio de control que establece el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, para lograr la satisfacción de sus pretensiones.

3. Conclusión De conformidad con los argumentos expuestos, la Sala concluye, como lo hizo el Tribunal, que el accionante para impugnar la decisión adversa cuenta con el mecanismo judicial idóneo, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar el acto que denegó su ascenso al grado de Mayor. En consecuencia, como la acción de tutela no puede emplearse

como una vía alterna al mecanismo ordinario para lograr la satisfacción de una pretensión, se debe rechazar por improcedente. Siendo así, se revocará el numeral primero del fallo que se adoptó en primera instancia, a través del cual se «negó por improcedente la acción de tutela» y, en su lugar, se dispondrá el rechazo de la solicitud de tutela por la improcedencia de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Se revoca el numeral primero de la sentencia de 10 de agosto de 2017, que dictó la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual dispuso negar por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Berceli Marín Rincón contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. En su lugar, se rechaza la solicitud de tutela por la improcedencia de la acción. Se confirma en lo demás la sentencia de 10 de agosto de 2017, que profirió la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, se ordena remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ