CE-25000-23-27-000-1998-0888-02(11870)-2001

LUGAR DE REALIZACION DEL HECHO GENERADOR - Es el lugar donde se toma el pedido así se facture en otro Municipio / HECHO GENERADOR EN ACTIVIDAD COMERCIAL - Lo constituye la venta de bienes en Municipio distinto al de la sede fabril / ACTIVIDAD COMERCIAL - Tributa en el lugar donde se ejerce a través de Agencias / ACTIVIDAD INDUSTRIAL - El haberse pagado impuesto por Actividad Comercial / IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO A pesar que la sociedad actora facturara las ventas realizadas en la ciudad de Bogotá, desde el municipio de Palmira – Valle, lugar de donde también enviaba la mercancía a los clientes de Bogotá, tales circunstancias no son suficientes para tener como efectuadas la ventas en Palmira, toda vez que está demostrado que las mismas eran realizadas por vendedores vinculados laboralmente en Bogotá, quienes atendían personalmente los clientes de esta ciudad, les recibían el pedido y se encargaban de la mercancía les fuera entregada. Tal como lo hizo ver la colaboradora fiscal ante esta Corporación, la parte actora se ha limitado a afirmar a lo largo de todo el proceso, que las ventas que le fueron glosadas correspondían a ventas realizadas en Palmira, lugar donde se encuentra ubicada su sede fabril, pero probatoriamente no ha controvertido las conclusiones a las que llegó la Administración Distrital. De otra parte, vale la pena destacar que la sociedad a lo largo de todo el proceso, como argumento a su favor, ha insistido en manifestar que sobre los ingresos glosados en el Distrito Capital, canceló el impuesto de industria y comercio en el municipio de Palmira – Valle por la actividad industrial que desarrolla allá, pero dentro del expediente no obran las

declaraciones correspondientes a tal aseveración, de suerte que no se encuentra demostrada en el expediente. Tratándose del impuesto de industria y comercio, quien ejerce actividad comercial en un municipio distrito a donde ejerce la actividad industrial, como ocurrió en el presente caso al venderse parte de la producción de la sociedad no en su sede fabril, sino en el Distrito Capital a través de la agencia de Bogotá, debe tributar en el lugar que ejerce la actividad comercial, en relación con dicha actividad, dado el carácter local del impuesto que restringe su ámbito de aplicación para que la base gravable esté conformada por los ingresos generados por la actividad desarrollada en el respectivo municipio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre del dos mil uno (2001) Radicación número: 25000-23-27-000-1998-0888-02(11870)

Actor: NABISCO ROYAL INC.

Demandado: LA NACIÓN Referencia: Impuesto de Industria y Comercio 1994.

F A L L O Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de primer grado proferida el 7 de septiembre de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló parcialmente los actos acusados para efectos de levantar la sanción por inexactitud, pero mantuvo las glosas oficiales que adicionaron ingresos provenientes de la comercialización de los productos. ANTECEDENTES En relación con las declaraciones de industria y comercio correspondientes a

1994, la Administración extendió el Requerimiento Especial N° 95105 con el fin de que fueran modificadas, para efectos de adicionar el impuesto en la suma de $31’542.838 e imponer sanción por inexactitud calculada en $50’468.540. Atendido el requerimiento especial, fue expedida la Liquidación de Revisión N° 023 del 15 de abril de 1997, la cual mantuvo las modificaciones propuestas en el acto liquidatorio. La anterior liquidación fue confirmada mediante la Resolución N° 067 del 15 de mayo de 1998, con la cual quedó agotada la vía gubernativa. DEMANDA En relación con los hechos que dieron lugar a los actos administrativos, explicó que la sociedad declaró en Bogotá, la totalidad de los ingresos que recibió de la venta de productos de panadería despachados desde las bodegas de Bogotá, de los ingresos de los productos que además de despachados fueron facturados en el mismo municipio y, de la totalidad de los productos que fueron vendidos bajo la modalidad tienda a tienda. Sostuvo que declaró en Palmira todos los ingresos relacionados con la venta de su producción industrial, bajo la actividad 101-13 y declaró bajo la actividad 207 los ingresos obtenidos por la venta de mercancías despachadas y facturadas desde las instalaciones principales localizadas en Palmira, donde se celebraron los contratos, pues en esa ciudad la sociedad cuenta con un sistema de información que le permite recibir los pedidos de sus principales clientes. En primer lugar atacó la legalidad de la actuación administrativa, por considerarla violatoria de los artículos 29 de la Constitución Política; 742, 777 y 774 del Estatuto Tributario y 101 del Decreto 806 de 1993. Manifestó que la

Administración no apreció correctamente las pruebas recaudadas en la actuación administrativa, pues las actividades de promoción no son la concreción de la actividad de comercialización. Hizo referencia al testimonio de María Isabel Suárez Córdoba, para concluir que la función de los vendedores que trabajaban el Bogotá, era la de servir de puente entre la casa principal ubicada en Palmira y los almacenes de cadena de Bogotá, labor que ejecutaban retirando la orden de compra que se efectuaba desde Palmira, para posteriormente realizar el cobro respectivo previo envío de la factura desde la ciudad de Palmira. Transcribió también apartes del testimonio rendido por el señor Tabares Grisales, quien explicó que la mercancía vendida a los clientes de Bogotá, se despachaba desde la bodega ubicada en la ciudad de Palmira. En el programa tienda a tienda, sí se configura la comercialización de los productos en la cuidad de Bogotá y por lo tanto, sobre estas ventas fue presentada la declaración en esta ciudad. Invocó como prueba a su favor, el certificado del revisor fiscal, donde se discriminan la ventas efectuadas en Palmira y las realizadas en Bogotá. Igualmente adujo sus libros de contabilidad que fueron desconocidos por la Administración. Rechazó la procedencia de la sanción por inexactitud, pues no se demostró que la sociedad hubiese utilizado datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los cuales se derive un menor impuesto. Como cargo segundo adujo la vulneración de los artículos 32 de la Ley 14 de 1983; 1 del Decreto 3070 de 1983 y 854 y 864 del Decreto Ley 410 de 1971, toda

vez que las citadas disposiciones establecen el impuesto de industria y comercio debe pagarse en el municipio donde se ejecuta la actividad febril o donde se lleva a cabo la comercialización de los productos. En el presente caso, la comercialización de los productos cuya venta reclama el Distrito como base gravable, se efectuó en Palmira, lugar desde donde se despacha y factura los productos, limitándose los vendedores de Bogotá a transmitir las ordenes de compra de los clientes y posteriormente, a recaudar el pago del precio que se envía a la ciudad de Palmira. El artículo 864 del Código de Comercio, establece que se tiene como lugar de celebración del contrato el lugar de residencia del proponente y en el momento en que se recibe la aceptación de la propuesta. Explicó que la sociedad hace todo su esfuerzo publicitario, en Palmira, y que es allí donde toma la decisión de concluir cualquier negocio relativo a la venta de sus bienes. El hecho de que exista en Bogotá una bodega y un grupo de empleados, no significa que esté ejecutando en Bogota una actividad de comercialización, sobre los productos que salgan de dicha bodega, como consecuencia de que su venta se efectuó en otro municipio, y la actividad gravada es la comercialización y no el bodegaje. OPOSICIÓN El apoderado del Distrito explicó que en los términos de Decreto 423 de 1996, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio o realización directa o indirectamente de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá, ya sea que se cumpla en forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con

establecimiento de comercio o sin ellos. Y, por actividad comercial se entiende la destinada a expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios. Indicó que el fallo 2180 de 22 de junio de 1990, proferido por el Consejo de Estado, explicó que para efectos de la jurisdicción en la cual se genera el tributo, cuando un agente ejecuta una actividad generadora de industria y comercio, se debe determinar el lugar o jurisdicción en la cual se manifiesta la realización del hecho imponible, esto es, donde se ejecuta, se lleva a cabo o realiza la actividad comercial, independientemente del lugar donde se celebre el contrato, se facture o se pague el servicio. Lo que se grava, es el ejercicio de la actividad de comercio, ya que la facturación y pago son elementos externos del hecho imponible, y la territorialidad del tributo se predica de la materia imponible, es decir de la jurisdicción donde se realiza, ejecuta o lleva a cabo la actividad comercial. Por último solicitó que se mantenga la sanción por inexactitud, ya que el contribuyente se liquidó y pagó un valor inferior al que le correspondía. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Con apoyo en la sentencia 2331 de la Corte Suprema de Justicia de 17 de octubre de 1991, y del hecho de que el actor “ no probó en contra de la circunstancia, tenida en cuenta por el ente fiscal, a saber que el demandante comercializó en este Distrito ciertos productos, en algunos de los cuales omitió su

inclusión en el correspondiente denuncio,” desestimó el cargo propuesto. En relación con la sanción por inexactitud, consideró procedente levantarla con apoyo en el fallo 5474 del Consejo de Estado. APELACIÓN En primer lugar señaló que su argumentación no está dirigida a afirmar únicamente, que la sociedad canceló para el período de 1994 su impuesto de industria y comercio, por lo que no sería equitativo cancelarlo nuevamente en otro municipio, porque ello sería un argumento muy simple. La actividad comercial a la que se dedica Nabisco Royal Inc., es la venta y comercialización de una serie de productos, que fabrica en su planta ubicada en el municipio de Palmira y comercializa desde dicho municipio, despachándolas posteriormente a otros lugares, pero concretando la compraventa del producto en Palmira. Consecuentemente, no tiene derecho el Distrito Capital a cobrar el impuesto sobre alimentos que son producidos, vendidos, comercializados o despachados desde Palmira. Como apoyo jurídico, citó el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 1 del Decreto 3070 de 1983 para concluir que lo que pretende el Distrito es el cobro de impuestos sobre productos que han sido comercializados desde Palmira, donde se encuentra la planta de la sociedad En segundo lugar manifestó que la sociedad no está interesada en defraudar al Estado, sino que tiene interés en cumplir con su obligación de pago del impuesto, como lo hizo en el municipio de Palmira. Por último sostuvo que el fallador de primera instancia no apreció debidamente el acervo probatorio, pues la actora comercializa directamente su producción desde el municipio de Palmira, y sobre estas ventas el Distrito no tiene derecho a

percibir suma alguna. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad la parte actora reiteró la solicitud del recurso y para tal efecto, explicó que la Administración no puede pretender el pago del impuesto en un lugar distinto al geográfico indicado en la ley. Indicó que se encuentra plenamente demostrado en el expediente, el pago de los impuestos al Distrito Capital mediante seis documentos. De igual forma solicitó tener en cuenta los testimonios rendidos en sede gubernativa. MINISTERIO PÚBLICO La colaboradora fiscal solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, pues los actos administrativos determinaron un mayor valor del impuesto, por la comercialización de los productos de la sociedad en el Distrito Capital y no en Palmira. De acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, la actora tiene bodega en la ciudad de Bogotá; los clientes confirmaron recibir atención personalizada de los vendedores de la compañía y los testimonios de los vendedores ratifican tal circunstancia. Las anteriores pruebas no fueron desvirtuadas por la sociedad, quien simplemente se limita a afirmar que es en la ciudad de Palmira donde se concreta el pedido y la compraventa de sus productos. En relación con las sentencias que a lo largo del proceso ha citado la actora, enfatizó que hacen referencia a la actividad industrial y no a la actividad comercial. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el recurso de apelación propuesto por la sociedad actora contra la sentencia de primer grado, en cuanto mantuvo la adición de ingresos efectuada por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, para el año gravable de 1994 (bimestre I al IV) en materia de industria y comercio, como consecuencia de establecer que no fueron declarados los ingresos provenientes de la

comercialización de productos alimenticios, obtenidos en Santa Fé de Bogotá. Básicamente, la inconformidad con los actos administrativos y con la sentencia del tribunal, radica en que para la sociedad tales ingresos no debían incluirse en la declaración de industria y comercio del Distrito Capital, por corresponder a la actividad industrial desarrollada en la sede fabril ubicada en Palmira – Valle, toda vez que fue en éste municipio donde la sociedad comercializó su producción, a pesar que los productos hayan sido entregados en el Distrito Capital. Afirmó también, que fue en el municipio de Palmira donde liquidó y canceló los impuestos correspondiente. El fundamento de los actos administrativos, fue el acta de inspección tributaria N° 81889 de fecha 14 de marzo de 1996, que da cuenta de las diligencias adelantadas por el Distrito Capital en aras de establecer si Nabisco Royal Inc. determinó correctamante su impuesto de industria y comercio por todos los bimestres de 1994. En desarrollo de tal investigación, se requirió para que informaran sobre las compras realizadas a la actora en Bogotá y en Palmira, y sobre la manera como se efectuaban tales compras a, la Compañía Manufacturera Comapan Ltda., Almacenes Éxito S.A., Almacenes Ley, Carulla y Cia S.A., Altta Foods S.A. y Organización Cárdenas Ltda. Al dar respuesta al requerimiento ordinario, la Compañía Manufacturera Comapan Ltda. explicó que el procedimiento de compra en Bogotá se realiza directamente con el distribuidor, quien toma el pedido y deja la mercancía correspondiente, y que la factura es enviada con posterioridad. Por su parte, Carulla y CIA S.A. en relación con las compras efectuadas en

Bogotá, indicó que se efectúan mediante atención personalizada, pues el visitador de Nabisco Rocal Inc. toma el pedido, que es posteriormente facturado desde Palmira. Almacenes Éxito informó, que las compras en Bogotá se llevaron a cabo a través de un vendedor de la actora. Al dar respuesta Cadenalco explicó, que las compras en Bogotá se realizan a través de un vendedor que los visita periódicamente. Contraria a lo anterior, es la respuesta de Organización Cárdenas Ltda., quien indicó que sus compras las hizo a Palmira – Valle. También se recepcionaron testimonios de vendedores de Nabisco Royal Inc., que prestaban sus servicios en Bogotá, de los cuales la Administración Distrital concluyó que si bien ,en algunos casos la mercancía se despachaba desde Palmira, las ventas a los clientes de Bogotá se realizaban siempre con atención personalizada, a través de la visita de los vendedores de la empresa, quienes laboraban en Bogotá. Dentro de los testimonios que obran en los antecedentes del expediente, vale la pena destacar el rendido por el señor Octavio Tabares Grisales quien laboraba en el año 1994 para la sociedad actora. Según este testigo, la bodega de Bogotá tenía por objeto almacenar productos de la compañía y recepcionar galletas provenientes de Venezuela y demás productos provenientes de Palmira, para la venta de panadería, levadura fresca, polvos, azúcar, colorantes esencias y todos los de marca ROYAL, tales como gelatina, fresco e instantáneo, para la venta tienda a tienda. En relación con la forma como se llevaban a cabo las ventas, en

Bogotá, explicó que “el pedido se digita en Bogotá y las facturas se emiten desde Palmira”. Indicó también que el pedido venía directamente desde Palmira, y no pasaba por la bodega de Bogotá, a excepción de la mercancía de los clientes tienda a tienda. También fue interrogada la señora María Isabel Suárez Córdoba, vendedora de almacenes de cadena tales como Cadenalco, Febor y Almacenes Yep, quien explicó que los productos que ella vendía, se surtían de la bodega de Palmira y que una vez la mercancía se encontraba en Bogotá, le llegaba directamente a los clientes. Sostuvo también, que al momento de realizar la venta no expedía ningún documento y que únicamente retiraba la orden de compra, pues la factura se expedía desde Palmira en el momento del recibo de la orden de compra. De acuerdo con los anteriores testimonios, encuentra la Sala que a pesar que la mercancía para los clientes mayoristas y de autoservicios de Bogotá (ingresos sobre los cuales se sustentaron las glosas de la liquidación oficial), provenían directamente desde Palmira y, de que la facturación se realizaba también desde el mismo municipio, las ventas, tal como lo reconocen los testigos Tabares Grisales y Suárez Cordoba, se realizaban en Bogotá. En efecto, el primero de los citados ocupaba el cargo de Gerente de Distrito Bogotá, cuyas funciones eran las de velar por el cumplimiento de las normas establecidas por la Compañía “en el manejo de un distrito de ventas”, lo que explicó fue que en relación con la ventas en Bogotá, las facturas se expedían desde Palmira, lugar de donde también provenía la mercancía que era entregada

a los clientes, sin pasar por la bodega de la sociedad ubicada en Bogotá. Las manifestaciones dadas en este sentido, no son de manera alguna suficientes para demostrar que dichas ventas se efectuaban en Palmira, toda vez que lo que lo que está demostrado, es que se realizaban a través de vendedores que laboraban el Bogotá, quienes atendían personalmente a estos clientes y les recibían la orden de compra, la cual era enviada a Palmira para que la factura fuera emitida desde allí. Así lo corrobora la declaración de la señora María Isabel Suárez Córdoba, quien expresamente reconoció trabajar como vendedora con la sociedad Nabisco Royal Inc. en la ciudad de Bogotá, reconocimiento éste que indica que las ventas a que ella hace referencia, fueron efectuadas desde esta ciudad, lo cual no es contrario a que las mismas ventas fueran surtidas desde Palmira y a que la facturación se efectuara en el mismo municipio, toda vez que la orden de compra, producto de la venta que ella efectuaba trabajando en Bogotá, se hacía en Bogotá. Los anteriores testimonios son ratificados con la información suministrada por los clientes de la actora, que afirman que la mercancía les llegaba desde Palmira, pero la compra la hacían en Bogotá, a través de atención personalizada mediante la visita de los vendedores de Nabisco Royal Inc. quienes tomaban el pedido y hacían llegar la mercancía, cuya factura era enviada desde Palmira. Como se desprende de la Constitución Política, artículo 315 numeral 1°, en cabeza de la autoridad administrativa de la entidad territorial se encuentra la función de cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos, las

ordenanzas y los acuerdos, función que en materia tributaria debe ser ejercida buscando siempre la verdad real sobre la verdad formal, para que la imposición de los tributos se adecue a la capacidad contributiva de los sujetos pasivos, toda vez que el Estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de lo establecido en la ley, criterio que es desarrollo del mandato constitucional establecido en los artículos 95 y 363 superiores, que establecen que el sistema tributario se funda en principios de equidad, eficiencia y progresividad. Así, a pesar que la sociedad actora facturara las ventas realizadas en la ciudad de Bogotá, desde el municipio de Palmira – Valle, lugar de donde también enviaba la mercancía a los clientes de Bogotá, tales circunstancias no son suficientes para tener como efectuadas la ventas en Palmira, toda vez que está demostrado que las mismas eran realizadas por vendedores vinculados laboralmente en Bogotá, quienes atendían personalmente los clientes de esta ciudad, les recibían el pedido y se encargaban de la mercancía les fuera entregada. Tal como lo hizo ver la colaboradora fiscal ante esta Corporación, la parte actora se ha limitado a afirmar a lo largo de todo el proceso, que las ventas que le fueron glosadas correspondían a ventas realizadas en Palmira, lugar donde se encuentra ubicada su sede fabril, pero probatoriamente no ha controvertido las conclusiones a las que llegó la Administración Distrital. Para la Sala no es suficiente para demostrar la ilegalidad de los actos acusados, afirmar que el Distrito no apreció debidamente las pruebas recaudadas en sede

gubernativa, sin explicar en forma concreta dentro del proceso jurisdiccional, porque no fueron debidamente apreciadas, ya que por el hecho de que las conclusiones a que llegan tanto la Administración como la sociedad actora, sean contrarias, ello de suyo no indica que hayan sido erróneamente apreciadas. De otra parte, vale la pena destacar que la sociedad a lo largo de todo el proceso, como argumento a su favor, ha insistido en manifestar que sobre los ingresos glosados en el Distrito Capital, canceló el impuesto de industria y comercio en el municipio de Palmira – Valle por la actividad industrial que desarrolla allá, pero dentro del expediente no obran las declaraciones correspondientes a tal aseveración, de suerte que no se encuentra demostrada en el expediente. Tratándose del impuesto de industria y comercio, quien ejerce actividad comercial en un municipio distrito a donde ejerce la actividad industrial, como ocurrió en el presente caso al venderse parte de la producción de la sociedad no en su sede fabril, sino en el Distrito Capital a través de la agencia de Bogotá, debe tributar en el lugar que ejerce la actividad comercial, en relación con dicha actividad, dado el carácter local del impuesto que restringe su ámbito de aplicación para que la base gravable esté conformada por los ingresos generados por la actividad desarrollada en el respectivo municipio. Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada. De otro lado, la Magistrada María Inés Ortíz Barbosa manifiesta estar impedida para conocer del presente proceso por hallarse incursa en la causal 2º del artículo 150 del C.P.C. Se le acepta dicho impedimento pero no se procede a

sortear conjuez por no desintegrarse la mayoría exigida para la aprobación de la sentencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. ACÉPTASE el impedimento manifestado por el Dra. MARÍA INÉS ORTÍZ

BARBOSA.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario