CE-25000-23-27-000-1999-0065-01(11818)-2001

FONDO COMUN ORDINARIO - Su carencia de personería jurídica no lo hace sujeto obligado a presentar información en medios magnéticos / INFORMACION EN MEDIOS MAGNETICOS - Solamente es exigible a personas y entidades contribuyentes o no / SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS COMUNES - Es la entidad encargada de informar sobre las transacciones de los fondos que maneja / SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION - Improcedencia contra fondos comunes por no ser sujetos de derechos ni de obligaciones / SOCIEDAD FIDUCIARIA - Obligada a presentar información en medios magnéticos sobre los fondos comunes que administra La DIAN puede exigir información a las personas contribuyentes o no contribuyentes, y a las entidades contribuyentes o no contribuyentes. De conformidad con el artículo 23-1 del Estatuto Tributario, los Fondos Comunes que administran las entidades fiduciarias no son contribuyentes del impuesto de renta. Estos fondos son simples instrumentos, productos que ofrecen las entidades financieras, como podrían ser las cuentas de inversión o las cuentas de ahorro o corrientes, mecanismos que no tienen entidad, por lo que los requerimientos de información deben dirigirse a las entidades que los administran, en este caso, a la sociedad fiduciaria. Como estos fondos comunes no son sujetos de derechos ni de obligaciones, la Administración de Impuestos erró al dirigirse a ellos y no a la entidad administradora Lo anterior no obsta para que la Administración Tributaria, si lo estima necesario solicite toda información sobre los movimientos del fondo. Pero dirigiéndose a la entidad que tiene su administración. El Fondo

Común Ordinario de Fiduciaria Alianza no tiene autonomía para actuar, sus obligaciones formales las cumple a través de la sociedad fiduciaria que lo administra; tampoco es un Gran Contribuyente por lo que, visto lo anterior, no fue sujeto pasivo de la obligación de informar en medios magnéticos por el año gravable 1995. Así mismo, dentro del proceso no se ha reclamado el cumplimiento de la obligación a la Sociedad Fiduciaria Alianza S.A., de la que no se ha discutido en el proceso su calidad de administradora del fondo, por el contrario la Administración pretende el cumplimiento del deber formal de informar en medios magnéticos y sanciona al Fondo Común Ordinario, como si éste tuviese personería jurídica y autonomía para actuar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil uno (2001) Radicación número: 25000-23-27-000-1999-0065-01(11818)

Actor: SOCIEDAD ALIANZA FIDUCIARIA S.A. (Administradora del Fondo

Común Ordinario Fiduciaria Alianza S.A.) Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, demandada, contra la Sentencia de fecha 12 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, por la cual se declaró la nulidad

de las Resoluciones 000244 del 16 de febrero de 1998 y 00241 del 31 de julio de 1998, dictadas por la Unidad Administrativa Especial DIAN, Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, a través de las cuales se sancionó al Fondo Común Ordinario Fiduciaria Alianza S.A. por no enviar información en medios magnéticos por el año gravable 1995. ANTECEDENTES Por medio del Pliego de Cargos No. 0001565 del 21 de agosto de 1997, la División para el Control y Penalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, propuso sancionar al Fondo Común Ordinario Fiduciaria Alianza S.A., por no enviar información en medios magnéticos correspondiente al año gravable 1.995 La sociedad Alianza Fiduciaria S.A., administradora del Fondo, contestó el pliego en donde argumentó que los Fondos Comunes Ordinarios, los Fondos Comunes especiales o los demás patrimonios autónomos que administran las sociedades fiduciarias no están obligadas a remitir a la DIAN información en medios magnéticos. Se afirmó que el Fondo Común Ordinario no es una entidad o persona jurídica, sino que es una modalidad de los fideicomisos de inversión a través de los cuales se capta ahorro del público, conforme a la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria. La División de Liquidación de la misma Administración expidió la Resolución Sanción No. 00244 del 16 de febrero de 1.998, en la cual impuso al Fondo mencionado la sanción anunciada. La citada resolución fue notificada el 16 de

febrero de 1998. El apoderado de la sociedad fiduciaria administradora del fondo presentó recurso de reconsideración en el que argumentó que para que exista obligación de informar por el año gravable 1995, se requería la concurrencia de tres factores: el primero, que el obligado encaje dentro de la noción de persona jurídica o al menos de entidad; el segundo, que en el año inmediatamente anterior haya poseído patrimonio o percibido ingresos superiores a los límites señalados en la norma legal, y el tercero que por el respectivo año tenga socios para reportar o que haya incurrido en costos, deducciones o impuestos descontables. Así mismo reiteró que la naturaleza del Fondo dista mucho de ser “entidad”, por carecer de personalidad jurídica y tributaria. Por medio de Resolución No 0241 del 31 de julio de 1998, la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos Nacionales Personas Jurídicas de Bogotá, no accedió al recurso de reconsideración y confirmó la sanción por no enviar información. Indicó que la expresión: “las personas o entidades”, contenida en los artículos 631 y 651 del Estatuto Tributario, quiso incluir a entes que no tuvieran personería jurídica, como las colectivas consideradas como unidad, como agrupación o empresa, considerando dentro de estas a los Fondos Comunes Ordinarios. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el apoderado judicial de la Sociedad Alianza Fiduciaria S.A., administradora del Fondo Común Ordinario Fiduciaria Alianza S.A., demandó la nulidad de los actos administrativos

en mención, por medio de los cuales se estableció una sanción por no enviar información en medio magnético por el año gravable 1995, y como consecuencia, pidió restablecer el derecho de su representada. Consideró que se quebrantaron los artículos 29 y 30 del Código Civil; 23-1, 26, 261, 631 y literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario; 1º de la Resolución 0138 de enero 16 de 1996, proferida por la DIAN; 152 a 154 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 633 de 1993), y otras normas concordantes. Fundamentó la violación en que la Resolución 0138 de 1996, que desarrollo el artículo 631 del Estatuto Tributario, estableció la obligación de presentar información por el año gravable 1995, siempre que se cumplan tres factores: Que el obligado encaje dentro de la noción de persona jurídica o entidad; que en el año inmediatamente anterior haya poseído un patrimonio bruto o percibido ingresos en las cuantías mínimas reglamentadas, y que por el respectivo año hubiera tenido materia a informar. Agregó que el Fondo Común Ordinario no es una entidad, no posee patrimonio bruto, no percibe ingresos gravables, como tampoco incurre en costos, deducciones o impuestos descontables, por lo que no estaba obligado a remitir la información solicitada. Acusó a la Administración de quebrantar los artículos 29 y 30 del Código Civil, sobre interpretación de la ley, al considerar que el Fondo estaba incluido dentro del concepto de “entidad”

El apoderado de la demandante indicó que el artículo 23-1 del Estatuto Tributario no señala que los Fondos Comunes sean entidades, pues sus ingresos se distribuyen entre sus suscriptores, los que no pueden ser considerados socios o accionistas, por lo que los recursos no pertenecen al Fondo. Añadió que dichos fondos tampoco tienen egresos en los términos del artículo 26 ibídem, como costos o deducciones. En cuanto al concepto de Patrimonio Bruto, el artículo 261 del E.T. indica que está constituido por el total de bienes y derechos poseídos por el contribuyente en el último día del año o periodo gravable, por lo que concluyó que no es el fondo el titular del mismo sino los suscriptores. Por todo lo anterior no era exigible el artículo 11 de la Resolución 0138 de 1996, que obligaba informar mediante oficio cuando no existen socios o accionistas, los pagos o abonos que constituyan costo o gasto para la entidad. Concluyó la demandante que no produjo daño para la administración ya que a que los suscriptores cumplen, según sus parámetros, con suministrar la información solicitada en forma general. OPOSICIÓN La Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN dió respuesta a la demanda oponiéndose a lo pedido por el demandante. Considera la Administración Tributaria que conforme al artículo 631 del Estatuto Tributario y 1º de la Resolución 138 de 1996, no se requiere personalidad jurídica para estar obligado a suministrar la información en medios magnéticos, pues ésta fue solicitada tanto a personas jurídicas como a entidades que superen los topes

establecidos, sin que sea relevante que se trate de contribuyentes o no contribuyentes, en los términos del artículo 23-1 del E.T. Consideró que por “entidades” se entienden todas aquellas colectividades consideradas como una unidad, agrupación o empresa. Citó el artículo 23-1 del Estatuto Tributario que cataloga a los Fondos como entidades. Agregó que el Fondo si tiene patrimonio, lo que surge de la obligación de mantener separados los activos y pasivos de éste de los de la administradora. También cita los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio que a su entender dan facultades para que se realicen ingresos y costos. Concluyó la demandada que el Fondo Alianza estaba obligado a presentar la información por el año gravable 1995, por los argumentos expuestos y por los datos suministrados en su declaración de renta del año 1994, en los que se superan los topes exigidos. Por último señala que hubo perjuicio con la omisión en la entrega de la información, ya que se imposibilitó a la Administración ejercer sus funciones de control y fiscalización. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia del 12 de octubre de 2000, anuló las Resoluciones 000244 del 16 de febrero de 1998 y 00241 del 31 de julio de 1998, proferidas por la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá. Consideró el a-quo que el Fondo Común Ordinario Fiduciaria Alianza S.A., no es ni una persona ni una entidad, requisitos para ser sujeto de la obligación de

informar según la Resolución 0138 de 1996 de la DIAN, sino que se trata de un conjunto de recursos resultantes de negocios fiduciarios. Destacó que el artículo 23-1 del Estatuto Tributario no otorga la calidad de entidad a los fondos, sino que únicamente precisa sobre su calidad de no contribuyentes del impuesto sobre la renta. Por lo anterior, consideró que no había lugar para que el demandante fuera sancionado. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, presentó recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, por no compartir el criterio del Tribunal. Consideró la apelante que el artículo 631 del E.T. establece la obligación de enviar información para los sujetos de derechos y obligaciones, tanto contribuyentes como no contribuyentes. Agregó que el Fondo es un ente capaz de contraer derechos y obligaciones, aunque no tenga formalmente personería jurídica. Por ello solicitó revocar la Sentencia de primera instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada y en este momento apelante, presentó escrito en el que consigna sus alegatos de conclusión señalando su desacuerdo con el fallo de primera instancia por considerarlo contrario al sentido del artículo 631 del Estatuto Tributario. Indicó que la norma mencionada está dirigida a personas, entidades, contribuyentes y no contribuyentes, y los Fondos Comunes Ordinarios se consideran como no contribuyentes, por lo que son destinatarios de la disposición. Agregó además que el fondo cumple los requisitos para suministrar la información y maneja los datos que la norma exige.

El demandante no presentó alegatos de conclusión. Tampoco se presentó escrito por parte del Ministerio Público. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Corresponde a la Sección decidir en el presente caso, si el Fondo Común Ordinario Fiduciaria Alianza estaba obligado, de acuerdo al artículo 631 del Estatuto Tributario, a presentar la información en medios magnéticos para el año gravable 1995, establecida en la Resolución 0138 del 16 de enero de 1996, proferida por el Director de la DIAN. De la lectura del artículo 631 del E.T., se tiene que el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales tiene la facultad de solicitar a las personas o entidades, contribuyentes o no contribuyentes una o varias de las informaciones consagradas en la misma norma. Esta facultad se ejerce, según el parágrafo 1º ibídem, mediante resolución en la que se establecen de manera general, los grupos o sectores de personas o entidades que deben suministrar la información requerida. Para el año gravable 1995, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales expidió la Resolución 0138 de enero 16 de 1996, señalando como sujetos obligados a “los grandes contribuyentes y las personas jurídicas o entidades que en el último día del año gravable 1994 hubiesen poseído un patrimonio bruto superior a mil quinientos treinta millones de pesos ($1.530.000.000) o ingresos brutos superiores a tres mil sesenta y un millones de pesos ($3.061.000.000).” Por lo anterior, la DIAN puede exigir información a las personas contribuyentes o no contribuyentes, y a las entidades contribuyentes o no contribuyentes.

De conformidad con el artículo 23-1 del Estatuto Tributario, los Fondos Comunes que administran las entidades fiduciarias no son contribuyentes del impuesto de renta. Estos fondos son simples instrumentos, productos que ofrecen las entidades financieras, como podrían ser las cuentas de inversión o las cuentas de ahorro o corrientes, mecanismos que no tienen entidad, por lo que los requerimientos de información deben dirigirse a las entidades que los administran, en este caso, a la sociedad fiduciaria. En este sentido, se reitera la jurisprudencia de la sección en un caso de similares circunstancias de hecho y de derecho: “(…)no se le puede pedir información a un contribuyente o no contribuyente que no sea persona o entidad, pues la condición esencial del sujeto de dicha obligación es la de que sea persona, o que sea entidad desde el punto de vista del derecho tributario, esto es, a juicio de la Sala, que aun cuando no tenga personería jurídica tenga la vocación de actuar a través de un representante, v gr, una superintendencia, que por mandato del artículo 22 del Estatuto Tributario es una entidad no contribuyente del impuesto sobre la renta. La calidad de contribuyente o no contribuyente, es adicional, por tanto, a la calidad de persona o entidad susceptible de suministrar información. Si bien es cierto que un fondo común especial administrado por una sociedad fiduciaria es un no contribuyente, a términos del artículo 23-1 del Estatuto Tributario, lo cual no es objeto de discusión, también lo es que no se trata ni de una persona, ni de una entidad, pues es un conjunto de recursos obtenidos con ocasión de la celebración de

negocios fiduciarios, administrados colectivamente por una sociedad fiduciaria, con el objeto de invertir tales sumas en los títulos de acuerdo con las instrucciones de los fideicomitentes, conjunto de recursos que no tiene personería jurídica alguna. Al no ser entonces una entidad con o sin personería jurídica, ni ser en últimas una persona, no puede el fondo común actor ser sujeto pasivo de la obligación de suministrar información. La obligación radica, obviamente, en las administradoras de los fondos comunes, esto es, en las sociedades fiduciarias, que sí son personas jurídicas, dotadas por tanto de la capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.”1 1 Sent. Mar. 3/2000, Exp. 9796, M.P. Delio Gómez Leyva. Como estos fondos comunes no son sujetos de derechos ni de obligaciones, la Administración de Impuestos erró al dirigirse a ellos y no a la entidad administradora Lo anterior no obsta para que la Administración Tributaria, si lo estima necesario solicite toda información sobre los movimientos del fondo. Pero dirigiéndose a la entidad que tiene su administración. El Fondo Común Ordinario de Fiduciaria Alianza no tiene autonomía para actuar, sus obligaciones formales las cumple a través de la sociedad fiduciaria que lo administra; tampoco es un Gran Contribuyente por lo que, visto lo anterior, no fue sujeto pasivo de la obligación de informar en medios magnéticos por el año gravable 1995. Así mismo, dentro del proceso no se ha reclamado el cumplimiento de la obligación a la Sociedad Fiduciaria Alianza S.A., de la que no se ha discutido en el proceso su calidad de administradora del fondo, por el contrario la

Administración pretende el cumplimiento del deber formal de informar en medios magnéticos y sanciona al Fondo Común Ordinario, como si éste tuviese personería jurídica y autonomía para actuar. En este orden de ideas, los argumentos de la apoderada de la demandada no están llamados a prosperar, por lo que se confirmará la providencia. La Sala advierte que la Magistrada Dra. María Inés Ortiz Barbosa manifestó estar impedida para conocer del presente proceso de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Como quiera que la Sala encuentra procedente el impedimento, declarará a la Doctora María Inés Ortiz Barbosa, separada del conocimiento del presente proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1º CONFIRMASE la Sentencia de octubre 12 de 2001 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. 2º RECONOCER personería a la Dra. NOHORA INES MATIZ SANTOS para actuar como apoderada de la Nación. 3º ACÉPTASE el impedimento manifestado por la doctora MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA. 4º DECLÁRASE separada del conocimiento del presente proceso a la doctora

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO