CE-25000-23-27-000-1999-0143-01(11322)-2001

INGRESO LABORAL POR LIQUIDACIÓN DEFINITIVA - Se le aplica el concepto de realización del ingreso por no llevar contabilidad el trabajado / PRINCIPIO DE REALIZACIÓN DEL INGRESO - Aplicación a asalariados / PRINCIPIO DE CAUSACIÓN - Inaplicable a asalariados / CESANTIAS - Se le aplica el régimen tributario vigente a cada año de su reconocimiento / REINTEGRO DE TRABAJADOR - El tratamiento tributario de los ingresos recibidos depende de los años que comprendan tales ingresos El ingreso por cesantía de conformidad con el principio de realización del ingreso, que rige a los contribuyentes que no llevan contabilidad, como son los asalariados, y por ende no les es aplicable el principio de causación, debe declarase en el año o período gravable en que se reciba efectivamente en dinero. Sin embargo, en tratándose de las cesantías, al existir normatividad especial, su régimen tributario corresponde al vigente a cada año al que corresponde el reconocimiento del derecho laboral, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 400 de 1987, como se aprecia del siguiente recuento normativo, relativo a las disposiciones vigentes al lapso a que corresponden las cesantías que se ordenaron pagar. Por tal razón, para efectos de establecer el monto exento de la cesantía, debe tenerse en cuenta los años por los cuales ésta fue reconocida como resultado del fallo de la Sección Segunda de esta Corporación, que ordenó el reintegro del demandante y el pago de todo lo equivalente a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, subsidios y demás complementos salariales dejados

de devengar, toda vez que en el caso particular de las cesantías, éstas fueron causadas y pagadas por el lapso comprendido entre el 18 de agosto de 1970 y el 27 de agosto de 1994, período en el cual hubo varias normas que establecían un tratamiento distinto a las cesantías. RENTAS EXENTAS DE TRABAJO - Lo concerniente a prestaciones sociales fueron totalmente exentas hasta el 31 de diciembre de 1973 / PRESTACIONES SOCIALES - Estuvieron exentas del imporrenta hasta el 31 de diciembre de 1973 / CESANTIAS E INTERESES SOBRE CESANTIA - Son parcialmente exentas a partir de la Ley 75 de 1986 Para el período comprendido entre el 18 de agosto de 1970 y el 31 de diciembre de 1973, por disposición del Decreto Legislativo 2053 de 1974, la normatividad aplicable era la contenida en la Ley 81 de 1960, que regulaba lo relacionado con el impuesto sobre la renta, cuyo artículo 47 establecía que: :..13) Las prestaciones sociales bien sea que las reciban los trabajadores o sus sucesores. ”El 10 de septiembre de 1974, fue expedido el Decreto Legislativo 2053, el cual indicó en su artículo 142 que regía a partir de su expedición, salvo en los casos expresamente exceptuados y, que en relación con los artículos 50 a 81 del referido decreto, éste se aplicaría al año gravable de 1974 y posteriores, de suerte que la Ley 81 de 1960 en lo concerniente a la exención sobre auxilio de cesantía tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 1973, por estar consagrada la en el

artículo 72. El referido artículo 72, del Decreto 2053 de 1974, relativo a las rentas de los trabajadores efectuó la siguiente previsión: “Los contribuyentes que hayan percibido durante el año o período gravable ingresos originados en una relación laboral o legal y reglamentaria, pueden restar de su renta líquida el valor correspondiente a las siguientes prestaciones, las cuales se hallan exentas de gravamen; 4. El auxilio de cesantía.” Con la expedición de la Ley 75 de 1986, fue derogado expresamente el artículo 72 del Decreto 2053 de 1974. CESANTIA - Concepto, objeto y determinación / CESANTIA - La norma aplicable es la vigente al período por el cual se adquirió el derecho, independientemente de que su reconocimiento y aún su pago efectivo La cesantía es una prestación social de carácter especial, regulada en el Título VIII, Capítulo VII del Código Laboral, que constituye un ahorro forzoso de los trabajadores para auxiliarlos en el caso de quedar cesantes, la cual deberá pagarse por regla general, al terminar el contrato de trabajo y de manera excepcional como simple anticipo, para adquirir, construir, mejorar o liberar bienes raices destinados a vivienda del trabajador o para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañero permanente e hijos. El referido beneficio corresponde, a un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año, dinero que en la actualidad debe consignar el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la respectiva sociedad administradora del fondo de cesantías. Atendiendo la

naturaleza especial de este derecho, que como se desprende de lo expuesto se adquiere y consolida por cada año trabajado o por fracción de año, advierte la Sala que la normatividad aplicable en materia sustancial es la vigente al período por el cual se adquirió el referido derecho, independientemente de que su reconocimiento y aun su pago efectivo, ocurran con posterioridad, como ocurre en el sub lite, como quiera que la nueva ley carecía de la virtualidad de afectar el derecho conferido por la ley anterior, al accionante y que desgravaba en su totalidad el citado auxilio de cesantía. CESANTIA - La modificación que consagró la Ley 75 de 1986 solo es aplicable a los años posteriores de 1985 / CESANTIA EXENTA HASTA 1985Lo es del imporrenta para efectos de determinar la base gravable / INGRESO MENSUAL PROMEDIO - Es la base gravable para determinar la parte exenta de la Cesantía a partir de 1986 La Ley 75 de 1986 fue reglamentada por el Decreto 400 de 1987, que estableció que para efectos de determinar la base gravable en el caso del auxilio de cesantía, “no se tomará en cuenta el monto acumulado de las cesantías causadas a 31 de diciembre de 1985” a favor del trabajador, norma que interpreta cabalmente el sentido que se acaba de expresar. Conforme a lo anterior, es claro que la modificación que introdujo la Ley 75 de 1986 en cuanto al tratamiento del auxilio de cesantía, no es aplicable de ninguna manera a las cesantías correspondientes a los períodos gravables anteriores al 31 de diciembre de 1985,

razón por la cual en este aspecto, la citada ley 75 sólo es aplicable a los años gravables posteriores a 1985, esto es, a partir del año gravable de 1986. De acuerdo con el precedente marco normativo, tenemos que el auxilio de cesantía en los términos de la Ley 81 de 1960 y del Decreto Legislativo 2053 de 1974, se encontraba totalmente exento, pues fue con la Ley 75 de 1986 que se tomó como parámetro el ingreso mensual promedio del trabajador, para establecer la parte exenta del impuesto sobre la renta, de suerte que prospera parcialmente el cargo del recurso que solicita que se tenga como totalmente exento, el auxilio de cesantía correspondiente al período en el cual se encontraba vigente la citada exención, como quiera que el contribuyente estima que la exención estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1986, pero el decreto reglamentario estableció su vigencia hasta el 31 de diciembre de 1985. SALARIO MENSUAL PROMEDIO - Se equipara a ingreso mensual promedio para determinar la parte exenta de la cesantía / RENTAS DE TRABAJO - Para efectos tributarios comprende los conceptos del artículo 103 del E.T. / SALARIO PARA EFECTOS TRIBUTARIOS - Factores Tal como se desprende del artículo 206 del E.T., para efectos de calcular la exención porcentual que recae sobre el auxilio de cesantía, que toma en cuenta el concepto de salario mensual y para efectos del referido artículo 206 del Estatuto Tributario, lo equipara a ingreso mensual laboral, para aplicar la disposición debe

acudirse al artículo 103 del Estatuto Tributario, que entiende por éste, el obtenido por personas naturales por concepto de salarios, comisiones, prestaciones sociales, viáticos, gastos de representación, honorarios, emolumentos eclesiásticos, y en general a las compensaciones por servicios personales. De esta forma la norma en comento, prevé de modo especial, únicamente para efectos tributarios, la definición de salario al equiparar este concepto al de ingreso laboral, sin perjuicio de la regulación de salario contenida en otros regímenes aplicable exclusivamente a ellos. De suerte que al no existir en el Estatuto Tributario una definición de salario, por éste debe entenderse el concepto de ingreso laboral, por remisión del propio artículo 206 trascrito. De acuerdo con lo anterior, estima la Sala que los conceptos tenidos en cuenta en los actos acusados, para establecer el salario mensual promedio de los últimos seis meses, se adecuan al artículo 206 del Estatuto Tributario. QUINQUENIO RECIBIDO EN LIQUIDACIÓN DEFINITIVA - Su pago se tiene en cuenta en la fecha en que se recibe para calcular la cesantía exenta / SALARIO MENSUAL PROMEDIO - Debe incluir lo recibido por quinquenio totalmente / QUINQUENIO PARA EFECTOS TRIBUTARIOS Tal como se desprende del informe de la visita efectuada por la Administración a la ETB, basado en la convención colectiva y que no ha sido controvertido por el actor, el valor de lo pagado por el quinquenio debe ser tenido en cuenta para la liquidación de las cesantías definitivas; sin embargo, su pago sólo se tiene en

cuenta en la fecha en que se recibe de suerte que “solamente en la fecha en que se recibe el pago entra a formar parte del salario mensual promedio para liquidar prestaciones de cesantía”. No es posible promediar el valor de lo pagado el 27 de agosto de 1994, por concepto del último quinquenio, y prorratearlo por los cinco años para establecer lo correspondiente a los últimos seis meses, como quiera que esta partida en su totalidad corresponde a salario para el último año, sin que sea dable entender que es salario por los últimos cinco años.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C., veintisiete de julio del 2001

Radicación número: 25000-23-27-000-1999-0143-01(11322) Actor: PABLO ANTONIO GUERRERO GONZÁLEZ Referencia: Impuesto Sobre La Renta año gravable 1995

F A L L O . - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto mediante apoderado judicial por la parte actora, contra el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de agosto del año 2000, desestimatorio de las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES Al señor Pablo Guerrero González como consecuencia de una demanda laboral dirigida contra la Empresa de Teléfonos de Bogotá, le fue practicada liquidación definitiva y se le reconoció pensión de jubilación, a través de la Resolución 9435 del 27 de diciembre de 1994, por el período comprendido entre el 18 de agosto de

1970 y el 27 de agosto de 1994. La anterior resolución ordenó el pago de salarios desde el 1 de diciembre de 1982 al 27 de agosto de 1994 por $67’843.081; por concepto de prima de navidad $5’688.225; como prima de junio $6’478.572; por concepto de prima de vacaciones $9’216.322; por prima de semana santa $2’059.798; como bonificación quinquenio $12’766.206; por bonificación alimentos $824.240; por subsidio de transporte $ 306.164; como compensación de vacaciones $4’157.069, para un total devengado por el período arriba señalado, de $ 106.625.957. Por concepto de cesantía definitiva, calculada según promedio mensual de $2’657.637 le reconoció la suma de $63’857.133 correspondiente a los 8650 días de servicio, a la cual le dedujo la cantidad de $ 947.623 que ya había sido cancelada, para un total a pagar por este rubro, de $62’909.509. Como descuentos dedujo la suma de $17’829.087 correspondiente a retención en la fuente y la suma de $2’713.723 para el Instituto de Seguros Sociales. Como quiera que el contribuyente recibió el pago de su liquidación en el año gravable de 1995, éste fue tenido en cuenta en su declaración de ese año, presentada el 6 de septiembre de 1996. La anterior declaración fue objeto de modificaciones por parte de la Administración, que previo requerimiento especial, expidió la Liquidación Oficial de Revisión N° 042 el 23 de abril de 1998 para efectos de variar la renta exenta

declarada por el actor en $100’898.000, a la cantidad de $50’570.000 y calcular la contribución especial de que trata la Ley 6ª de 1992. Lo anterior, porque el contribuyente consideró como exento el valor total de la cesantía, tratamiento que no fue compartido por el ente oficial al entender que la cesantía es gravable, tratándose de trabajadores cuyo ingreso mensual promedio en los últimos seis meses exceda el monto de $2’200.000. Al respecto la Administración en la liquidación oficial precisó que el ingreso mensual, en el caso de asalariado, se compone de lo efectivamente pagado en cualquier mes del año, como son salarios, horas extras, vacaciones, primas, bonificaciones, compensaciones, bonos, etc, toda vez que lo que el artículo 206 del Estatuto Tributario persigue, es incluir todos los pagos salariales que se hayan percibido en los seis meses anteriores al pago de las cesantías, sin tener en cuenta el tiempo transcurrido para su pago. Igualmente reliquidó la contribución especial atendiendo el nuevo impuesto liquidado. Interpuesto el recurso de reconsideración, fue desatado a través de la Resolución 336 del 29 de diciembre de 1998, que consideró que para efectos de la exención consagrada en el numeral 4 del artículo 206 del Estatuto Tributario, para aplicar el concepto de salario debe acudirse al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que indica que constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la forma o

denominación que adopte. En razón a ello, estimó que la liquidación de la parte exenta de la cesantía, debía contener los pagos quinquenales, que no pueden ser mirados como ocasionales, pues al cumplirse los cinco años se tornan en obligatorios para el patrono. Advirtió que en cuanto a la causación del ingreso objeto de retención, en el caso de pagos laborales, es el momento de efectuar el respectivo pago, es decir cuando lo recibe efectivamente el beneficiario independientemente de que el monto del ingreso involucre varios años diferentes al año gravable en que se recibe el pago, aunque en el caso del quinquenio éste se causa en el quinto año y no proporcionalmente. Consecuente con lo anterior determinó el salario mensual promedio, con base en lo pagado por salario en los últimos seis meses, la prima de navidad pagada del 1 de enero al 27 de agosto de 1994, la prima de junio, la prima de vacaciones pagada del 18 de agosto de 1993 al 17 de agosto de 1994, la prima de semana santa, la bonificación del quinto quinquenio, la bonificación de alimentos, el subsidio de transporte y la compensación por vacaciones, para llegar a un salario promedio de $3’868.143, cifra que vista frente a la tabla contenida en el artículo 206 del Estatuto Tributario, corresponde a una parte no gravada del 20%. Así, el valor exento de la cesantía es de $ 12’581.901, más la pensión de jubilación liquidada en $ 37’988.208, arroja un total de renta exenta de $ 50’570.110, como figura en la liquidación oficial.

La contribución especial fue calculada con base en el impuesto neto de renta determinado en $ 25’412.000 X 25%, para un total de $ 6’353.000. No liquidó sanción por inexactitud, en atención a que las diferencias encontradas por la Administración se fundaron en una distinta interpretación de las normas, de suerte que no había lugar a ella. DEMANDA La parte actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho citó como violadas las siguientes disposiciones: artículo 58 de la Constitución Política; 206 del Estatuto Tributario; 135 de la Ley 100 de 1993; 1° de la Ley 52 de 1975; 72 de Decreto 2053 de 1974; 285 de la ley 223 de 1995 y resolución 9435 de 1994. En primer lugar explicó que la liquidación oficial y la resolución que desató el recurso gubernativo, a pesar de que aceptaron que una parte de la cesantía es exenta, no aceptaron la cuantía por el tiempo transcurrido hasta el 31 de diciembre de 1986, conforme lo preceptuado en el Decreto Ley 2053 de 1974 en su artículo 72 No 4. A juicio de la parte demandante, como la cesantía se pagó por el tiempo transcurrido entre el 18 de agosto de 1974 y el 27 de agosto de 1994 (8650 días), debe dividirse la suma pagada ( $63’857.133) por el número de días que correspondió (8.650 días), para determinar el valor de las cesantías pagado por día, suma que debe multiplicarse por el número de días en que la cesantía era exenta (5.892) para finalmente determinar su parte exenta:

$63’857.133 / 8.650 días = $ 7.832 $ 7.832 X 5.892 días = $ 43’494.744 El segundo cargo se refirió al concepto de salario que manejó la Administración en los actos acusados. Adujo que lo recibido por el quinquenio no puede tomarse como lo proporcional a los últimos 6 meses de vinculación laboral, toda vez que un quinquenio corresponde a lo causado en 5 años y no por los 6 meses. Indicó que los actos administrativos, aplicaron en unos casos correctamente los promedios de lo efectivamente devengado en los últimos 6 meses de vinculación laboral, como es lo correcto y en otros tomaron las cifras totales sin tener en cuenta el tiempo liquidado para cada concepto. En el caso de los salarios y de la Prima de junio, se aplicó el promedio de lo devengado en los últimos 6 meses, como lo ordena la norma. En los demás casos, sin justificación, se apartó de lo dispuesto en el artículo 206 del Estatuto Tributario y aplicó los valores totales sin promediarlo entre los últimos 6 meses. Es así como para tomar en cuenta el 5° quinquenio, tomó lo liquidado sobre un total de 5 años; la prima de vacaciones liquidada sobre un año y la compensación de vacaciones liquidada sobre un año. El tercer cargo lo fundamenta en que la suma de $100’848.000 se debe tomar como totalmente como exenta, porque las prestaciones laborales se causaron en 1994, bajo la vigencia de la ley 100 de 1993, que señala que los pagos por tal concepto no están sometidos a retención.

El cuarto punto de la demanda hace referencia a que el ingreso percibido por el actor solo fue de $90’388.131, por cuanto su apoderado en el proceso laboral le descontó el 40 % por concepto de honorarios, de suerte que la liquidación de impuestos solo puede efectuarse por el 60% restante. Por último adujo que no había lugar a liquidar la contribución especial, porque fue derogada por la ley 223 de 1995.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

En primer lugar la Nación propuso la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que la demanda propuso cargos no argüidos en sede gubernativa. Respecto del auxilio de cesantía exento, manifestó que la Administración para calcularla tomó el valor de $ 62’900.509, el cual es reconocido por la parte actora. Sobre el quinquenio indicó que éste constituye salario, independientemente de la periodicidad de su pago, por lo que no puede ser promediado por 1450 0 180 días, como se desprende del numeral 18 literal a) de la Convención Colectiva de la E.T.B. El quinquenio no se liquida por los últimos cinco años de trabajo, sino por cumplir cinco años de vinculación a la empresa. Respecto de la violación al artículo 135 de la ley 100 de 1993, explicó que lo dicho por la norma es que los pagos efectuados por concepto de cesantía no serán sujetos de retención en la fuente por parte de la Nación, no pudiéndose entender tal exención respecto del impuesto sobre la renta en manera distinta a la consagrada en el artículo 206 del Estatuto Tributario.

Frente al descuento del pago de los honorarios del abogado que atendió el proceso laboral, estimó que debe ser rechazado en atención a que el contribuyente solicitó como deducción por el mismo concepto, la suma de $60’287.000, suma que no fue discutida por la Administración, por lo que ahora no puede volver a solicitarla como renta exenta. Por último solicitó fallo inhibitorio en relación con la liquidación de la contribución especial, por cuanto no fue discutida en sede gubernativa. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En primer lugar el tribunal rechazó la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, en relación con el cargo propuesto contra la contribución especial, pues entendió que no es un hecho nuevo, sino un argumento que está inmerso en la inconformidad relativa a cuestionar la renta exenta. Sobre el primer cargo, relativo a la exención de las cesantías para el período comprendido entre 1970 y 1986, en el cual existían normas especiales como el Decreto Ley 2053 de 1974 y la Ley 52 de 1977 que señalaban que eran exentos del impuesto sobre la renta, tanto el auxilio de cesantía como los intereses sobre las mismas, advirtió que con la entrada en vigencia de la Ley 75 de 1986, incorporada como el artículo 206 del Estatuto Tributario, se modificó este beneficio pues se estableció la exención sobre el auxilio de cesantía y sus intereses, condicionada al monto del ingreso mensual promedio del trabajador. De manera que como la modificación introducida por la Ley 75 de 1986 se

encontraba vigente al año de 1995, época de los hechos, no podían excluirse para el período comprendido entre 1970 y 1986, toda vez que el pago se recibió de conformidad con la Resolución 9435 de diciembre 27 de 1994 de la E.T.B., que ordena el pago de los salarios y prestaciones sociales, surgiendo así la causación del ingreso y por tanto las pertinentes obligaciones fiscales para dicha anualidad. En cuanto a la liquidación del valor del quinquenio, no le asiste razón al demandante porque de conformidad con el artículo 27 del Estatuto Tributario, el ingreso se causa cuando se recibe efectivamente en dinero o en especie en forma que equivalga legalmente a un pago, de donde surge que en el año en que el trabajador recibe efectivamente el pago del quinquenio, entra a formar parte del salario mensual promedio para liquidar la cesantía, sin que sea viable su prorrateo por ser un pago único que se recibe cada cinco años. Sobre la prima y compensación de vacaciones, estimó que de conformidad con el artículo 27 del Estatuto Tributario, estos conceptos corresponden por su realización a los últimos seis meses en su totalidad y por lo mismo no pueden ser fraccionados, agregando que no se dio el prorrateo de los salarios y de la prima de junio, si se tiene en cuenta que de la hoja de trabajo aportada se observa que se determinó el ingreso correspondiente a los últimos seis meses cuando el valor determinado comprendía un tiempo superior. Respecto a la contribución especial, negó prosperidad al cargo por cuanto para el período discutido, 1995, estaba vigente la Ley 6ª de 1992. Finalmente no dio prosperidad al cargo relativo al descuento de los honorarios,

porque en la liquidación privada fueron tratados como deducción y dicho tratamiento no fue modificado por la Administración. APELACIÓN La parte actora sustentó el recurso de apelación reiterando lo expuesto en primera instancia. Insistió en que para determinar el monto exento de la cesantía, debe tenerse en cuenta que para la cesantía correspondiente entre el 18 de diciembre de 1970 y el 31 de diciembre de 1986, se encontraba vigente el D.L. 2053 de 1974, por lo que a ésta no puede aplicársele de manera retroactiva la norma posterior, vigente para 1995. Según tal interpretación, volvió a efectuar el cálculo de la exención teniendo en cuenta los días correspondientes al período en el cual la cesantía era totalmente exenta, como quedó reseñado en la demanda. Adujo que no pretende que se desconozcan normas de carácter laboral, respecto de lo que se debe entender por salario, pero que lo que “no comparte es el criterio de interpretación de que el quinquenio se toma como lo efectivamente recibido en los últimos seis meses de vinculación laboral, toda vez que un quinquenio corresponde a lo causado por el transcurso de cinco años de vinculación laboral y no de seis meses, razón por la cual se debe prorratear por los cinco años y no por los seis meses.” Cuestionó los actos administrativos, que no fueron coherentes al aplicar los promedios de lo efectivamente devengado en los últimos seis meses, toda vez que en unos casos tomó lo efectivamente devengado por los últimos seis meses y en otros, se apartó de la norma y tomó las cifras totales, sin tener en cuenta el

tiempo liquidado en cada caso, como se comprueba luego de revisar la Resolución 9435 de 1994, expedida por la ETB. Así, en el caso de los salarios y la prima de junio, se aplicó el promedio devengado en los últimos seis meses de vinculación laboral, como lo ordena la norma y en consecuencia, se tomó lo liquidado entre el 1° de marzo y el 27 de agosto de 1994, pero en los demás casos, se apartó de lo dispuesto en el artículo 206 del Estatuto Tributario y aplicó los valores totales, sin promediarlos entre los últimos seis meses de vinculación laboral y por ello, tomó el valor total liquidado por el último quinquenio, la prima de vacaciones del último año al igual que la compensación de vacaciones liquidada por el mismo período. Respecto de la liquidación del valor del quinquenio explicó, que en los términos de la Resolución 9435 de 1994, éste fue liquidado por el período comprendido entre el 18 de agosto de 1990 y el 27 de agosto de 1994, de suerte que debe efectuarse la proporción de la parte correspondiente a los últimos seis meses, tal como lo explicó en la demanda. En cuanto a la prima y a la compensación de vacaciones, explicó que estos rubros fueron pagados por el lapso de un año, razón por la cual también debe efectuarse la proporción de los últimos seis meses. Insistió en que de la liquidación efectuada por la ETB, el único ingreso que recibió su poderdante fue la suma de $90’388.131, puesto que la suma restante fue descontada directamente por el abogado Juan Sandoval Roa, por concepto de

sus honorarios. Por último adujo que el fallo apelado no tuvo en cuenta que el artículo 11 de la Ley 6ª de 1992, fue derogado por el artículo 285 de la Ley 223 de 1995. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada de la Nación explicó que el hecho generador del impuesto sobre la renta, conforme al artículo 26 del Estatuto Tributario, lo constituye la percepción de ingresos ordinarios y extraordinarios en el año o período gravable, que tengan la potencialidad de incrementar su patrimonio y la realización del ingreso, base de este impuesto, se presenta en el momento en que son efectivamente pagados los dineros. Se refirió a la Resolución 9435 de 1994, que reconoció a favor del contribuyente la suma de $172’249.190 por concepto de prestaciones sociales y cesantías definitivas del período comprendido entre el 18 de agosto de 1970 y el 27 de agosto de 1994, para concluir que durante el segundo semestre de 1994, el actor recibió ingresos laborales que deben promediarse para efectos de calcular sus cesantías exentas, por tratarse de un declarante. Entendió que para efectos de determinar la exención de la cesantía, debe promediarse el ingreso mensual de los últimos seis meses, como se desprende del artículo 206 del Estatuto Tributario. Así, no debe analizarse si el pago del quinquenio remunera un período de cinco años de permanencia continua en la empresa o si la prima corresponde a un año de servicios, puesto que la Resolución 9435 de 1994 indica que los pagos laborales fueron efectuados en el segundo semestre del año gravable de 1994 y por lo mismo, hacer parte de los

ingresos que deben dividirse para obtener el ingreso mensual promedio. Frente a la vigencia de la contribución especial, explicó que la sentencia C-063 del 5 de marzo de 1998, dejó sentada su vigencia para el año gravable de 1995, de manera que era obligación del contribuyente liquidarla en su declaración de renta. MINISTERIO PÚBLICO En relación con la exención de la cesantía correspondiente al período comprendido entre 1970 y 1986, estimó que no puede dársele el carácter de derecho adquirido, toda vez que este argumento carece de fundamento legal. En materia tributaria, los beneficios conferidos por la ley, no constituyen derechos adquiridos para los obligados o responsables del impuesto, en atención a los principios constitucionales de equidad, eficiencia y progresividad. Es así como la exención total de la cesantía consagrada en el D.L. 2053 de 1974, fue modificada mediante el numeral 4° del artículo 35 de la Ley 75 de 1986 que establece que la cesantía está exceptuada de ser gravada en su totalidad, si el ingreso mensual promedio del trabajador en los últimos seis meses de vinculación laboral es inferior a $2’200.000, suma establecida para 1995 que es el año gravable aquí discutido. Advirtió que el apelante no discrepa de los conceptos tenidos en cuenta por la Administración como componentes del “ingreso mensual promedio” sino de la forma como se efectuó el promedio de los últimos seis meses de vinculación laboral. A juicio del Ministerio Público el promedio de los últimos seis meses se calculó con base en la resolución de liquidación laboral, por lo que obró acertadamente la

Administración. Igualmente solicitó confirmar lo relacionado con la contribución especial y con el descuento por pago de honorarios, que fueron aceptados por la Administración como costos y deducciones. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde en esta oportunidad a la Sala resolver el recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, contra el fallo de primer grado desestimatorio de la súplicas de la demanda que propendían por la nulidad de los actos administrativos, que modificaron la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable de 1995. El primer cargo del recurso ataca los actos oficiales, en cuanto gravaron con el impuesto sobre la renta las cesantías pagadas por los años 1970 a 1986, época para la cual se encontraba vigente el Decreto Ley 2053 de 1974 cuyo artículo 72 consideraba el auxilio de cesantía como exento en su totalidad