CE-25000-23-27-000-1999-0208-01(11367)-2001

LIBROS DE CONTABILIDAD - Su no exhibición tipifica la sanción por libros independiente de la forma como se lleven / SANCION POR LIBROS DE CONTABILIDAD - Es procedente cuando no se exhiben ante las autoridades tributarias / CONTRIBUYENTE - No es necesario su presencia para exhibir los libros de contabilidad El actor recibió la solicitud de exhibición de libros enviada el 28 de julio de 1997, que la Administración atendió la petición de prórroga elevada por el contribuyente el 4 de agosto, otorgando un plazo de cinco días calendario, que vencían el día 19 y que la visita sólo se efectuó el 22 de agosto de 1997, por lo que el actor contó con tiempo más que suficiente para actualizar sus libros (si era que adolecían de algún atraso) y disponer lo conducente a su exhibición, tomando las medidas previas necesarias para atender la diligencia, máxime cuando la Administración le advirtió al otorgar la prórroga, que para su práctica no era indispensable su presencia, si dejaba a disposición la contabilidad, tal y como lo destacó el Tribunal. La norma es clara en establecer como omisión sancionable “No exhibir los libros de contabilidad, cuando las autoridades tributarias lo exigieren”, presupuesto normativo cuya constatación da lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 655 ib. Cabe precisar que lo que se sanciona es la conducta del contribuyente tipificado en el desconocimiento de la orden de exhibición de los libros de contabilidad; independiente de si se llevan dichos libros bien o mal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., marzo dos (2) de dos mil uno (2001) Radicación número: 25000-23-27-000-1999-0208-01(11367)

Actor: JOSE ANTONIO BOHORQUEZ SALAMANCA Referencia: APELACION SENTENCIA Resuelve la Sección el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia del 24 de agosto de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las pretensiones de la demanda instaurada contra los actos administrativos que le impusieron al contribuyente, JOSE ANTONIO BOHORQUEZ SALAMANCA sanción por irregularidades contables.

ANTECEDENTES La Administración de Personas Naturales de Santafé de Bogotá, notificó al contribuyente, el 28 de julio de 1997 el auto de inspección contable N° 011500159, dispuesta para efectos de verificaciones en relación con la declaración de renta del año de 1995. El 4 de agosto de 1997, el contribuyente solicitó a la Administración plazo de 20 días para atender la diligencia, aduciendo la realización de un viaje impostergable. La Administración, mediante oficio del 14 de agosto de 1997 concedió “plazo improrrogable de cinco días calendario” para la realización de la visita y le advirtió al contribuyente que su ausencia no lo eximía de tener y exhibir la contabilidad y que la diligencia podía efectuarse a través de representante o apoderado.

El 22 de agosto de 1997 los comisionados se hicieron presentes en la “Bomba el Sisga” de Chocontá, domicilio fiscal del contribuyente y levantaron la respectiva Acta en la que dejaron constancia de que no se exhibieron los libros por cuanto no se encontraba el contribuyente. Previo Pliego de Cargos N° 0044 del 19 de febrero de 1998, la Administración, mediante la Resolución N° 00765 del 4 de agosto de 1998, impuso sanción por no exhibir los libros de contabilidad, de conformidad con los artículos 654 literal c) y 655 del E.T., que tasó en $7.952.000, equivalente al 0.5% de los ingresos netos de $1.590.344.000. El acto anterior, recurrido en reconsideración fue confirmado mediante la Resolución N° 603323 del 27 de noviembre de 1998, que agotó la vía gubernativa. DEMANDA Ante la jurisdicción, el apoderado del actor adujo violados los artículos 84 y 85 del C.C.A., 654, 655 y 683 del Estatuto Tributario, básicamente por las siguientes razones: Se refirió a los hechos antecedentes y explicó que con posterioridad a la visita, se presentó ante la Administración con los respectivos libros de contabilidad, los que no fueron admitidos por la funcionaria comisionada, circunstancia de la que no quedó constancia alguna. Acusó que la Administración adicionó al artículo 654 del Estatuto Tributario, un hecho por ella considerado como irregular en la contabilidad consistente en “no estar presente en el momento de la solicitud de los libros”. Explicó que nunca se

negó a su exhibición y por el contrario, para atender la visita pidió una prórroga la cual le fue concedida, sin embargo el día de la diligencia no se encontraba presente y por ello no fueron exhibidos los libros, hecho que dista mucho de una negación a mostrarlos, que es el hecho sancionado por el literal c) del artículo 654, “no exhibir los libros cuando las autoridades tributarias lo exigieren”, causal que en su criterio no se configuró. Con apoyo en cita jurisprudencial afirmó que en el asunto concreto no existió rebeldía a mostrar los libros de contabilidad, simplemente porque el contribuyente no estaba en el momento de la visita y por tanto no le es aplicable la pretendida sanción. Agregó que el objeto de la visita era verificar la exactitud de la declaración de renta y la correcta aplicación del sistema de ajustes por inflación, propósito que no se cumplió, pues la Administración se decidió por la imposición de la sanción por libros de contabilidad, más significativa en términos de recaudo, en proceder que a su juicio configuró la nulidad de los actos por desviación de poder. Estimó infringido el espíritu de justicia consagrado en el artículo 683, y sin que se demostrara el elemento de responsabilidad subjetiva del agente, ésto es, la culpabilidad, que no se predica por cuanto no hubo negativa a exhibir los libros de contabilidad. SENTENCIA El Tribunal, negó las pretensiones de la demanda, para lo cual advirtió, que la Administración atendió la petición del contribuyente en el sentido de ampliar el término para la exhibición y que si bien no le concedió la totalidad del plazo

solicitado, lo cierto es el que el contribuyente tuvo conocimiento del auto de inspección tributaria y de la consiguiente visita, por lo que hubiera podido prever dejar la contabilidad a disposición de los funcionarios, por razón de su eventual ausencia, dado que conforme lo establece el artículo 781 del E.T. ante la obligación de exhibir la contabilidad cuando la Administración lo exija, sólo se acepta como causa justificativa de la no presentación, la comprobación plena de los hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, los que ni se alegan ni demuestran en el sub lite. De otra parte , señaló que la Administración al otorgar la prórroga le advirtió al actor que no era indispensable su presencia en la diligencia, si dejaba la disposición la contabilidad. Concluyó que la sanción se ajustó a derecho y que no se demostraron las violaciones alegadas. APELACION Al apelar el apoderado del actor, insistió en que en ningún momento se rehusó a exhibir la contabilidad, y que fue tanta su disposición en hacerlo que incluso pidió prórroga; pero que desafortunadamente cuando la inspección se realizó el contribuyente no se encontraba presente, motivo por el cual no se exhibieron los libros. Afirmó que el contribuyente deriva su sustento de la explotación comercial de una estación de servicio, cuyas reducidas utilidades no le permitieron contar con un funcionario a quién encomendarle los libros para ser exhibidos, pero que enterado de la visita de los funcionarios, se trasladó a las oficinas de la DIAN con los libros sin que hubiere sido de recibo tal proceder por parte de la visitadora.

Señaló que no existe constancia en el sentido de que el contribuyente se hubiere negado a exhibir la contabilidad, que existe afirmación de que no se exhibieron por no encontrarse presente el contribuyente, circunstancia que dio lugar a la imposición de la sanción, proceder que fue prohijado por el Tribunal con abierto desconocimiento del auto de inspección contable y derivando esta conducta en desviación de poder que conlleva la nulidad de lo actuado, punto en el que reiteró lo dicho en la demanda e insistió en el objeto de la inspección el que fue desviado, optando por imponer la sanción por libros de contabilidad. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad procesal el apoderado del actor insistió en la ausencia de conducta punible y en la desviación del objeto de la inspección, que se dirigió exclusivamente a imponer la sanción por libros de contabilidad, en conducta que constituyó desviación de poder. Por su parte, el apoderado de la DIAN al rebatir los argumentos de la apelación señaló que si bien es cierto el auto de inspección se expidió inicialmente para verificar la exactitud de la declaración de renta por el año de 1995 y la correcta aplicación del sistema de ajustes por inflación, no lo es menos que ésta conllevaba necesariamente la facultad de solicitar la exhibición de los libros de contabilidad, razón por la cual sí estaban facultados para tal efecto. Agregó, que la sanción estuvo precedida del trámite previsto para su imposición, pues verificada la no exhibición de los libros dentro del término de prórroga, se

procedió a notificar el pliego de cargos y a dictar la resolución respectiva. Negó que la sanción se hubiere impuesto por una conducta no prevista en la ley, pues ésta lo fue de conformidad con el literal c) del artículo 654 del E.T. Se refirió a la inadmisibilidad del argumento del contribuyente respecto a no encontrarse en el lugar en el momento de la visita, puesto que una vez requerida la exhibición, la Administración puede exigir la presentación de los libros en cualquier momento. Transcribió apartes de la sentencia del 19 de abril de 1996, dictada dentro del expediente N° 7357, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva. Solicitó confirmar la sentencia apelada. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el recurso de apelación, la parte actora al controvertir la decisión del Tribunal insiste en el cargo de nulidad por desviación de poder, que concreta en que la Administración se apartó del objeto de la inspección y se dirigió exclusivamente a imponer la sanción por libros de contabilidad. Así mismo reitera la ausencia de irregularidad contable como conducta punible. Vista la actuación administrativa se observa que la Administración tributaria expidió y notificó al actor el Auto de Inspección Contable N° 0115-00159 del 28 de julio de 1997, mediante el cual dispuso la “exhibición de los libros de contabilidad, libros auxiliares, el kárdex, los comprobantes internos y externos, los estados financieros y en general todos aquellos documentos que hacen parte de la contabilidad”, con el objeto de “verificar la exactitud de la declaración” (de renta por el año de 1995) y la correcta

aplicación del sistema de ajustes por inflación” (fl. 7 c. de a.). Sobre el primer punto de inconformidad, es claro que la Administración en desarrollo de sus facultades de fiscalización (art. 684), dispuso la práctica de “inspección contable”, dentro de la cual se examinarían los libros de contabilidad, cuya exhibición se solicitó para efectuar sobre ellos las verificaciones a las que apuntaba la visita y que constituían el cometido final, sin que se establezca irregular o vicie la actuación, el que este propósito hubiere resultado fallido y que la inspección decretada tuviera como epílogo la imposición de una sanción contable, mediante resolución independiente, agotado el procedimiento previsto para el efecto. De otra parte, el artículo 2 del Decreto 1354 de 1987 establece que cuando la Administración tributaria ordene la exhibición de los libros de contabilidad a quienes estén obligados a llevarlos, éstos podrán disponer hasta de cinco días hábiles para exhibirlos, contados a partir de la fecha a la cual se solicite por escrito la presentación de los mismos y que cuando la solicitud se realice por correo, el plazo de que trata la norma será de ocho días hábiles, contados a partir de la fecha de introducción al correo de la respectiva solicitud. Comparte la Sala las observaciones del Tribunal, al apreciar que el actor recibió la solicitud de exhibición de libros enviada el 28 de julio de 1997, que la Administración atendió la petición de prórroga elevada por el contribuyente el 4 de agosto, otorgando un plazo de cinco días calendario, que vencían el día 19 y que la visita sólo se efectuó

el 22 de agosto de 1997, por lo que el actor contó con tiempo más que suficiente para actualizar sus libros (si era que adolecían de algún atraso) y disponer lo conducente a su exhibición, tomando las medidas previas necesarias para atender la diligencia, máxime cuando la Administración le advirtió al otorgar la prórroga, que para su práctica no era indispensable su presencia, si dejaba a disposición la contabilidad, tal y como lo destacó el Tribunal. En relación con el cargo de la apelación, según el cual el actor no incurrió en el hecho sancionable tipificado en el artículo 654 literal c) del Estatuto Tributario y que la Administración adicionó el artículo 654 con un nuevo hecho irregular consistente en “no estar presente en el momento de la solicitud de los libros”, precisa la Sala que la norma es clara en establecer como omisión sancionable “No exhibir los libros de contabilidad, cuando las autoridades tributarias lo exigieren”, presupuesto normativo cuya constatación da lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 655 ib. Cabe precisar que lo que se sanciona es la conducta del contribuyente tipificado en el desconocimiento de la orden de exhibición de los libros de contabilidad; independiente de si se llevan dichos libros bien o mal. Así las cosas, al existir la obligación de carácter legal de exhibir los libros de contabilidad so pena de incurrir en el hecho sancionable consagrado en el literal c) del artículo 654, ésto es, “no exhibir los libros…”, y establecerse que dicha obligación no fue atendida por el contribuyente, no obstante estar advertido, como atrás se detalló,

se tipificó la conducta omisiva que sanciona la norma, sin que pueda entenderse que lo reprimido fue “la ausencia del contribuyente”, pues tal circunstancia aducida constituye es una explicación del porqué resultó fallida la diligencia y no se produjo la exhibición, mas no puede confundirse con la conducta por la cual se sancionó, como equivocadamente lo afirma el recurrente, quien también yerra al sostener que se requiere la manifestación expresa de la negativa a exhibirlos. En conclusión, el recurso de apelación no halla prosperidad, puesto que la sanción impuesta y la sentencia que la confirmó se ajustaron a la legalidad. De otro lado, la Magistrada María Inés Ortiz Barbosa manifiesta estar impedida para conocer del presente proceso por hallarse incursa en la causal 2ª del artículo 150 del C.P.C. Se le acepta dicho impedimento pero no se procede a sortear conjuez por no desintegrarse la mayoría exigida para la |aprobación de la sentencia. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º. CONFIRMASE la sentencia apelada. 2º. RECONOCESE PERSONERIA al Dr. LUIS ALBERTO SANDOVAL NAVAS para representar a la Nación.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA

-PresidenteDELIO GOMEZ LEYVA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-