CE-25000-23-27-000-1999-0321-01(12228)-2001

FONDO COMUN ORDINARIO - Concepto / FONDO COMUN ORDINARIO - No son personas ni entidades ni contribuyentes / FONDOS COMUNES ORDINARIOS - No están obligados a suministrar información / FIDUCIARIAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS COMUNES - Es la obligada a suministrar información sobre los fondos / DERECHO AL DEBIDO PROCESOVulneración Según el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se entiende por “fondo común” un conjunto de recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios en los cuales se consagra como finalidad principal la inversión de los mismos en títulos, en los términos señalados por el legislador. Sobre los fondos el fiduciario ejerce una administración colectiva. Los fondos comunes ordinarios por si mismos no son sujetos de derecho u obligaciones por cuanto no están dotados de personalidad jurídica. Los fondos comunes ordinarios como ya se definió no son personas. Tampoco son entidades, porque el Estatuto Tributario distingue entre entidades y los fondos comunes. En efecto, el artículo 22 relaciona las entidades que no son contribuyentes sobre el impuesto a la renta, el 23 se refiere a otras entidades que no son contribuyentes y el 23 -1 dice: “No son contribuyentes los fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes...” Lo anterior demuestra que el legislador no consideró estos fondos como entidades, porque de lo contrario los habría incluido en la relación que hace en el artículo 23, “otras entidades que no son contribuyentes”. Por consiguiente, los fondos comunes

ordinarios no son personas ni entidades, razón por la cual no están obligados a suministrar la información a que se refiere el artículo 631 del E.T. Lo anterior no significa que la Administración Tributaria no pueda obtener la información sobre esos fondos. Es la Fiduciaria que los administra la entidad a la cual se le debe exigir y la obligada a presentarla en la forma que establezca el Director General de Impuestos Nacionales y es ella el sujeto pasivo de la actuación administrativa si la información no se presenta o se hace en forma incorrecta y es la Fiduciaria la que se hace merecedora de la sanción en caso de incumplimiento. Así las cosas, como en el presente caso, la actuación administrativa se surtió contra el Fondo Común Ordinario Sudameris y no contra Fiduciaria Sudameris S.A. que debía ser el sujeto pasivo de ella, se violó el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el debido proceso y por ello procede la confirmación de la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., septiembre catorce (14) de dos mil uno (2001) Radicación: 25000-23-27-000-1999-0321-01(12228)

Actor: FIDUCIARIA SUDAMERIS S.A.

Referencia: Apelación sentencia de enero 24 de 2001 del Tribunal Administrativo de CUNDINAMARCA Sección cuarta en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos que imponen una

sanción. FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de LA NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN contra la sentencia de 24 de enero de 2001, proferida por el Tribunal de Cundinamarca, Sección Cuarta, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las Resoluciones 000697 de 30 de junio 1998 y 000362 de 30 de diciembre de 1998, mediante las cuales se impuso una sanción al FONDO COMUN ORDINARIO SUDAMERIS, por no haber enviado correctamente información tributaria. ANTECEDENTES La División de Control y Penalización Tributaria formuló al Fondo Común Ordinario Sudameris el Pliego de Cargos No 155 en el cual se propone imponer una sanción por enviar información cuyo contenido presenta errores o no corresponde a lo solicitado. Mediante Resolución 000697 de 30 de junio de 1998, la Jefe de la División de Liquidación impone sanción al Fondo por valor de $113.800.000, providencia que fue confirmada por Resolución 000362 de 30 de diciembre de 1998 al el recurso de reconsideración. LA DEMANDA FIDUCIARIA SUDAMERIS S.A. por intermedio de apoderado presentó demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra la NACIÓN – en la cual solicita:

1. Se declare la nulidad de las Resoluciones 000697 de 30 de junio de 1998 de la División de Liquidación de la DIAN y 000362 de 30 de diciembre de

1998 que decide el recurso de reconsideración por la División Jurídica Tributaria de la DIAN.

2. Como consecuencia de la nulidad se declare que la demandante no está obligada al pago de la multa impuesta.

Considera violados los artículos 73, 74 y 633 del C.C., 2 y 84 del C.C.A. En la adición a la demanda agrega el artículo 29 del la C.N. y el 631 del E.T. En el concepto de la violación expone que los actos administrativos, pliego de cargos y las resoluciones impugnadas se dirigieron al Fondo Común Ordinario Sudameris, el cual carece de personería jurídica. Por esta razón no resulta posible establecer obligaciones a su cargo y al haberse procedido en tal forma, se violaron en forma directa las disposiciones señaladas del Código Civil. El artículo 84 del C.C.A. establece como causal de nulidad de los actos administrativos la “violación de las normas a las que debían estar sujetos” y su expedición “en forma irregular”. El artículo 2 del C.C.A. establece dentro de los principios generales de las actuaciones administrativas que “los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento e los cometidos estatales como los señalan las leyes” Por tal razón los actos administrativos deben ser susceptibles de aplicación a la luz de las normas que los rigen y a la realidad física del afectado. LA OPOSICIÓN LA NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, por medio de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, solícita que se denieguen por cuanto la

Administración procedió en forma legal. Sustenta la oposición en los argumentos que se sintetizan así: La demandante cumplió con la obligación de enviar la información a que se refiere el artículo 631 del Estatuto Tributario en concordancia con el Decreto 2324 de 1995, pero al efectuar la validación la Administración verificó que de 295 registros reportados, 292 presentaron errores por lo cual envió a la actora pliego de cargos que ésta no respondió,. Entonces se profirió la resolución sancionatoria, de acuerdo a la tasación de que trata el artículo 2 del Decreto 2400 de 1997. De otra parte, el fondo común constituye un ente diferente a la sociedad fiduciaria que lo administra y es frente a esa masa de bienes que responde particularmente, independientemente de que por efectos de la administración en cabeza de la fiduciaria, la representación legal la ostente ésta. El artículo 686 del Estatuto Tributario señala que es deber de los contribuyentes y de los no contribuyentes atender los requerimientos de información y pruebas necesarias para verificar la información de unos y otros, o de terceros relacionados con ellos. La actora sabía que tenía esa obligación y presentó la información, solo que no tuvo la debida diligencia y cuidado para su elaboración, por lo cual incurrió en una conducta sancionable, según lo previsto en el artículo 651 del E.T. LA SENTENCIA APELADA La Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia que es objeto del este recurso, declaró la nulidad de las Resoluciones 000697 de 30 de junio de 1998 y 000362 de 30 de diciembre de 1998, proferidas

por la División de Liquidación y la División Jurídica Tributaria de la – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, Administración Especial de Impuestos de la Personas Jurídicas de Bogotá, respectivamente. Declaró asimismo que el FONDO COMUN ORDINARIO SUDAMERIS no está obligado a pagar suma alguna por concepto de la sanción impuesta en los actos que se anulan. Con apoyo en los artículos 631, 684 y la Resolución 0138 de 16 de enero de 1996 proferida por el Director de la DIAN , concluye que la obligación de enviar información en medios magnéticos por el año gravable 1995, se predica de las personas o entidades contribuyentes o no contribuyentes, lo que significa que el requisito especial para ser sujeto de tal obligación es que se trate de una persona o entidad. El Fondo Común Ordinario no es una persona o entidad, sino un conjunto de bienes sin personería jurídica, resultante de los negocios fiduciarios administrados por la Sociedad Fiduciaria Sudameris S.A., por consiguiente no tiene la obligación de presentar la información y no le es aplicable la sanción prevista en el artículo 651 del E.T. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la Nación interpuso oportunamente recurso de apelación en el cual solicita se revoque la sentencia impugnada. Expresa que el Tribunal parte de una consideración literalista de las expresiones “personas jurídicas” y “entidades” mencionadas en el artículo 1 de la Resolución 138 de 1995. Esto le permitió manifestar que el Fondo Común Ordinario

Sudameris no estaba obligado a suministrar la información del artículo 631 del E.T. por no ser en su concepto, una persona jurídica o una entidad, no obstante que la misma sentencia reconoce que conforme al artículo 651 íbidem, esta obligación recae en los contribuyentes y no contribuyentes, naturaleza esta última que acepta tener el fondo común de acuerdo con el artículo 23-1 del E.T. Es decir su propio razonamiento lo obligaba a hacer un análisis conjunto de las disposiciones legales que menciona para concluir, mediante la utilización del principio de la sana crítica, que lo que la ley pretende es recibir de los contribuyentes y no contribuyentes una información que permita ejercer a las autoridades de impuestos su función de fiscalización. La sentencia tampoco explica porque el Fondo no es “persona” o no es “ente” o “entidad” obligada por la ley a dar información. Cuando la ley dice que los Fondos no son contribuyentes les está reconociendo su existencia para otros efectos tributarios, como dar la información que señalan los artículos 631 y 651 del E.T. de modo que existe una entidad obligada a suministrarla.. Además la Administración otorga un Nit. para cada Fondo. La sanción por no enviar la información en debida forma debe prevalecer tal y como se impuso. El 651 del E.T. consagra la sanción por no enviar información. La actora no cumplió con la obligación de suministrarla en debida forma, solo lo hizo cuando la Administración la requirió mediante pliego de cargos. Se refiere también al concepto de la DIAN No. 49193 de 20 de mayo de 1999 agregado al proceso con el alegato de conclusión de la demandante y

considerado en la sentencia, en el cual admite que los fondos comunes no son personas jurídicas, no están obligadas a presentar información tributaria y no pueden ser sancionados. Al respecto señala que en los alegatos de conclusión no se pueden aportar nuevas pruebas y el anuncio de que es la misma DIAN la que profiere el concepto no debe tenerse en cuenta, mas bien debió estudiarse la procedencia del mismo antes de emplearlo en el caso concreto. El concepto se produjo con ocasión de la resolución 7328 de 1998, por medio de la cual se estableció el grupo de personas jurídicas que deben suministrar la información a que se refiere el artículo 631 del E.T. en el artículo 11 trata de la adicional de las sociedades fiduciarias anunciando que los patrimonios autónomos deberán presentar la información en medios magnéticos en el caso concreto para el año gravable de 1995, luego no se le puede aplicar este concepto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada de la Nación en su alegato reitera que las obligaciones formales deben cumplirlas no solo los contribuyentes sino los terceros no contribuyentes con el fin de que la DIAN pueda cumplir su función fiscalizadora. Agrega que no es aceptable el argumento del a quo al señalar que el Fondo Común Ordinario no está obligado a presentar información, por lo cual de ser cierto, los datos que manejan estos fondos quedarían sin reportar a las oficinas de impuestos y se impediría el cruce y confrontación de esta información y detectar las irregularidades en que puedan estar incurriendo los contribuyentes. Además no existe norma que excluya de las investigaciones tributarias a los Fondos Comunes Ordinarios .

El apoderado de la actora solicita en su escrito de conclusión la confirmación de la sentencia del Tribunal. Sostiene que de acuerdo con el artículos 631 y 651 del E.T., la obligación de presentar información y la posibilidad de ser sancionada por el incumplimiento de dicho deber recae sobre personas y entidades. Es bien conocido que las personas pueden ser naturales o jurídicas, conforme a la normatividad del C.C. En cuanto al significado de entidad, resulta perfectamente claro que corresponde a una persona que también puede ser natural o jurídica, por lo que se puede decir que persona o entidad son conceptos sinónimos. El Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas dice: “Para el Derecho la entidad es la persona, bien sea individual o colectiva , y mas generalmente una sociedad o corporación.” (Tomo II pag. 164 .Editorial Omeba. Buenos Aires, 1968) Concluye que para estar obligado a presentar obligaciones tributarias y poder ser sancionado por el incumplimiento de tal deber se requiere ser persona. En el presente caso las sanciones se impusieron al Fondo Común Ordinario Sudameris que no es una persona, por lo cual la resolución acusada es nula, al estar en imposibilidad jurídica de establecer una obligación a favor del Estado por concepto de la sanción que se pretende cobrar, ya que el Fondo no puede tener obligaciones por carecer de personería jurídica. Respecto al concepto 49193 de 1999 de la DIAN, refuta el argumento de la apoderada de la Nación que lo considera no aplicable para el año gravable de 1995 porque la entidad hace una interpretación del artículo 631 del E.T. el cual

proviene del Decreto Ley 2503 de 1987, artículo 21, o sea que desde hace muchos años está vigente la norma analizada por la DIAN, interpretación que se puede incorporar a la norma citada. Además en el concepto la entidad afirma que el mismo criterio es aplicable para entender el artículo 631 del E.T. En esta oportunidad procesal no intervino el Ministerio Público. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se debate en este proceso la legalidad de las Resoluciones 000697 de 30 de junio 1998 y 000362 de 30 de diciembre de 1998. mediante las cuales se impuso una sanción al FONDO COMUN ORDINARIO SUDAMERIS, por no haber enviado correctamente la información tributaria en cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 631 del E.T. Según la demandante FIDUCIARIA SUDAMERIS S.A., el Fondo Común Ordinario Sudameris, carece de personería jurídica por tanto no es posible establecer obligaciones a su cargo. Sin embargo, el pliego de cargos y las resoluciones impugnadas se dirigieron al Fondo Común Ordinario Sudameris, por lo cual en forma directa se violaron los artículos 73, 74 y 633 del Código Civil. En la sentencia que es objeto de impugnación se accedió a las súplicas de la demanda por considerar que los fondos comunes ordinarios no son sujetos de la obligación indicada en el artículo 631 del E.T. ya que no ostentan la calidad de personas jurídicas ni son entidades. La recurrente sostiene que el Fondo si está obligado a enviar la información a la

DIAN y por ello debe sostenerse la sanción impuesta. Al respecto la Sala precisa lo siguiente: Según el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se entiende por “fondo común” un conjunto de recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios en los cuales se consagra como finalidad principal la inversión de los mismos en títulos, en los téminos señalados por el legislador. Sobre los fondos el fiduciario ejerce una administración colectiva. Los fondos comunes ordinarios por si mismos no son sujetos de derecho u obligaciones por cuanto no están dotados de personalidad jurídica. De otra parte, el articulo 631 del E.T. faculta al Director General de Impuestos Nacionales podrá solicitar a las personas o entidades contribuyentes y no contribuyentes, información con el fin de efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos. El parágrafo 1 de esta disposición consagra que la solicitud de información se formulará mediante resolución del Director General de Impuestos Nacionales, en la cual se establecerán, de manera general, los grupos o sectores de personas o entidades que deben suministrar la información requerida para cada grupo o sector, los plazos para su entrega, que no podrán ser inferiores a dos meses, y los lugares a donde deberá enviarse. De acuerdo con esta norma son personas o entidades, contribuyentes o no contribuyentes, las obligadas a suministrar la información que requiere la Administración para realizar su función de fiscalización tributaria. Los fondos comunes ordinarios como ya se definió no son personas. Tampoco son entidades, porque el Estatuto Tributario distingue entre entidades y los fondos

comunes. En efecto, el artículo 22 relaciona las entidades que no son contribuyentes sobre el impuesto a la renta, el 23 se refiere a otras entidades que no son contribuyentes y el 23 -1 dice: “No son contribuyentes los fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes...” Lo anterior demuestra que el legislador no consideró estos fondos como entidades, porque de lo contrario los habría incluido en la relación que hace en el artículo 23, “otras entidades que no son contribuyentes”. Por consiguiente, los fondos comunes ordinarios no son personas ni entidades, razón por la cual no están obligados a suministrar la información a que se refiere el artículo 631 del E.T. Lo anterior no significa que la Administración Tributaria no pueda obtener la información sobre esos fondos. Es la Fiduciaria que los administra la entidad a la cual se le debe exigir y la obligada a presentarla en la forma que establezca el Director General de Impuestos Nacionales y es ella el sujeto pasivo de la actuación administrativa si la información no se presenta o se hace en forma incorrecta y es la Fiduciaria la que se hace merecedora de la sanción en caso de incumplimiento. Así las cosas, como en el presente caso, la actuación administrativa se surtió contra el Fondo Común Ordinario Sudameris y no contra Fiduciaria Sudameris S.A. que debía ser el sujeto pasivo de ella, se violó el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el debido proceso y por ello procede la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada. 2º RECONOCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la Doctora Myriam Elena Martínez Pineda, de conformidad con el poder que obra a folio 137.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA

Presidente

LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario