CE-25000-23-27-000-1999-0439-01(11875)-2002

AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA EN IMPUESTOS - Conforme al artículo 720 del Estatuto Tributario se puede obviar sólo si se atiende adecuadamente el requerimiento especial / RECURSO DE RECONSIDERACION - Debe interponerse para agotar vía gubernativa si no se ha contestado debidamente el requerimiento especial / REQUERIMIENTO ESPECIAL - Requisitos para no tener que agotar vía gubernativa / SENTENCIA INHIBITORIA - Procede cuando no se ha agotado Vía Gubernativa En materia tributaria, la posibilidad de prescindir del recurso de reconsideración para acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, como lo permite el artículo 720 del Estatuto Tributario, después de la adición introducida por el artículo 283 de la Ley 223 de 1995, tiene como presupuesto el que se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y pese a ello se practique liquidación oficial. En el sublite, observa la Corporación que la sociedad actora no cumplió con el requisito señalado en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario ya que como consta en los antecedentes fácticos, la sociedad actora no atendió en debida forma el requerimiento especial, limitándose únicamente a cuestionar la extemporaneidad del emplazamiento para corregir y absteniéndose de hacer comentarios sobre las modificaciones a su declaración planteadas por la Administración en el requerimiento especial. Como estaba obligada a interponer el recurso de reconsideración y no lo hizo, considera la Corporación que la actora no cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del previo agotamiento de la vía

gubernativa establecido en el artículo 135 del Código Contencioso administrativo. Así las cosas, dando aplicación al artículo 306 del código de procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la Sala revocará la providencia del 20 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para inhibirse de un pronunciamiento de fondo por falta de agotamiento de la vía gubernativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA

Bogotá, D. C primero (1) de marzo del dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-27-000-1999-0439-01(11875)

Actor: LÍNEAS COLOMBIANAS DE TURISMO S.A. LINCOLTUR Demandado: DIAN Referencia: Impuesto Renta 1995. Apelación sentencia del 20 de septiembre de 2000. Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

F A L L O Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del 20 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria parcialmente de las pretensiones de la demanda instaurada por la sociedad LÍNEAS COLOMBIANAS DE TURISMO S.A. LINCOLTUR, contra la liquidación Oficial de Revisión No. 900053 de abril 6 de 1999, proferida por la División de Liquidación de la Administración de Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá, mediante la cual se le determinó el impuesto de

renta y complementarios, del año gravable de 1995. ANTECEDENTES La sociedad presentó solicitud de devolución el 10 de septiembre de 1996 del saldo a favor arrojado en su denuncio rentístico de 1995, por valor de $57.270.000, declaración presentada el 27 de agosto de 1996 y en la cual registró como impuesto a cargo $16.044.000; retención por servicios $71.111.000, determinando un saldo a favor de $54.534.000. La Administración mediante Resolución 02979 de septiembre 24 de 1996, ordenó la devolución del saldo a favor solicitada. Previo emplazamiento para corregir por cuanto se determinó que los renglones 28 y 50 presentan inexactitud ya que los valores registrados en estos renglones no cumplen con lo establecido en los artículos 107 y 370 del Estatuto Tributario (fl 860c.a.), la sociedad corrigió su declaración de renta y complementarios el 7 de octubre de 1998, modificando la cuenta “atención a empleados “, disminuyendo el renglón 28 en $7.601.000 Como no se modificaron los renglones restantes la Administración expidió el requerimiento especial proponiendo la modificación de la declaración al desconocerle: deducciones por valor de $24.635.000, por no tener relación de causalidad con la renta, y, retenciones por servicios sin proporcionalidad con los ingresos declarados, por valor de $58.865.000. Argumentó la Administración que desconoce los gastos correspondientes a los siguientes conceptos: MANTENIMIENTO Y REPARACIONES $8.858.000; VR.

RETENCIÓN NO CERTIFICADA $12.081.000; GASTOS INCOLTUR (AGUA)

$1.000.000 e INTERESES TESORERÍA DISTRITAL $313.000, dado que al tenor del artículo 107 del Estatuto Tributario son deducibles las expensas realizadas durante el año gravable en desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas con cada actividad. Encontró que las retenciones solicitadas por el contribuyente $71.111.000 no guardan proporcionalidad con los ingresos declarados por la sociedad contribuyente ($306.153.000). Aplicó, entonces, el porcentaje de retención establecido por la ley a la actividad de servicios 4% determinando un total de retenciones a reconocer de $12.246.000 y rechazando la suma de $58.865.000. Como respuesta al requerimiento la sociedad actora cuestionó la motivación del emplazamiento para corregir, manifestando que dicho acto carecía de motivación seria y suficiente, por lo que lo consideraba inexistente y en consecuencia, no operaba la suspensión del término de firmeza de la declaración privada de que trata el inciso 2 del artículo 706 del Estatuto Tributario. Concluyó que el requerimiento fue extemporáneo pues se notificó cuando el plazo de los dos años siguientes a la solicitud de devolución estaba ampliamente superado, configurándose, en consecuencia, la firmeza de su denuncio rentístico de 1995, razón por la cual se abstuvo de hacer comentarios de las modificaciones planteadas por la Administración a su declaración privada. Posteriormente, al resolver sobre la respuesta al requerimiento especial, la

División de Liquidación de la Administración de personas Jurídicas de Santafé de Bogotá, profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 900053 del 6 de abril de 1999 en la cual le desconoció deducciones por valor de $24.635.000; determinó un Total impuesto a cargo de $25.851.000; reconoció retenciones por servicios por un valor de $12.246.000, aplicó sanciones por $109.555.000 y determinó como Total Saldo a Pagar la suma de $ 123.160.000. DEMANDA La sociedad actora acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual luego de detallar la actuación administrativa, adujo como violadas las siguientes disposiciones: artículo 29 de la Constitución Nacional y artículos 107, 370, 742 y 647 del Estatuto Tributario, conforme a los conceptos que se sintetizan así: Adujo la demandante que se vulnera la presunción de veracidad de la declaración privada, toda vez que la Administración no ha probado las inconsistencias que plantea la liquidación oficial censurada, basándose únicamente en indicios. Acusó de falsa motivación del acto demandado ya que no se especificó cuáles de los requisitos, que prescribe el artículo 107 y 370 del Estatuto Tributario incumplió la sociedad al diligenciar el renglón 20, por lo cual no pudo ejercer su derecho de defensa. Hizo mención a la jurisprudencia del Consejo de Estado de julio 26 de 1991, referente a la actividad probatoria de la Administración para desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración.

Por otra parte, afirmó que se vulneraba el artículo 647 del Estatuto Tributario ya que es improcedente la sanción por inexactitud impuesta. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada judicial de la Nación, se opuso a las pretensiones del actor señalando que la Administración tomó como base los valores registrados en la declaración privada y que en el anexo explicativo del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión se dijo que se desconocen gastos en cuantía de $24.635.000 por no tener relación de causalidad con la renta conforme a las previsiones del artículo 107 del Estatuto Tributario. Afirmó no entender como pueden existir retenciones según certificado del revisor fiscal en cuantía de $71.111.000, cuando en su declaración se dice que se obtuvieron ingresos por $306.153.000, razón por la cual hizo la proporción y aplicó únicamente, un porcentaje del 4% para su reconocimiento. Señaló que la actuación administrativa fue legal y que no vulneró el derecho de defensa y mucho menos el debido proceso. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 20 de septiembre del año 2000, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que las sumas registradas como deducciones en la declaración privada, correspondiente a los conceptos de gastos mantenimiento y reparación, y de agua si tienen relación de causalidad con el objeto social de la contribuyente, negando lo concerniente a intereses y aceptando también la totalidad de las retenciones en la fuente ya que están debidamente certificadas. Practicó nueva liquidación determinando un saldo a favor en la suma de

$38.645.000; aplicó proporcionalmente la sanción por inexactitud y ordenó la devolución del respectivo saldo. RECURSOS DE APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada defendió la legalidad de la actuación administrativa, manifestando que existía motivo legalmente establecido para que la Administración profiriera los actos censurados. Cuestionó la decisión del tribunal a-quo al modificar algunos ítems de la declaración privada pero declarando en la parte resolutiva la nulidad de los actos administrativos demandados contradiciéndose, solicitó en consecuencia una aclaración de dicha providencia en el sentido de anular parcialmente o de modificar los actos referidos. Aseveró que el fallo es extrapetita toda vez que a título de restablecimiento del derecho ordena la devolución de la suma de $38.645.000, pretensión no formulada por la actora en su demanda, además aclaró que mediante la Resolución 002979 de septiembre 24 de 1996 ya había devuelto la suma de $57.270.000 mediante TIDIS, por concepto del impuesto de renta por el año gravable de 1995, imponiéndosele de esta forma una doble sanción al ordenar devolver la suma ya devuelta. Solicitó se revoque, en lo desfavorable para la Administración la sentencia apelada. La parte actora insistió en la procedencia de las deducciones denegadas por el Tribunal a-quo y por la Administración reiterando los argumentos esbozados en su libelo demandatario especialmente en lo relativo falta de motivación de los actos demandados, a la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias,

la cual a su juicio corresponde desvirtuar a la Administración. También, en lo referente a la improcedencia de la sanción por inexactitud. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda. La parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y la sustentación del recurso de apelación. El Ministerio Público, representado por la señora Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación, se pronunció en favor de la modificación del numeral 2º del fallo, afirmando que le asiste razón a la demandada ya que fue incorrecta la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al ordenar la devolución pues en el presente asunto no se controvierte la devolución del saldo a favor sino lo relacionado con la determinación del impuesto sobre la renta. Frente a los demás cargos de la demanda encontró ajustada a derecho la actuación administrativa. CONSIDERACIONES Se discute en esta instancia la legalidad de la Liquidación de Revisión 900053 de abril 6 de 1999, mediante la cual la Administración de impuestos Nacionales de Santafé de Bogotá, determinó el impuesto de renta y complementarios correspondiente a la vigencia fiscal de 1995, modificándole la declaración privada en el sentido de desconocerle algunas deducciones declaradas por la contribuyente en la suma de $24.635.000 y retenciones en la fuente por $58.865.000 y aplicar además sanción por inexactitud.

Para resolver se considera: Entre los presupuestos procesales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra el relacionado con el agotamiento de la vía gubernativa

mediante "acto expreso" o presunto por silencio negativo, consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, tal y como fue subrogado por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989. En materia tributaria, la posibilidad de prescindir del recurso de reconsideración para acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, como lo permite el artículo 720 del Estatuto Tributario, después de la adición introducida por el artículo 283 de la Ley 223 de 1995, tiene como presupuesto el que se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y pese a ello se practique liquidación oficial. Se tiene entonces que con la contestación en debida forma del requerimiento especial, es posible con relación a las liquidaciones oficiales, acudir directamente al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo correspondiente, pues se entiende cumplido el presupuesto procesal de agotamiento de la vía gubernativa. En el sublite, observa la Corporación que la sociedad actora no cumplió con el requisito señalado en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario ya que como consta en los antecedentes fácticos, la sociedad actora no atendió en debida forma el requerimiento especial, limitándose únicamente a cuestionar la extemporaneidad del emplazamiento para corregir y absteniéndose de hacer comentarios sobre las modificaciones a su declaración planteadas por la Administración en el requerimiento especial. Desde esta perspectiva, la sociedad Líneas Colombianas de Turismo S.A. LINCOTUR S.A., no podía prescindir del recurso de reconsideración contra la

liquidación oficial y con fundamento en el artículo 720 del Estatuto Tributario acudir directamente ante la jurisdicción de lo contencioso Administrativo y, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión referida, como en efecto lo hizo, toda vez que no cumplió con la exigencia de contestar en debida forma el requerimiento especial. Como estaba obligada a interponer el recurso de reconsideración y no lo hizo, considera la Corporación que la actora no cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del previo agotamiento de la vía gubernativa establecido en el artículo 135 del Código Contencioso administrativo. Así las cosas, dando aplicación al artículo 306 del código de procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la Sala revocará la providencia del 20 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para inhibirse de un pronunciamiento de fondo por falta de agotamiento de la vía gubernativa. Por otro lado, la Magistrada María Inés Ortíz Barbosa manifiesta estar impedida para conocer del presente proceso por hallarse incursa en la causal 2º del artículo 150 del C.P.C. Se le acepta dicho impedimento. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A : 1°.- DECLÁRASE inhibido para un pronunciamiento de fondo por falta de agotamiento de la vía gubernativa por la sociedad demandante. 2º. ACÉPTASE el impedimento manifestado por el Dra. MARÍA INÉS ORTÍZ

BARBOSA. 3º. DECLÁRASE separada del conocimiento del proceso de la referencia a la

Dra. MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA.

Se dará aplicación a lo previsto en el artículo 54 de la Ley 270 de 1996. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Presidente de la Sección

LIGIA LÓPEZ DÍAZ LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Conjuez Raúl Giraldo Londoño Secretario