CE-25000-23-27-000-1999-0467-01(12552)-2002

DEUDOR SOLIDARIO POR IMPUESTOS DE LA SOCIEDAD - Requiere de acto previo donde se individualice el deudor, su solidaridad, proporción de la participación y cuantía / ACTO PREVIO PARA VINCULACION DE DEUDOR SOLIDARIO - Debe indicar su calidad de deudor solidario, su participación y la cuantía de la deuda / EXCEPCION DE INEXISTENCIA DE TITULO EJECUTIVO - Se presenta al no existir acto previo que vincule al deudor solidario / LIQUIDACION DE REVISIÓN - No constituye título ejecutivo para los socios como deudores solidarios / COBRO COACTIVO - Vinculación de deudor solidario Reiteradamente esta Sección ha sostenido que para vincular como deudor solidario a una persona por los impuestos que deba la sociedad de la cual es socio, es necesario que la Administración profiera un acto previo por medio del cual se determinen individualmente las circunstancias que configuran la solidaridad, se establezca la calidad de solidario del deudor, la proporción de la participación del socio en el capital social, tiempo de posesión durante el período gravable y la cuantía que le corresponde. Dicho acto, debidamente notificado y ejecutoriado es el título ejecutivo indispensable para librar el mandamiento de pago. En consecuencia se concluye que en todo caso aún por lo dispuesto en el artículo 828-|1 del Estatuto Tributario es necesario el acto administrativo previo de vinculación pues la inexistencia del título ejecutivo, impide que se adelante el proceso de cobro coactivo. En el caso que se discute el Mandamiento de Pago

004 de 5 de marzo de 1999, se fundamenta en el título ejecutivo 50. 100.36 que es la liquidación oficial de revisión practicada a la sociedad SERVIPROCOL Ltda. el 1º de abril de 1996 por concepto de impuesto de renta y complementarios de la vigencia fiscal de 1992., o sea que el título en que se basó el mandamiento de pago no contiene una obligación clara, expresa y exigible en contra de los demandantes, puesto que corresponde a las obligaciones tributarias de la sociedad, persona diferente a cada uno de los socios. No se discute en este caso la solidaridad de los socios que la ley establece frente a las deudas fiscales de la sociedad, pero sí el derecho que tienen estos a que la Administración les individualice sus obligaciones mediante un acto administrativo ejecutoriado, previo al proceso coactivo. FALLO ULTRA PETITA - No se presenta al no estar fundamentado el fallo del a quo solamente en la norma que no fue invocada por el demandante Finalmente sobre el cargo que plantea la recurrente en el sentido de que el fallo es Ultra petita porque el demandante no invocó el artículo 795-1 entre las normas violadas ni en el concepto de violación, el cual se erigió como fundamento legal de la sentencia impugnada, la Sala considera que si bien es cierto que la sentencia del Tribunal se refiere al artículo 795-1 del Estatuto Tributario, no lo es que esta norma sea el fundamento legal de la decisión por cuanto la providencia hace alusión a las reiteradas jurisprudencias del Consejo de Estado sobre el tema objeto del debate de fondo y concluye que no es válida la vinculación de los socios a través del mandamiento de pago por lo que encuentra probada la

excepción de falta de título ejecutivo, prevista en el artículo 831 del E.T. , norma cuya trasgresión se invoca en la demanda y tema debatido tanto por los demandantes como por la opositora en este proceso, luego no hay lugar a hablar de fallo ultra petita.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., julio cinco (5) de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-27-000-1999-0467-01(12552)

Actor: BERNARDO BEJARANO BRAYDY ASESORES LTDA (HOY

ASESORES BRAYCE LTDA) Y BERNARDO E. BEJARANO Demandado: LA NACION - U.A.E DIAN Referencia: Apelación sentencia de mayo 17 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal. Cobro coactivo. FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de LA NACION - U.A.E DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN contra el fallo del 17 de mayo de 2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las resoluciones 0001 de 13 de abril de 1999 y 00001 de 19 de mayo del mismo año, proferidas por la Administración Local de Girardot, División de Liquidación y Cobranzas de la

DIAN. ANTECEDENTES El 5 de marzo de 1995 la Administración de Impuestos Nacionales de Girardot libró el mandamiento de pago 004 por concepto de impuesto de renta por el año gravable 1992, a cargo de los socios de SERVIPROCOL LTDA: BERNARDO

ERNESTO BEJARANO BRAYDY y BERNARDO BEJARANO BRAYDY

ASESORES LTDA.

Contra la anterior providencia los afectados formularon la excepción de falta de título ejecutivo, la que se rechazó mediante Resolución No. 00001 de 13 de abril de 1999 de la División de Recaudación y Cobranzas, de la Administración de Impuestos Nacionales de Girardot, decisión confirmada por la No. 00001 de 19 de mayo del mismo año al resolver el recurso de reposición. LA DEMANDA Por medio de apoderado los actores presentaron demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra LA NACION - DIAN, en la cual solicitan la nulidad de las resoluciones 0001 de 13 de abril de 1999 y 0001 de 19 de mayo del mismo año, proferidas por la División de Recaudación y Cobranzas de la Administración Local de Impuestos de Girardot. Los cargos de la demanda se resumen así: En la liquidación oficial No. 050100036 de 1º de abril de 1996 se estableció un impuesto a cargo de SERVIPROCOL Ltda. en la cual no se involucró a los socios como deudores solidarios. No es cierto que dicha liquidación implique un título ejecutivo contra los socios como deudores solidarios, del cual pueda librarse un mandamiento de pago. En consecuencia no es válida la vinculación de los socios como deudores

solidarios hecha en el mandamiento ejecutivo No.004 de 5 de marzo de 1999. Como corolario de lo anterior se violaron directamente las siguientes normas:

1. Artículo 828 del Estatuto Tributario que señala cuales son los títulos ejecutivos. Se dictó mandamiento de pago sin la existencia de título ejecutivo.

2. Artículo 828-1 ib. que establece la forma de vincular a los socios como deudores solidarios, siempre y cuando exista título ejecutivo.

3. Artículo 831-7 ib. por no haber tenido en cuenta la excepción propuesta.

4. Artículo 29, inciso 1º de la Constitución Política porque se violó el debido proceso que debe aplicarse a toda actuación judicial y administrativa.

LA OPOSICION La apoderada de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda: Afirma que la forma de vinculación de los socios al proceso de cobro adelantado contra la sociedad Serviprocol Ltda. no es otro que el consagrado en el artículo 83 de la ley 6 de 1992 contenido en el actual artículo 828-1 del Estatuto Tributario, como quiera que se trata de una declaración cuya presentación se debía efectuar durante 1993, fecha para la cual estaba vigente la citada ley, adicional al hecho de que solo hasta la efectiva presentación de la declaración privada, existe título ejecutivo. Advierte que la jurisprudencia del Consejo de Estado citada por el actor se refiere a casos anteriores a la vigencia de la ley 6 de 1992 en la cual se establece en el artículo 828-1 que la vinculación del deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento de pago, el cual se librará determinando

individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor y se notificará en la forma prevista en el artículo 826 del E.T. LA SENTENCIA APELADA Mediante la sentencia apelada el Tribunal, anuló los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho declaró que los demandantes no están obligados a pagar suma alguna por haber prosperado la excepción de falta de título ejecutivo, ordenó cesar el proceso e ejecución y levantar las medidas cautelares. Considera el Tribunal que el artículo 795-1 del Estatuto Tributario establece el procedimiento para vincular al deudor solidario. Agrega que la jurisprudencia del Consejo de Estado en forma reiterada ha dicho que se requiere la constitución del título ejecutivo respecto del deudor solidario, como quiera que las liquidaciones oficiales, privadas y otros títulos ejecutivos lo son frente a los contribuyentes a quienes se les practica, mas no cobijan automáticamente a los deudores solidarios, por lo que previo a la vinculación del deudor, la Administración debe producir un acto, notificado en debida forma en el cual determine individualmente las circunstancias de hecho y de derecho que configuran la solidaridad, la proporción de la participación en el capital social, tiempo de posesión durante el período gravable y la cuantía que le corresponde. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la entidad demandada manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia y expresa al efecto que los artículos 795 y 795.1 del Estatuto Tributario están dirigidos a entidades no contribuyentes o exentas del impuesto de renta y complementarios y en consecuencia no puede ser aplicado al sub lite porque el objeto de Serviprocol Ltda. corresponde a la prestación

remunerada de servicios de protección a bienes muebles e inmuebles, escolta y trasporte de valores y otras actividades afines. Considera que no es acertada la conclusión del a quo al declarar probada la excepción de falta de título ejecutivo porque las liquidaciones oficiales ejecutoriadas, como lo es la Liquidación de Revisión No. 50100036 de 19 de abril de 1996, a cargo de Serviprocol Ltda. por concepto de impuesto de renta y complementarios año gravable 1992, constituyen título ejecutivo como lo dispone el numeral 2º del artículo 828 del Estatuto Tributario. La responsabilidad solidaria está consagrada en el artículo 794 ib. opera de pleno derecho y no requiere ser declarada como lo indica el artículo 795 del E.T. Finalmente manifiesta que el Tribunal se pronunció sobre una cuestión no planteada en la demanda, es decir el fallo es ULTRA PETITA como quiera que el demandante en ningún momento invocó dentro de las normas violadas, ni en el concepto de la violación el artículo 795-1 del Estatuto Tributario, el que se erigió como fundamento legal de la sentencia impugnada. Solicita en consecuencia se revoque el fallo apelado y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSION.

La parte actora controvierte los argumentos de la recurrente por cuanto el fallo se dictó conforme a derecho y la excepción de falta de título ejecutivo está probada. En el proceso no existe acto administrativo del cual emane el título contra los actores. El artículo 828 –1 establece una actuación de tipo procedimental para

vincular a los deudores solidarios siempre y cuando exista título ejecutivo. Señala que la apoderada de la DIAN ha pretendido desviar el tema central al citar como fundamento la sentencia del Consejo de Estado del 15 de febrero de 1997, para deducir equivocadamente que no se requiere título ejecutivo que consagre obligación a cargo de los deudores solidarios previo al mandamiento de pago, cuando la misma sentencia concluyó todo lo contrario. Finalmente reitera los fundamentos de la demanda y solicita confirmar el fallo apelado. La parte demandada expresa que en el fallo en discusión se está cambiando la voluntad del legislador en aras de interpretar las normas ya que la ley 6 de 1992 en su artículo 83 señaló expresamente la forma de vinculación del deudor solidario al proceso administrativo de cobro coactivo, el cual solo exige la notificación del mandamiento de pago individualizando el monto de la obligación del respectivo deudor. Concluye que el título ejecutivo en este caso es el mismo mandamiento de pago No. 004 de marzo 5 de 1999 que se libró a nombre de los actores. Anota que el proceso administrativo coactivo adelantado contra los demandantes es consecuencia de la aplicación del artículo 794 del Estatuto Tributario y trascribe apartes de la sentencia de la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad de esta norma. En esta oportunidad procesal no intervino el Ministerio público.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, corresponde a la Sala decidir si, en un proceso de cobro coactivo contra los actores, en su carácter de deudores solidarios como socios de Serviprocol Ltda.,

el título ejecutivo lo constituye la liquidación oficial del impuesto de la sociedad o si se requiere constituir el título mediante la expedición de un acto administrativo. En el caso presente la Administración rechazó, mediante los actos impugnados, la excepción de falta de título ejecutivo por considerar que según el artículo 828 del Estatuto Tributario las liquidaciones oficiales constituyen título ejecutivo. Reiteradamente esta Sección ha sostenido que para vincular como deudor solidario a una persona por los impuestos que deba la sociedad de la cual es socio, es necesario que la Administración profiera un acto previo por medio del cual se determinen individualmente las circunstancias que configuran la solidaridad, se establezca la calidad de solidario del deudor, la proporción de la participación del socio en el capital social, tiempo de posesión durante el período gravable y la cuantía que le corresponde. Dicho acto, debidamente notificado y ejecutoriado es el título ejecutivo indispensable para librar el mandamiento de pago. Así, en sentencia de 20 de abril de 2001, expediente 11150, Consejera Ponente Dra. LIGIA LOPEZ DIAZ, se reprodujo lo analizado en igual sentido en las providencias de febrero 14 de 1997, Exp. 7991, agosto 4 de 2000, Exp.10159 y agosto 25 de 2000, Exp. 10446 cuando se dijo que la actuación debe entenderse restringida al proceso administrativo de cobro coactivo, no a la precedente de formación del título ejecutivo, que necesariamente debe cumplirse, porque el proceso de cobro, que se inicia con la notificación del mandamiento de pago no tiene como finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino hacer

efectivas las obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes, por lo que para la ejecución se requiere la existencia previa de un título, tal como se colige de lo dispuesto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, “Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible”, entre otros, “Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma de dinero, en los casos previstos en la ley”. En consecuencia se concluye que en todo caso aún por lo dispuesto en el artículo 828-|1 del Estatuto Tributario es necesario el acto administrativo previo de vinculación pues la inexistencia del título ejecutivo, impide que se adelante el proceso de cobro coactivo. En el caso que se discute el Mandamiento de Pago 004 de 5 de marzo de 1999, se fundamenta en el título ejecutivo 50. 100.36 que es la liquidación oficial de revisión practicada a la sociedad SERVIPROCOL Ltda. el 1º de abril de 1996 por concepto de impuesto de renta y complementarios de la vigencia fiscal de 1992. (fl.26 a 32), o sea que el título en que se basó el mandamiento de pago no contiene una obligación clara, expresa y exigible en contra de los demandantes, puesto que corresponde a las obligaciones tributarias de la sociedad, persona diferente a cada uno de los socios. No se discute en este caso la solidaridad de los socios que la ley establece frente

a las deudas fiscales de la sociedad, pero sí el derecho que tienen estos a que la Administración les individualice sus obligaciones mediante un acto administrativo ejecutoriado, previo al proceso coactivo. De otra parte la tesis que formula la Administración en el alegato de conclusión de esta instancia, según la cual a partir de la vigencia de la ley 6 de 1992, artículo 83 (828-1de E.T.) la vinculación del deudor solidario al proceso administrativo coactivo solo exige la notificación del mandamiento de pago en el cual se individualice el monto de la obligación del respectivo deudor, por lo que “el título ejecutivo es el mismo mandamiento de pago”. (fl-140) Al respecto la Sala observa que efectivamente para vincular al deudor solidario al proceso de cobro coactivo se requiere proferir el mandamiento de pago donde conste la obligación debidamente individualizada. Pero para promover el proceso debe existir la obligación, y esta debe constar en un título ejecutivo que demuestre que es expresa clara y actualmente exigible como lo establece el Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente es esencial que el mandamiento de pago se refiera al título ejecutivo, que es precisamente el que demuestra la existencia de la obligación que se hace efectiva mediante esta clase de proceso. Si fuera procedente la expedición de mandamientos de pago sin un título ejecutivo, la ley no habría contemplado entre las excepciones contra dicho mandamiento, la falta de ejecutoria del título, la pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente y la falta de título ejecutivo, previstas en los ordinales 3º, 4º y 7º del artículo 831 del Estatuto Tributario.

Finalmente sobre el cargo que plantea la recurrente en el sentido de que el fallo es Ultra petita porque el demandante no invocó el artículo 795-1 entre las normas violadas ni en el concepto de violación, el cual se erigió como fundamento legal de la sentencia impugnada, la Sala considera que si bien es cierto que la sentencia del Tribunal se refiere al artículo 795-1 del Estatuto Tributario, no lo es que esta norma sea el fundamento legal de la decisión por cuanto la providencia hace alusión a las reiteradas jurisprudencias del Consejo de Estado sobre el tema objeto del debate de fondo y concluye que no es válida la vinculación de los socios a través del mandamiento de pago por lo que encuentra probada la excepción de falta de título ejecutivo, prevista en el artículo 831 del E.T. , norma cuya trasgresión se invoca en la demanda y tema debatido tanto por los demandantes como por la opositora en este proceso, luego no hay lugar a hablar de fallo ultra petita. Así las cosas los actos administrativos impugnados al rechazar la excepción de “falta de título ejecutivo” propuesta por los deudores solidarios, violaron los artículos 828, 831 ordinal 7º del Estatuto Tributario y 29 de la Constitución Política, lo que conduce a la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1º . CONFÍRMASE la sentencia apelada . 2º RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a

la Dra. FLOR ELENA FIERRO MANZANO, de conformidad con el poder que obra a folio143.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GERMAN AYALA MANTILLA LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario