CE-25000-23-27-000-1999-0687-01(12355)-2002

COMITE DE ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO - Dentro de su competencia no está la de abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre los egresos y la destinación del beneficio neto / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN - No la tiene el Comité de Entidades sin Animo de Lucro / COMPETENCIA FUNCIONAL DEL COMITE DE ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO - Se refiere a la calificación de los egresos y la destinación del beneficio neto Con lo resuelto en los actos acusados la entidad demandada desbordó los límites de su competencia, dado que no está facultada para abstenerse de emitir pronunciamiento sobre la calificación de egresos, como quiera que dentro de sus funciones no le está atribuida la de pronunciarse en tal sentido; proceder con el que se desconocen tanto el literal b) del artículo 363 del Estatuto Tributario, como el artículo 11 del Decreto 124 de 1997, en lo pertinente. De otra parte, al examinarse en el acto confirmatorio el destino de los egresos de la entidad actora, no se está haciendo cosa distinta que ejercer facultades de fiscalización para las que no tiene competencia, e invadiendo la órbita de la función otorgada a la Administración Tributaria. Y es que la competencia funcional del Comité referida a la calificación de la procedencia de los egresos efectuados en el período gravable y la destinación del beneficio neto o excedente a los fines previstos, se contrae a esos aspectos, sin que pueda extenderse a actuaciones diferentes radicadas en cabeza de otro órgano, como lo son las de fiscalización atribuidas a la Administración. Finalmente, advierte la Sala que no obstante que el literal b)

del artículo 363 del Estatuto Tributario fue derogado expresamente por el artículo 154 de la Ley 488 de 1998, y con ello se eliminó la función de calificar la procedencia de los egresos y la destinación del beneficio neto o excedente, el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro podía pronunciarse sobre el asunto, toda vez que se trataba de decidir una solicitud respecto del año gravable 1996, presentada el 7 de abril de l997, antes de ser expedida la ley 488 de l998, período gravable a partir del cual fue eliminada la citada calificación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., diez (10 ) de julio de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-27-000-1999-0687-01(12355)

Actor: GUN CLUB

Demandado: COMITÉ DE ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO - MINISTERIO

DE HACIENDA Referencia: IMPUESTO SOBRE LA RENTA 1996 - F A L L ODecide la Sección la demanda instaurada por el GUN CLUB, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., contra los actos administrativos mediante los cuales el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro se abstuvo de emitir pronunciamiento sobre la solicitud de calificación elevada por la actora, en relación con el impuesto sobre la renta por el año gravable de 1996.

ANTECEDENTES

El GUN CLUB elevó ante el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro, solicitud de calificación acerca de la procedencia de los egresos efectuados durante el año de 1996. El citado Comité a través de la Resolución N° 00008 del 28 de julio de 1997, resolvió no emitir pronunciamiento sobre la calificación solicitada, en atención a que estimó que la Corporación no cumplía con los requisitos previstos en el numeral 1 del artículo 19 del E.T. para pertenecer al régimen tributario especial, como quiera que sus actividades no propenden por el mejoramiento del conglomerado social, ni a ella tiene acceso la comunidad, como se desprende de la apreciación de lo dicho en los estatutos sociales, en referencia al pago de cuotas de admisión o aporte de fondo social, que transcribió. Dicho acto fue confirmado a través de la Resolución N° 022 del 29 marzo de 1999, que desató el recurso de reposición interpuesto y agotó la vía gubernativa. DEMANDA En la demanda ante la jurisdicción, cuyo conocimiento fue avocado por el Consejo de Estado, el Club actor a través de apoderado judicial, solicita la declaratoria de nulidad de las Resoluciones números 0008 del 28 de julio de 1997 "por la cual se decide una solicitud de calificación" y 022 del 29 de marzo de 1999, emitidas por el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro y se restablezca su derecho declarando que “la Corporación pertenece al régimen tributario especial que contempla el articulo 19 del Estatuto tributario Nacional”, “se reconozca como procedente la calificación de sus egresos de que trata el articulo 363 literal b),

conforme era aplicable para el citado año gravable de l996” y “que el plazo para presentación de su declaración de renta solo debe empezar a contarse un mes después de que quede en firme la decisión del Comité”. Cita como disposiciones violadas los artículos 363 del Estatuto Tributario, en armonía con el articulo 84 del CCA y el 29 de la Constitución Política, e indica que dentro de las funciones y competencia que la ley otorga al Comité no se halla la facultad de determinar si un contribuyente es o no del régimen tributario especial. Ese es un derecho o calidad que se adquiere en virtud de la misma ley en el articulo 19 del E.T., cuyo reconocimiento no está sometido al previo pronunciamiento o calificación de ese Comité. Agrega que dicha función de acuerdo con el articulo 688 del Estatuto Tributario le corresponde a la División de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Igualmente aduce violados los artículos 19 del E.T., tal y como fue modificado por la ley 223 de l995, el decreto reglamentario 124 de l997, articulo 1, reformado por el decreto 370 de l998, disposiciones acerca de las cuales discurre, explicando que se ha distinguido acerca de las diferencias entre las expresiones “acceso a la comunidad”, en referencia al beneficio a todo el conglomerado social, e “interés general”, en el que se hace énfasis en el mejoramiento social encaminado a las cualidades que perfeccionan a una agrupación humana. Cita el criterio del Consejo de Estado en la sentencia del 3 de abril de 1998, C.P. Dr. Julio E. Correa

Restrepo, expediente 8595, en la que se declaró la nulidad de la expresión "y que a ellas tenga acceso la comunidad", contenida en el Decreto 124 de 1997 e indica que de acuerdo con ello, ratificado por el decreto 370 de l9988, es claro que la mencionada exigencia no hace parte de los requisitos para pertenecer al régimen tributario especial. Precisa los requisitos para pertenecer al régimen tributario especial, en relación con el año de l996 y los analiza a la luz del objeto social del Club, para concluir que éste se sujeta a lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 del E.T y demás disposiciones, enfatizando en que sus actividades culturales son las de interés general, a que se refiere la exigencia legal, sin que se requiera como lo pretendió la administración que a dichas actividades “tenga acceso la comunidad”. OPOSICIÓN La Nación, a través de apoderada, defiende la legalidad de los actos acusados e indica en referencia a las funciones del Comité establecidas en el articulo 363 del E.T., la de calificar la procedencia de los egresos efectuados por las entidades bajo su responsabilidad, por lo que la administración dio aplicación a dicha disposición aplicable antes de entrar en vigencia la ley 488 de l998. Expresa que no le asiste la razón al actor al indicar que se violó la normatividad al pronunciarse sobre la ausencia de requisitos para pertenecer al régimen tributario especial, puesto que el artículo 19 del E.T. no solamente enumera las entidades que pertenecen al régimen, sino que indica los requisitos para pertenecer al régimen tributario especial previsto en el artículo 19 del E.T., toda vez que sus

actividades no van encaminadas a propender por el mejoramiento del conglomerado social, ni a ellas tiene acceso la comunidad. Se refirió a los Estatutos Sociales para señalar que el que se realicen actividades culturales dentro del Club no es elemento determinante para la calificación como entidad sin ánimo de lucro, por cuanto a ellas solo tiene derecho el destinatario final, el socio y sus allegados. Igualmente, así se establece de sus estados financieros puesto que los egresos corresponden únicamente el desarrollo de actividades en beneficio de dichas personas y no en función de lo que la ley denomina “conglomerado social”. Citó la sentencia que identificó por su número 12.218, actor Club Campestre Guaymaral. Solicitó denegar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad intervinieron el apoderado de la parte actora para reiterar lo dicho en la demanda y solicitar acceder a lo pedido, por cuanto el requisito del acceso a la comunidad es exigible para obtener la exención del beneficio neto o excedente, no aplicable por cuanto el Club no solicitó exención alguna, sino la respectiva calificación de conformidad con lo previsto en el articulo 363 del E.T. La apoderada de la Nación presentó escrito con el propósito de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de oposición a la demanda y ratificar los aducidos en los actos acusados, por cuanto el desarrollo del objeto social y la destinación de los recursos del Club no corresponden a los fiscalmente estimulados y en consecuencia no puede acceder al beneficio establecido por el artículo 19 del E.T.

MINISTERIO PÚBLICO

La Señora Procuradora Sexta ante el Consejo de Estado, luego de aludir al concepto de violación expresado en la demanda, se refiere al alcance de las expresiones ”interés general” y “acceso a la comunidad” para indicar que el sentido obvio de la expresión interés general, que es el previsto en el numeral 1 el articulo 19 del E.T., es el de un beneficio común a todas las personas que en condiciones de igualdad y compartiendo los mismos intereses comunes se asocian para desarrollar actividades sociales, culturales y deportivas. Indica también a la luz del artículo 359 del E.T las actividades que hacen procedente la exención (Arts. 356 a 358) que deben ser de “interés general” y que “a ellas tenga acceso la comunidad”, definición de la que colige que no es indispensable que el usufructo de “varios” deba hacerse extensivo a “todos”, por lo que mal puede afirmarse que por el hecho de no garantizar el acceso indeterminado a la comunidad en general, sin siquiera demostrar el interés de todos por participar de las actividades de un Club social, se le pueda quitar a este el objeto para el cual fue creado. Finalmente, indicó que el tratamiento tributario a que debe someterse a un club social y deportivo no puede asimilarse al de una sociedad limitada, toda vez que los mismos difieren en esencia en el objeto social para el cual fueron creados, aspecto que explicó. Solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe establecer la Sala si se ajustaron a derecho los actos acusados en cuanto se abstuvieron de emitir pronunciamiento sobre la calificación solicitada por la parte actora, respecto del año de 1996, al considerar que la entidad no cumple

con los requisitos para pertenecer al régimen tributario especial, previsto en el numeral 1 del artículo 19 del E.T. Conforme a dicha disposición, son entidades del régimen tributario especial, las fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, cuyo objeto social principal y recursos, estén destinados a las actividades incentivadas de salud, educación formal, cultura, deporte aficionado, investigación científica o tecnológica, ecología y protección ambiental, o a programas de desarrollo social, las que deben ser de interés general. Como quiera que la parte demandante considera que las resoluciones materia de acusación, fueron expedidas sin competencia por parte del citado Comité, pues la otorgada se contrae a la calificación de la procedencia de los egresos y la destinación del beneficio neto o excedente, como lo dispone el artículo 363, literal b) del Estatuto Tributario, se estima que tal aspecto debe definirse prioritariamente, pues de ser cierto que el Comité infringió las normas sobre competencia, por ese solo aspecto, habría lugar a declarar la nulidad de los actos acusados. En diversas oportunidades, la Sala ha manifestado su criterio jurisprudencial sobre este punto de derecho y ha precisado que dentro de la competencia y facultades del Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro no se encuentra la de abstenerse de efectuar calificación respecto de las solicitudes que le son elevadas. La Administración a través de los actos demandados resolvió abstenerse de emitir la calificación solicitada, aduciendo que verificados los documentos allegados, la entidad actora no cumple con los requisitos legales para ser considerada como contribuyente régimen tributario especial, conforme al numeral 1 del artículo 19

del E.T., toda vez que sus actividades no van encaminadas a propender por el mejoramiento del conglomerado social, ni a ellas tiene acceso la comunidad. Lo anterior se sustentó en que los estatutos sociales del Club y los estados financieros muestran que a las actividades que este desarrolla solamente tienen acceso los socios y sus invitados y los egresos del período son administrativos, propios de un club social y en beneficio de sus socios, sin que en sus actividades o programas se propenda por el desarrollo de todo el conglomerado social. De manera que el Club no puede acceder al régimen establecido en el artículo 19 del E.T, Para resolver, considera la Sección, como lo ha estimado en diversos casos similares al aquí debatido, que con lo resuelto en los actos acusados la entidad demandada desbordó los límites de su competencia, dado que no está facultada para abstenerse de emitir pronunciamiento sobre la calificación de egresos, como quiera que dentro de sus funciones no le está atribuida la de pronunciarse en tal sentido; proceder con el que se desconocen tanto el literal b) del artículo 363 del Estatuto Tributario, como el artículo 11 del Decreto 124 de 1997, en lo pertinente. De otra parte, al examinarse en el acto confirmatorio el destino de los egresos de la entidad actora, no se está haciendo cosa distinta que ejercer facultades de fiscalización para las que no tiene competencia, e invadiendo la órbita de la función otorgada a la Administración Tributaria. Y es que la competencia funcional del Comité referida a la calificación de la procedencia de los egresos efectuados en el período gravable y la destinación del

beneficio neto o excedente a los fines previstos, se contrae a esos aspectos, sin que pueda extenderse a actuaciones diferentes radicadas en cabeza de otro órgano, como lo son las de fiscalización atribuidas a la Administración. Además porque el artículo 13 del Decreto 124 de 1997 en concordancia con el artículo 363 del Estatuto Tributario, prevén que la Administración Tributaria desarrollará programas de fiscalización a las entidades del régimen tributario especial para determinar, entre otros, el cumplimiento de las actividades señaladas en dicha norma, y "las demás disposiciones vigentes sobre la materia", una de las cuales, justamente es el artículo 19 del Estatuto Tributario. Finalmente, advierte la Sala que no obstante que el literal b) del artículo 363 del Estatuto Tributario fue derogado expresamente por el artículo 154 de la Ley 488 de 1998, y con ello se eliminó la función de calificar la procedencia de los egresos y la destinación del beneficio neto o excedente, el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro podía pronunciarse sobre el asunto, toda vez que se trataba de decidir una solicitud respecto del año gravable 1996, presentada el 7 de abril de l997, antes de ser expedida la ley 488 de l998, período gravable a partir del cual fue eliminada la citada calificación. En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otros en las sentencias del 15 de noviembre de 1996, expediente 7995, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo, del 16 de marzo de 2001, Expediente 10559, C.P. Dr. Delio Gómez L. y sentencia del 25 de

mayo de 2001, expediente N° 10452, C.P. Dra. Ligia López Díaz. Las consideraciones precedentes a juicio de la Sala, son suficientes para decretar la nulidad de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la parte demandada que proceda a emitir la calificación solicitada por la actora, correspondiente al año gravable 1996 y que la entidad goza del plazo especial de un mes, previsto en el inciso 4 del artículo 15 del decreto 2300 de l996, para presentar su declaración de renta por el respectivo año. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones números 0008 del 28 de julio de l997 y 022 del 29 de marzo de 1999, expedidas por el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro. 2º. A título de restablecimiento del derecho, la Entidad demandada deberá proceder a efectuar la calificación solicitada. 3º. DECLARASE que el GUN CLUB goza del plazo especial para la presentación de su declaración de renta.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO -SecretarioS A L V A M E N T O D E V O T O FACULTAD DE CALIFICACION DEL COMITE DE ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO - No puede ser ejercida en el año 1999 al haber sido derogada por la Ley 488 de 1998 / COMITE DE ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO - No puede seguir ejerciendo su labor de calificación a partir de 1999 por haber sido derogada por la Ley 488 de 1998 / DECLARACION DE RENTA EN EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Al anularse la falta de calificación de los egresos el contribuyente puede presentarla dentro del mes siguiente a la notificación de la sentencia / REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Las entidades de este régimen pueden presentar su declaración un mes después de notificada la providencia que declara la nulidad de las actuaciones del Comité de Entidades sin ánimo de lucro Al realizar nuevo análisis con respecto a la derogatoria expresa del citado literal del artículo 363 que tuvo lugar en el 154 de la Ley 488 de 1998 y que entró a regir el primero de enero de 1999, he concluido que debe anularse la actuación administrativa demandada pero que el restablecimiento del derecho no puede ser el de ordenar al Comité la calificación de los egresos a pesar de que se trata de un año gravable en el que aún se cumplía tal función, por cuanto no puede esta jurisdicción ordenar que se asuma una facultad que de manera expresa fue derogada por la ley. Más aún, debe resaltarse que el acto con el que se resolvió el recurso fue expedido en vigencia de la citada Ley 488, vale decir con evidente

falta de competencia. La consecuencia entonces de la nulidad decretada, en mi opinión, no puede ser otra que ante el error de la Administración, la Corporación actora, que evidentemente en esta instancia obtuvo decisión favorable a sus pretensiones, tenga derecho por el año gravable de 1996 a presentar su declaración tributaria dentro del mes siguiente a la notificación de esta sentencia en las condiciones establecidas para los contribuyentes del Régimen Tributario Especial (Art. 19 E.T.), conforme al tratamiento fiscal consagrado en el Título VI del Libro I del Estatuto Tributario, ya que el denuncio fiscal bien puede ser objeto de revisión por la Administración en los términos previstos de manera general en el Estatuto Tributario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

SALVAMENTO DE VOTO: MARIA INES ORTIZ BARBOSA Actor: GUN CLUB Radicación número: 25000-23-27-000-1999-0687-01(12355) Providencia aprobada en la sesión de julio 10 de 2002

Consejero Ponente: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié Consigno a continuación el salvamento de voto anunciado frente a la sentencia aprobada mayoritariamente por la Sala.

Sea lo primero advertir que comparto las consideraciones contenidas en el proveído que corresponde además a un criterio reiterado de la Sala en cuanto constituía función del Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro la calificación sobre la cual se omitió el pronunciamiento (lit. b) Art. 363 E.T.) y que la abstención de emitirlo no corresponde a tal atribución legal.

Al realizar nuevo análisis con respecto a la derogatoria expresa del citado literal del artículo 363 que tuvo lugar en el 154 de la Ley 488 de 1998 y que entró a regir el primero de enero de 1999, he concluido que debe anularse la actuación administrativa demandada pero que el restablecimiento del derecho no puede ser el de ordenar al Comité la calificación de los egresos a pesar de que se trata de un año gravable en el que aún se cumplía tal función, por cuanto no puede esta jurisdicción ordenar que se asuma una facultad que de manera expresa fue derogada por la ley. Más aún, debe resaltarse que el acto con el que se resolvió el recurso fue expedido en vigencia de la citada Ley 488, vale decir con evidente falta de competencia. La consecuencia entonces de la nulidad decretada, en mi opinión, no puede ser otra que ante el error de la Administración, la Corporación actora, que evidentemente en esta instancia obtuvo decisión favorable a sus pretensiones, tenga derecho por el año gravable de 1996 a presentar su declaración tributaria dentro del mes siguiente a la notificación de esta sentencia en las condiciones establecidas para los contribuyentes del Régimen Tributario Especial (Art. 19 E.T.), conforme al tratamiento fiscal consagrado en el Título VI del Libro I del Estatuto Tributario, ya que el denuncio fiscal bien puede ser objeto de revisión por la Administración en los términos previstos de manera general en el Estatuto Tributario. Con todo respeto, MARIA INES ORTIZ BARBOSA Fecha ut supra.