CE-25000-23-27-000-1999-0737-01(12488)-2002

CORRECCION MONETARIA EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA BANCOS - La parte exenta no se calcula conforme a la Ley 9ª de 1983 por estar derogada y ser aplicable en imporrenta / BASE GRAVABLE A CAV EN INDUSTRIA Y COMERCIO - La parte exenta de la corrección monetaria no se calcula conforme al artículo 31 de la Ley 9° de 1983 / IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO El artículo 31 de la Ley 9° de 1983, aplicable en el impuesto sobre la renta, regulaba un beneficio sobre los rendimientos financieros percibidos por las sociedades ahorradoras del sistema UPAC, con la salvedad que este tratamiento no comprendía a las corporaciones de ahorro y vivienda, para las cuales la totalidad de la corrección monetaria percibida es gravable. La norma transcrita fue derogada expresamente por el artículo 108 de la Ley 75 de 1986, por lo que para los periodos discutidos no se encontraba vigente, además que por regular expresamente el impuesto de renta, no resultaba aplicable al impuesto de industria y comercio. La Sala concluye entonces, como ya lo ha dicho en ocasiones anteriores, que no es aplicable el artículo 31 de la Ley 9ª de 1983, porque además de no estar vigente y no ser aplicable a las corporaciones de ahorro y vivienda, esta norma se refiere a un gravamen diferente, el impuesto de renta, sin que pueda aplicarse analógicamente al impuesto de industria y comercio. Debe señalarse también que de acuerdo al artículo 294 de la constitución Política, las exenciones o tratamientos preferenciales en relación con tributos de propiedad de los entes territoriales es competencia exclusiva de los

municipios, sin perjuicio de la limitación consagrada en el artículo 38 de la Ley 14 de 1983.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-27-000-1999-0737-01(12488)

Actor: BANCO CENTRAL HIPOTECARIO

Demandado: DIAN

Referencia: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la Sentencia de mayo 16 de 2001, mediante la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección CuartaSubsección A, negó las súplicas de la demanda instaurada contra la Liquidación de Revisión N° 030 de mayo 19 de 1999 proferida por el Grupo de Liquidación de

la Dirección de Impuestos Distritales de Bogotá D. C., por la cual se modificaron las liquidaciones privadas contenidas en las declaraciones presentadas por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO correpondientes al impuesto de Industria, Comercio; Avisos y Tableros de los bimestres 3° a 6° del año 1996. ANTECEDENTES La sociedad actora presento en Bogotá las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 3° a 6° del año gravable de 1996. La Administración Distrital después de decretar y practicar inspección tributaria, el

26 de octubre de 1998 profirió el emplazamiento para corregir N° 07.7728, por considerar que el contribuyente omitió ingresos en la base gravable correspondiente a Bogotá. La Dirección de Impuestos Distritales el día 27 de noviembre 1998 expidió el requerimiento especial N° 09.8758 en el que se propone modificar las declaraciones correspondientes a los bimestres en discusión y de igual manera determinó sanción por inexactitud. El 19 de mayo de 1999 la Administración Distrital profirió Liquidación de Revisión N° 030, por medio de la cual se confirman los cuestionamientos planteados en el requerimiento especial. No se presentó recurso de reconsideración acogiéndose al artículo 104 del Decreto 1421 de 1993, en concordancia con el artículo 720 del Estatuto Tributario Nacional, por haber atendido en debida forma el requerimiento especial. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado judicial del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarar la nulidad de la Liquidación de Revisión N° 030 de mayo 19 de 1999 proferida por el Grupo de Liquidación de la Secretaría de Hacienda, Alcaldía Mayor de Bogotá D. C., mediante la cual se modificó el Impuesto de Industria y Comercio de los bimestres 3°, 4° 5° y 6° del año gravable 1996. Como consecuencia de lo anterior, restablecer el derecho declarando que es improcedente la determinación de los mayores valores a cargo por impuesto y las

sanciones de inexactitud impuestas. Citó como normas violadas los artículos 29 del Código Civil; 6° de la Ley 20 de 1979; 31 de la Ley 9 de 1983, 42 de la Ley 14 de 1983; 27 y 28 de la Ley 75 de 1986; 4° del Decreto Reglamentario 535 de 1987; 38 y 40 del Estatuto Tributario; 207 del Decreto Ley 1333 de 1986; 98 del Acuerdo Distrital N° 21 de 1983; 37 del Decreto Distrital 423 de 1996 y 64 y 101 del Decreto Distrital 807 de 1993. Expresó que en el acto acusado se consideró improcedente el descuento de la base gravable, de los primeros ocho puntos como parte exenta de la corrección monetaria, situación contraria a las disposiciones mencionadas. Agregó que difiere del criterio expuesto por la Administración Distrital, cuando manifestó que no es posible realizar un calculo para determinar la parte exenta de la corrección monetaria, ya que las normas citadas no establecen en concreto como se debe proceder a ello, sin que sea factible que tal vacío se llene con normas diferentes o con metodologías dispuestas por la Superintendencia Bancaria. Afirmó que desde la expedición de la Ley 14 de 1983 la base gravable para las Corporaciones de Ahorro y Vivienda es la “corrección monetaria, menos la parte exenta”. Consideró que la expresión “la parte exenta de la corrección monetaria” esta definida en la legislación tributaria del impuesto sobre la renta, motivo por el cual con apoyo de lo dispuesto en el artículo 29 del Código Civil, a ella debe

entenderse referida la expresión que utiliza la regulación del impuesto de industria y comercio desde la Ley 14 de 1983. En relación a la sanción por inexactitud manifestó, que ésta no es procedente, ya que la sociedad actora desarrolló su actuación basada en las disposiciones dadas por la Superintendencia Bancaria. OPOSICIÓN El apoderado de la Administración, se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que los actos acusados fueron dictados teniendo como fundamento el Acuerdo N° 21 de 1983, y los artículos 207 del Decreto 1333 de 1986 y 33 y 37 del Decreto Distrital 423. Consideró que no hay duda de que para las Corporaciones de Ahorro y Vivienda la base gravable incluye la corrección monetaria, pero lo que no se ha estipulado ni por ley, ni por Acuerdo del Concejo Distrital, es el porcentaje de la corrección monetaria que estaba exento. Agregó que la sociedad actora pretende llenar el vacío normativo que dejó la Ley 14 de 1983 y el Decreto 1333 de 1986, respecto a la expresión “menos la parte exenta” por analogía con el contenido del artículo 6° de la Ley 20 de 1979, olvidando así que en materia tributaria no es admisible la analogía. Expresó que de aceptarse la tesis en virtud de la cual con la Ley 14 de 1983 aplicable por integración con la Ley 20 de 1979, se creó una exención del impuesto de Industria y Comercio para el sector financiero específicamente para la Corporaciones de Ahorro y Vivienda, en la parte de los ingresos por corrección monetaria, se estaría frente a un caso de inconstitucionalidad sobreviniente en los

términos del artículo 9 de la ley 153 de 1887, por cuanto la Constitución Política de 1991 en su artículo 294 prohíbe expresamente que la Ley otorgue exenciones o tratamientos preferenciales en materia de impuestos de propiedad de las entidades territoriales. Por último estimó que la Superintendencia Bancaria en materia fiscal ejerce funciones exclusivamente informativas. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta – Subsección A, mediante providencia del 16 de mayo de 2001, negó las súplicas de la demanda. Reiteró lo expresado en el acto acusado, por considerar que los argumentos expuestos por la Administración mantienen toda validez, ya que el proceder tributario del accionante no se acomoda a la normatividad. Precisó que el manejo de la exención por corrección monetaria del impuesto de renta no es asimilable al impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, por lo cual desestimó de plano la analogía. Agregó que la Superintendencia Bancaria no puede llegar a determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio. EL RECURSO DE APELACION La parte demandante, a través de apoderado judicial, impugnó la Sentencia de primera instancia presentando los siguientes argumentos: Consideró que son discutibles las consideraciones del fallo de primera instancia, en cuanto a que la base de tributación no incluye la parte exenta de la corrección monetaria, ya que desconoce el beneficio que consagran las disposiciones legales contenidas en la Ley 14 de 1983, en favor de las corporaciones de ahorro y vivienda.

Agregó que para determinar el significado de la parte exenta de la corrección monetaria, en el impuesto de industria y comercio, se debe acudir, según la regla contenida en el artículo 29 del Código Civil, a la normatividad específica nacional y local. En relación con la sanción por inexactitud reiteró que para la determinación de la base gravable efectuada por el actor se realizó un análisis y aplicación de las normas legales, ajustado a los criterios y orientaciones impartidas por la Superintendencia Bancaria, lo cual a la luz de las disposiciones distritales implica diferencia de criterios en cuanto a la interpretación del derecho aplicable y por lo mismo, no amerita la imposición de la sanción. ALEGATOS DE CONCLUSION Tanto la parte demandada como la demandante reiteraron lo expuesto en las diferentes etapas procesales. EL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante ésta Corporación solicitó confirmar la sentencia apelada. Precisó que según el artículo 294 de la Constitución Política, la ley no puede conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales y si el Concejo Distrital no expidió el acto en el que expresamente reconociera y señalara la forma de cuantificar el monto de la parte exenta, resulta improcedente en este aspecto, aplicar por vía analógica lo previsto en otros estatutos tributarios o financieros. Agrego que a la Superintendencia Bancaria no le corresponde intervenir en la cuantificación de los impuestos, ya que ésta es una función propia de las autoridades tributarias distritales.

CONSIDERACIONES DE LA SECCION

Se anota como cuestión previa, que la Sala no encuentra justificada la audiencia pública solicitada por la parte actora en el caso bajo examen, ya que los elementos de juicio aportados por las partes al proceso resultan suficientes para dilucidar los puntos de hecho y de derecho materia de la controversia. Por ello y en desarrollo de la potestad otorgada en el artículo 147 del Código Contencioso Administrativo, no se concede la audiencia pública. Debe decidir la Sección Cuarta del Consejo de Estado sobre la legalidad de la Liquidación oficial demandada, mediante la cual se modificó el impuesto de industria y comercio del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, que incluyó dentro de la base imponible los primeros ocho puntos de la corrección monetaria del año gravable 1996, por no considerarla exenta. El sector financiero tiene un tratamiento especial en el impuesto de industria y comercio. La base gravable para las corporaciones de ahorro y vivienda se estableció en el numeral 3 del artículo 37 del Decreto 423 de 1996 que compiló el artículo 98 del Acuerdo 21 de 1983 del Concejo de Bogotá: “Base gravable especial para el sector financiero. La base gravable para el sector financiero señalado en el inciso primero del artículo anterior, se establecerá así: (...)

3. Para las corporaciones de ahorro y vivienda, los ingresos operacionales del bimestre representados en los siguientes rubros: a) intereses b) Comisiones c) Ingresos varios, y d) Corrección monetaria, menos la parte exenta. (...)” Este mismo tratamiento está establecido en el artículo 42 de la Ley 14 de 1983

que regula el impuesto de industria y comercio, pero ninguna de éstas normas estableció cuál era la parte exenta de la corrección monetaria, por lo que la actora considera que estas normas se refieren al artículo 31 de la Ley 9ª de 1983 que dispone: “Los primeros ocho puntos de la corrección monetaria percibida por sociedades ahorradoras en el sistema UPAC no constituyen renta ni ganancia ocasional; tales puntos se reducirán proporcionalmente si las unidades de poder adquisitivo constante sólo hubieren estado una fracción de año en el patrimonio del contribuyente. Para el efecto se tendrá en cuenta tanto la corrección monetaria liquidada en el último día del año o periodo gravable, como la liquidada periódicamente antes de dicho día. La parte que exceda de los primeros ocho (8) puntos es renta gravable. El beneficio aquí previsto no se concederá a las corporaciones de ahorro y vivienda, para las cuales la totalidad de la corrección monetaria es gravable” La norma transcrita, aplicable en el impuesto sobre la renta, regulaba un beneficio sobre los rendimientos financieros percibidos por las sociedades ahorradoras del sistema UPAC, con la salvedad que este tratamiento no comprendía a las corporaciones de ahorro y vivienda, para las cuales la totalidad de la corrección monetaria percibida es gravable. La norma transcrita fue derogada expresamente por el artículo 108 de la Ley 75 de 1986, por lo que para los periodos discutidos no se encontraba vigente, además que por regular expresamente el impuesto de renta, no resultaba aplicable al impuesto de industria y comercio.

La Sala concluye entonces, como ya lo ha dicho en ocasiones anteriores, que no es aplicable el artículo 31 de la Ley 9ª de 1983, porque además de no estar vigente y no ser aplicable a las corporaciones de ahorro y vivienda, esta norma se refiere a un gravamen diferente, el impuesto de renta, sin que pueda aplicarse analógicamente al impuesto de industria y comercio.1 1 En el mismo sentido se pronunció esta Corporación en las sentencias de fecha 15 de febrero de 2002, exp. 12494, y de 7 de septiembre de 2001, exp. 12195; C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. Debe señalarse también que de acuerdo al artículo 294 de la constitución Política, las exenciones o tratamientos preferenciales en relación con tributos de propiedad de los entes territoriales es competencia exclusiva de los municipios, sin perjuicio de la limitación consagrada en el artículo 38 de la Ley 14 de 1983, que dispuso que “los municipios sólo podrán otorgar exenciones de impuestos municipales por plazo limitado, que en ningún caso excederá de diez años, todo de conformidad con los planes de desarrollo municipal.” Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones el recurso de apelación no está llamado a prosperar y por tanto la Sentencia de primera instancia deberá ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFÍRMASE la Sentencia de mayo 16 de 2001, expedida por el Tribunal

Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta - Subsección A.

RECONÓCESE personería al Abogado FERNANDO ENRIQUE ROJAS VASILESCO para actuar como apoderado del Distrito Capital de Bogotá. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO