CE-25000-23-27-000-1999-0740-01(13300)-2003

PREMIOS EN SORTEO DE ENTIDADES FINANCIERAS - La gratuidad a que se refiere el artículo 99 del E.O.S.F. se refiere es al costo de los premios que reciben los clientes / RETENCION POR GANANCIA OCASIONAL - La debe asumir el beneficiario del premio / AGENTE RETENEDOR EN SORTEOS DE PREMIOS - Es la entidad financiera que entrega el premio / JUEGOS PROMOCIONALES La gratuidad a que se refiere la norma, es en relación con “el costo de los premios”. Es decir aquellos gastos en que incurre la entidad financiera para la adquisición de los bienes o el equivalente en dinero que se ofrece como premio a los clientes, así como las expensas necesarias para la publicidad y promoción de los sorteos o concursos. Concepto que no incluye, porque no lo dice la norma, los impuestos generados en la entrega de los premios al ganador. Adicionalmente, porque conforme los artículos 304 y 306 del Estatuto Tributario, quien está obligado al pago del impuesto de ganancia ocasional, que se causa sobre los premios recibidos en dinero o en especie, es el respectivo beneficiario, no la entidad financiera, quien actúa en este evento como agente retenedor, y para cuyo efecto se señala como base gravable “la cuantía del dinero efectivamente recibido” o “el valor comercial del bien al momento de recibirse”. CONTRIBUCION A ECOSALUD POR SORTEOS - Es procedente su reliquidación con posterioridad a la ejecución de los sorteos o concursos / RELIQUIDACION DE SORTEOS O EVENTOS DE SUERTE Y AZAR - Las facultades para su realización provienen del artículo 336 de

la Constitución, la Ley 10 de 1991 y el Decreto 2433 de 1999 / ECOSALUD - Tiene entre otras funciones la de fijar la política para la explotación de juegos de suerte y azar de que trata la Ley 10/91 / JUEGOS PROMOCIONALES La reliquidación efectuada mediante los actos demandados, con posterioridad a la ejecución de los sorteos o concursos y a la entrega de los premios, no es otra cosa que el cumplimiento de los dispuesto en las resoluciones de autorización, las que se encuentran ejecutoriadas y en firme y por ende de obligatorio cumplimiento para las partes involucradas. Así las cosas, debe entenderse que las facultades para efectuar la reliquidación de las obligaciones económicas derivadas de los sorteos o eventos de suerte y azar de carácter promocional y publicitario a cargo de Bancolombia S.A., son las mismas que se invocan para otorgar el permiso de explotación temporal del monopolio rentístico; esto es las que se derivan del artículo 336 de la Constitución Política; la Ley 10 de 1990, por la cual se declaró como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de suerte y azar, diferentes de las loterías; y el Decreto 2433 de 1991, que asigna a ECOSALUD, entre otras funciones, la de fijar la política general de explotación de juegos de suerte y azar de que trata la citada ley, otorgar permisos para su explotación y regular su operación tal como se precisó en la sentencia apelada.

BASE GRAVABLE EN CONTRIBUCION A ECOSALUD - Es el valor total

del plan de premios ofrecido, el cual incluye el valor de los bienes y servicios ofrecidos / RETENCION POR GANANCIA OCASIONAL EN SORTEOS - En el caso de premios en especie será el valor que se asigne al respectivo plan de premios / VALOR COMERCIAL DEL BIEN OFRECIDO EN SORTEOS - Debe adicionarse con el 20 por ciento del impuesto de ganancia ocasional cuando el banco lo asume / IMPUESTO DE GANANCIA OCASIONAL EN SORTEOS - Debe adicionarse al valor comercial del bien ofrecido cuando el banco asume tal impuesto / PREMIO QUE INCLUYE EL IMPUESTO CAUSADOConstituye un mayor valor del premio para el beneficiario / BASE GRAVABLE EN PREMIOS EN ESPECIE - Es el valor efectivamente recibido adicionado con el valor del impuesto de ganancia ocasional cuando el Banco lo asume Se infiere que la base gravable sobre la cual se liquidó inicialmente la contribución a favor de ECOSALUD, corresponde a la definida en la precitada Resolución, como “el valor total del plan de premios ofrecido”, esto es el que fuera presentado por la entidad financiera con la respectiva solicitud de autorización. Valor dentro del cual se entienden incluidos los bienes y dineros que se ofrecen, y que serán entregados a los respectivos beneficiarios de los premios, el que a su vez constituirá, en cada caso, la base de la retención en la fuente que habrá de descontarse a título de impuesto de ganancia ocasional. Es así como tratándose de premios en especie, “el valor que se asigne al respectivo plan de premios”, constituye la base gravable del impuesto de ganancia ocasional (art. 306 E.T.), lo cual

implica que el valor comercial del bien ofrecido como premio, debe adicionarse con el 20% de dicho valor, a título de impuesto de ganancia ocasional cuando el banco lo asume a su cargo, conformando así la base gravable de la contribución. Lo anterior porque si el premio se ofrece sin aclarar que éste comprende el pago de dicho gravamen, el cual asume el banco, se está incrementando el valor del premio ofrecido en la parte que corresponde al impuesto de ganancia ocasional causado. La retención en la fuente a título del impuesto de ganancia ocasional es una forma de pago del premio, pues ésta constituye un ingreso para el beneficiario del mismo, ingreso que es inicialmente a título de su impuesto de su impuesto de ganancia ocasional y que podría serle descontado en caso de tener tal derecho. De igual forma, cuando el premio sea en dinero, la base gravable del impuesto de ganancia ocasional será el “efectivamente recibido” (art. 304 ib.), valor que debe corresponder a aquél que se señala en el respectivo “plan de premios ofrecidos”, base gravable de la contribución, adicionando el valor del impuesto, si la entidad financiera además del citado valor también asume el impuesto a cargo del ganador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D.C., Cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-27-000-1999-00740-01(13300)

Actor: BANCO DE COLOMBIA S.A.

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA

SALUD S.A. ECOSALUD (HOY EMPRESA TERRITORIAL PARA LA

SALUD ETESA.

Referencia: Contribución juegos de suerte y azar -FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de abril 3 de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los actos administrativos de reliquidación de la contribución originada en los sorteos y concursos de carácter promocional o publicitario, realizados en los años 1996 a 1999.

ANTECEDENTES

La EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A.

ECOSALUD, expidió las Resoluciones 0507 y 1386 de 1996; 0156, 0801, 0802, 0806, 1146, 1641 y 1647 de 1997; 0084, 0182, 0183, 370, 0564, 752, 1036, 1224, 1680, 1681, 2085, 2262 y 2263 de 1998; y 0060 de enero 14 1999, mediante las cuales otorgó permiso a BANCOLOMBIA S.A., para realizar sorteos y/o eventos de suerte y azar de carácter promocional y publicitario, según distintos planes de premios, a realizar durante los años de 1996 a 1999. Mediante Resolución 0263 de febrero 25 de 1999 ECOSALUD reliquidó las obligaciones económicas derivadas de tales eventos o sorteos, modificando el valor correspondiente a las transferencias al sector salud y los derechos

de explotación, respecto de cada una de las resoluciones referenciadas, y liquidó por dicho concepto la suma de $493.040.105. Lo anterior por considerar que la entidad bancaria al asumir el valor del impuesto de ganancia ocasional, hace que el ganador sea acreedor a un “premio adicional”, valor sobre el cual se han dejado de liquidar y percibir dineros correspondientes a transferencias al sector salud y a derechos de explotación. El recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución fue resuelto con la Resolución 0798 de mayo 18 de 1999, confirmando el acto recurrido. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el actor solicitó, por conducto de apoderado, la nulidad de las Resoluciones 0263 de 25 de febrero de 1999 y 0798 de mayo 18 del mismo año, y a título de restablecimiento del derecho se ordene a ECOSALUD la devolución de la suma de $493.040.105, pagada en cumplimiento de las citadas resoluciones, más los intereses a que haya lugar. Los cargos de la demanda se resumen así: Los actos demandados son violatorios del artículo 99 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ( Ley 35 de 1993, art. 20) que autoriza a los Bancos a efectuar rifas promocionales de manera gratuita y sin que impliquen mayores cargas para el ahorrador. Significa que cuando el Banco rifa una casa y un ahorrador se la gana, mal puede retener una parte de la casa para entregársela a la DIAN. Así que el Banco asume la retención en la fuente (20% del valor de la casa), porque de no ser así, se genera una mayor carga al ahorrador y la rifa publicitaria no

estaría cumpliendo el requisito de gratuidad. Cuando el Banco paga la retención en la fuente para que el beneficiario del premio lo reciba de manera completamente gratuita, solo está actuando en cumplimiento de un deber legal, sin que dicho pago constituya un premio adicional para el ganador, como se interpreta en las resoluciones demandadas. De acuerdo con las Resoluciones 719 de 1993, 698 de 1994 y 0076 de 1999, expedidas por ECOSALUD, la base para liquidar la contribución a favor de esa entidad, es el valor comercial del plan de premios, valor que se indica en cada uno de los avisos publicados, para convencer al ahorrador de abrir o mantener una cuenta de ahorros en la entidad bancaria, con la posibilidad de participar en la rifa de premios ,y en caso de ser favorecido, recibir el precio comercialmente ofrecido. Este valor es a su vez el informado a ECOSALUD en las diferentes solicitudes de autorización de sorteos. Las resoluciones demandadas están viciadas de falsa motivación, cuando indican que el Banco ha ofrecido un premio adicional, pues es claro que el valor comercial del plan de premios ofrecido y comercializado, es el que sirve de base para liquidar y pagar las contribuciones a ECOSALUD, tal como la misma entidad lo aceptó siempre, hasta cuando, sin sustento legal, cambió de criterio. ECOSALUD, después de que las Resoluciones que autorizaron los sorteos están en firme, los sorteos autorizados se han efectuado y los premios se han entregado, pretende modificar mediante las resoluciones acusadas, esa situación jurídica particular y concreta, revocando un acto en firme, que es obligatorio en los términos del artículo 66 del Código Contencioso

Administrativo, y sobre el cual se tiene derecho a la certeza jurídica. Si bien es cierto que tanto la ley como la jurisprudencia reconocen la facultad de ECOSALUD en la administración del arbitrio rentístico de los juegos de azar, en ningún momento avalan la facultad de interpretar sus propias normas desde un nuevo punto de vista, ni asumir que existen nuevos premios, y proceder a liquidar cargas adicionales mediante actuaciones oficiosas que no tienen procedimiento alguno que permitan al particular discutirlas y defenderse. Cuando ECOSALUD autoriza la celebración de un sorteo, exige como contraprestación un porcentaje de los ingresos que se obtengan por los sorteos. Al pretender cobrar dicha contribución sobre el valor correspondiente a un impuesto (retención en la fuente por ganancia ocasional), estaría incurriendo en el cobro de una contribución sobre un impuesto, lo cual vicia de ilegalidad las resoluciones demandadas. OPOSICIÓN La apoderada de le entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y frente a los cargos formulados, expuso: Los actos cuya nulidad se solicita se expidieron de conformidad con las facultades legales y no violan el artículo 99 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ya que por el contrario, se ajustan a las normas reglamentarias de los eventos promocionales publicitarios establecidas en el Decreto 2204 de 1998. No se vulnera el derecho de defensa, puesto que contra la Resolución 0263 de 1999 se interpuso el recurso de reposición. Diferente es que la entidad mantuviera su decisión, ya que el obligado al pago de la ganancia ocasional

es el ganador del premio y no el que lo entrega. Así que cuando se entrega el premio libre de impuestos, se está entregando un premio adicional. Las resoluciones demandadas no están revocando las expedidas con anterioridad, ya que en su motivación no se están argumentando las causales establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. Simplemente se efectúa una reliquidación en razón a que se determinó la entrega de premios adicionales respecto de sorteos ya autorizados, sin modificar las condiciones inicialmente pactadas. De lo previsto en el artículo 3° de la Resolución 0076 de 1999, no se colige que la entrega de los premios sea libre de impuestos, y además, las normas tributarias son claras en señalar que el obligado al pago del impuesto es el ganador del premio. Quiere decir que el plan total de premios incluye el valor que canceló el Banco por concepto de impuesto de ganancia ocasional, y de no aceptarse así, se estarían defraudando los dineros del sector salud. Finalmente propuso la excepción de falta de legitimación en la causa, por considerar que no asiste razón a la actora en cuanto a los cargos de ilegalidad expuestos. LA SENTENCIA APELADA Mediante la sentencia apelada el Tribunal de instancia negó la prosperidad de la excepción propuesta por la entidad demandada, y al efecto advirtió que tratándose de la pretensión de nulidad con restablecimiento del derecho, resulta claro que quien está legitimado en la causa por activa, es la persona cuyo derecho ha sido lesionado con el acto cuya validez se controvierte, para el caso, BANCOLOMBIA S.A. Sobre los cargos formulados expuso:

Si bien es cierto al tenor del artículo 99 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y de los artículos 1° de las Resoluciones 076 de 1999 y 0719 de 1993, los premios por sorteos que los bancos ofrezcan a sus clientes, deben ser gratuitos, tal gratuidad se refiere a que no le pueden exigir al cuenta habiente costo o contraprestación alguna por ello, pero no implica que al ganador del premio se le esté exonerando del pago del impuesto de ganancia ocasional, cuya tarifa del 20% fija el artículo 317 del Estatuto Tributario, y debe ser retenida por el Banco en el momento de efectuar el pago, artículo 420 ib. Si el Banco asumió el pago del impuesto de ganancia ocasional que corresponde al ganador del premio, el valor comercial del mismo se incrementó en tal porcentaje, procediendo por tanto la reliquidación que con base en este último valor efectúo la entidad demandada a través de los actos acusados. Acerca de la violación de los artículos 4° numeral 4 de la Resolución 719 de 1993 y 5 de la Resolución 0076 de 1999, en cuanto se busca cobrar las contribuciones a favor de Ecosalud sobre sumas diferentes al valor comercial del plan de premios, se precisa que tales normas se refieren a los requisitos para la expedición del permiso de explotación, que no es lo que se debate en el proceso. A través de los actos demandados no se están revocando las resoluciones que autorizan los sorteos realizados por el Banco, entre 1996 y 1999, sino reliquidando las obligaciones económicas derivadas con ocasión de los precitados sorteos, al encontrar un mayor valor comercial de los premios

entregados, por haber asumido el Banco el valor del impuesto de ganancia ocasional equivalente al 20% del valor total del premio. Previa reseña de la normatividad que regula el arbitrio rentístico de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes, se concluye que era ECOSALUD la entidad encargada de reglamentar y conceder permisos de ejecución, operación o explotación de sorteos o concursos de carácter promocional o publicitario, para cuya obtención exigía el pago del 16% del valor total del premio. Pago que debe verificar que se realice y por ende, es procedente la reliquidación que se efectuó a través de los actos demandados. Se precisa que una cosa es la contribución especial que debe pagar Bancolombia a Ecosalud, por concepto de derechos de explotación y transferencias al sector salud, para efectos de obtener el correspondiente permiso, y otra, el impuesto de ganancia ocasional que debe pagar el beneficiario de un premio sobre unos ingresos extraordinarios que tienen la naturaleza de ganancia ocasional. Que el Banco haya asumido el pago del impuesto de ganancia ocasional, exonerando al ganador, que es el verdadero sujeto pasivo del mismo, no implica que exista un doble gravamen. LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante, expone como razones de inconformidad con la sentencia de primera instancia las siguientes: No obstante que en el sentencia impugnada no se analizó la interpretación que siempre dio ECOSALUD al artículo 99 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el sentido que la “gratuidad” incluía el entregar los

premios libres de impuestos, y que por tanto era obligación de la entidad financiera asumir el pago de los impuestos que se causaban en cabeza del ganador, la nueva interpretación conduce a que si se hacen rifas en especie se genera a cargo del ganador la obligación de pagar la retención en la fuente aplicable para poder acceder al premio, y que si el Banco la paga, significa un premio doble, en especie y en dinero. Por lo anterior se considera que cuando el citado artículo hace referencia a la gratuidad, implica el premio se entregue sin cargas adicionales para el ganador, pues de otra manera, si el ganador no paga la retención no podría recibir el premio. Cuando el mencionado artículo hace referencia a la gratuidad, no diferencio entre premios en especie y en dinero, por lo que el alcance de la gratuidad no solo hace referencia a lo indicado en la sentencia, sino también al premio mismo, ya sea en dinero o en especie. Las Resoluciones 719 de 1993, artículo 4° y 0076 de 1999 artículo 5° señalan como base gravable para liquidar la contribución a favor de ECOSALUD, el valor comercial del plan de premios, que es el que se ofrece al público cuando se está promocionando la rifa, y el que efectivamente se entrega al ganador. Sobre este valor Bancolombia liquidó y pagó siempre al contribución. El impuesto de ganancia ocasional, en este caso asumido por el Banco, no hace parte del valor comercial, como se interpreta en la sentencia recurrida. Si el valor comercial incluyera los impuestos, los premios serían ofrecidos incrementado el valor comercial, lo cual daría como resultado un acto de

“publicidad engañosa”, dado que al entregar el premio, si es en dinero, se entregaría una suma menor a la ofrecida, porque se retendría el valor del impuesto. Y si el premio es en especie, se le tendría que exigir al ganador el pago del impuesto para poder entregarle el premio, lo cual iría en contra del artículo 99 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. La anterior posición se aclara con una norma posterior a la demanda, cual es el artículo 4° del Decreto 493 de 2001 que regula la forma de liquidar y pagar la contribución a ETESA, donde se separan los conceptos de valor comercial e impuesto a cargo y se modifica la base gravable para liquidar la contribución, que antes era el valor comercial del plan de premios, sin incluir el valor del impuesto, en caso que quien hiciera la rifa lo asumiera. El Tribunal no tuvo en cuenta la argumentación respecto de la base gravable de la contribución, al considerar que el valor asumido por el banco es un premio adicional y por tanto sujeto a la contribución. El hecho de hacer una nueva liquidación de la contribución implicaría que el Banco no pagó la contribución al realizar las rifas, por lo tanto si ECOSALUD dio su aprobación para las rifas y éstas ya fueron realizadas, se presenta una situación jurídica concreta que no puede ser modificada sin el correspondiente trámite de la revocatoria directa. La actuación de ECOSALUD de hacer una especie de fiscalización sobre un procedimiento que ella misma fijó, no está fundamentada en norma alguna y además se adoptó una decisión en contra del contribuyente, sin que éste pudiese ser oído.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora insiste en la ilegalidad de los actos demandados por violación de las normas que establecen la base gravable sobre la cual debía liquidarse la contribución a favor de ECOSALUD y aclara que en ningún momento se ofreció al público un valor comercial del plan de premios superior al efectivamente entregado, es decir que nunca se incluyó el valor de la retención en la fuente como un mayor valor comercial del premio, con lo cual se haría más atractivo. Reitera que el hecho de haber asumido el Banco el valor del impuesto de ganancia ocasional, responde al cumplimiento de un deber legal, y al concepto de gratuidad que predica el artículo 99 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Afirma que al emitir los actos demandados se revocaron las autorizaciones otorgadas para efectuar los sorteos, en cuanto ECOSALUD se abstuvo de autorizar nuevos sorteos, hasta tanto se le pagaran las sumas liquidadas en aquéllos. La parte demandada considera que no existen fundamentos para revocar el fallo apelado, puesto que ni el artículo 99 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ni las demás normas del mismo, exoneran de impuestos, o permiten que las entidades financieras excluyan el valor del impuesto de ganancias ocasionales del valor de los premios. Agrega que esta codificación no es excluyente de las cargas impositivas a que se refiere el Estatuto Tributario Nacional. Alude al concepto y alcance de las obligaciones tributarias, constitucionales y económicas a cargo de los operadores de juegos de suerte y azar y concluye que en el caso concreto los valores a pagar se establecen con

base en el hecho generador de la obligación tributaria, que recae sobre el valor del premio ofrecido por la entidad financiera, mientras que los valores por concepto de transferencias y derechos de explotación se determinan tomando el valor del premio más el impuesto a pagar. Se refiere al contenido de las resoluciones de permiso y afirma que éstas no se modificaron, toda vez que los actos demandados no afectan su parte resolutiva, por lo que no puede plantearse que para hacer las reliquidación se debía obtener el consentimiento expreso y escrito del Banco dando aplicación al artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. Considera que el Decreto 493 de 2001, se limitó a reglamentar la Ley 643 de 2001 y a recoger lo preexistente. MINISTERIO PÚBLICO Conceptúa a favor de la confirmación de la sentencia apelada, y al efecto expone: Es claro el deber de gratitud que el artículo 99 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero impone a las entidades financieras que ofrecen premios por sorteos, sin trasladar a los clientes su costo es decir aquellos valores que corresponden a la publicidad y promoción de los mismos. Este aspecto es bien diferente del impuesto de ganancia ocasional que deba pagar el ganador de un premio, conforme las disposiciones del Estatuto Tributario, el cual no corresponde a la clase de costos antes mencionados. Además la ley no establece su erogación a cargo del Banco y mucho menos como un costo en el cual deba incurrir. Lo dispuesto en los artículos 302 y 306 del Estatuto Tributario permite inferir, que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero regula lo atinente a los

gastos en que incurren las entidades financieras por concepto de planes de premios, circunstancia ajena e independiente a la regulación del impuesto de ganancia ocasional, por lo cual carece de sustento la interpretación efectuada por el apelante. Tampoco tiene asidero legal que la base gravable sea el valor comercial del plan de premios, toda vez que las Resoluciones en las cuales se fundamenta, establecen dicha base para efectos de las contribuciones que debe pagar el banco por los derechos de explotación, aspecto distinto al monto que debe tenerse en cuenta para liquidar el impuesto de ganancia ocasional, que corresponde a lo efectivamente recibido, cuando se trata de premios en dinero. También carece de asidero legal, que Ecosalud haya efectuado fiscalización y una revocatoria directa de los actos por los cuales otorgó los permisos para la realización de los premios, ya que simplemente se llevó a cabo una liquidación adicional, teniendo en cuenta que como el 20% del premio por concepto de ganancia ocasional, no fue retenido por el banco al momento de pagar el premio, esa diferencia constituía un mayor valor sobre el cual debió el Banco pagar los respectivos derechos de explotación y contribución al sector salud. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde decidir en la instancia sobre la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. ECOSALUD, reliquidó la contribución generada en sorteos, concursos o eventos de suerte y azar de carácter promocional o

publicitario, realizados por el Banco de Colombia S.A., durante los años 1996 a 1999, previa autorización de la misma entidad, mediante la expedición de las resoluciones respectivas. Sostiene la demandante, que al considerarse el valor del impuesto de ganancia ocasional, que es asumido por el banco, como “un premio adicional”, al que se ofrece al público en dinero o en especie, por el valor comercial, no se daría cumplimiento al requisito de “gratuidad “ previsto en el artículo 99 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Dispone el artículo 99 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en lo pertinente: “Artículo 99. Publicidad y promoción comercial mediante incentivos: (...)

2. Promoción de servicios mediante incentivos. Todas las instituciones financieras y aseguradoras podrán ofrecer directa o indirectamente y mediante su responsabilidad premios por sorteo, establecer planes de seguros de vida a cargo de compañías de seguros debidamente autorizadas para el efecto y otros incentivos, con el fin de promover su imagen, sus productos o servicios, de manera gratuita y exclusivamente entre sus clientes, en las condiciones que señale el Gobierno Nacional. Este deberá dictar normas con el fin de evitar que el costo de los premios o seguros se traduzca en mayores cargas o en menores rendimientos o retribuciones al ahorrador o usuario del producto o servicio promocionado.”( subraya la Sala) Como se observa, la gratuidad a que se refiere la norma, es en relación con “el costo de los premios”. Es decir aquellos gastos en que incurre la entidad financiera para la adquisición de los bienes o el equivalente en dinero que

se ofrece como premio a los clientes, así como las expensas necesarias para la publicidad y promoción de los sorteos o concursos. Concepto que no incluye, porque no lo dice la norma, los impuestos generados en la entrega de los premios al ganador. Adicionalmente, porque conforme los artículos 304 y 306 del Estatuto Tributario, quien está obligado al pago del impuesto de ganancia ocasional, que se causa sobre los premios recibidos en dinero o en especie, es el respectivo beneficiario, nó la entidad financiera, quien actúa en este evento como agente retenedor, y para cuyo efecto se señala como base gravable “la cuantía del dinero efectivamente recibido” o “el valor comercial del bien al momento de recibirse”. Es así como disponen las citadas normas: ART. 304.- Gravamen a los premios en dinero y en especie. Se consideran ganancias ocasionales para los contribuyentes sometidos a este impuesto, las provenientes de loterías, premios, rifas, apuestas y similares. Cuando sean en dinero, su cuantía se determina por lo efectivamente recibido. Cuando sean en especie, por el valor comercial del bien al momento de recibirse.” “ART. 306. El impuesto debe ser retenido en la fuente. Cuando se trata de pagos por concepto de premios de loterías, rifas, apuestas y similares, el impuesto de ganancias ocasionales debe ser retenido por las personas naturales o jurídicas encargadas de efectuar el pago en el momento del mismo. Para efectos de este artículo, los premios en especie tendrán el valor que se les asigne en el respectivo plan de premios, el cual no podrá ser inferior al valor comercial. En este último caso, el

monto de la retención podrá cancelarse dentro de los seis meses siguientes a la causación de la ganancia, previa garantía constituida en la forma que establezca el reglamento” Acerca de la supuesta revocatoria de las resoluciones de autorización para la realización de los sorteos y concursos, por parte de los actos acusados y la imposibilidad de efectuar la reliquidación de las obligaciones económicas allí determinadas, por ausencia de facultades legales, la Sala observa: En la parte resolutiva de cada una de las resoluciones mediante las cuales se otorgaron los permisos de explotación temporal al Banco de Colombia, se dispuso en su artículo 2°: “PARÁGRAFO: Una vez presentadas las actas de entrega de premios se realizará la correspondiente liquidación del plan de premios otorgados, tendientes a efectuar los ajustes que sea del caso para cualquiera de las partes.” De lo anterior se infiere que la liquidación de la contribución que se liquida sobre el valor total del plan de premios objeto de la autorización por parte de ECOSALUD, no es definitiva, sino que está sujeta a los ajustes a que haya lugar, una vez presentadas las actas de entrega de premios por parte de la entidad financiera. Así que la reliquidación efectuada mediante los actos demandados, con posterioridad a la ejecución de los sorteos o concursos y a la entrega de los premios, no es otra cosa que el cumplimiento de los dispuesto en las resolu