CE-25000-23-27-000-1999-0776-01(12490)-2002

INGRESOS POR COMERCIALIZACION DE LA PRODUCCION - Son ingresos por actividad industrial / SUJETO ACTIVO POR LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL - Es el municipio donde está ubicada la sede fabril / BASE GRAVABLE EN LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL - La constituyen los ingresos provenientes de la comercialización de la producción El Decreto 1421 de 1993 artículo 154 es meridianamente claro en indicar que son producidos en el Distrito los ingresos provenientes de la actividad industrial, esto es la venta realizada en cualquier lugar de los bienes producidos en la ciudad, texto que es similar al del artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Estas disposiciones permiten llegar a estas conclusiones: a) La comercialización que el productor realiza de los bienes que fabrica es actividad industrial. b) Que el impuesto de Industria y comercio por la actividad industrial corresponde al municipio donde esté ubicada la sede fabril. c) Que el impuesto de Industria y comercio por la actividad industrial corresponde al municipio donde esté ubicada la sede fabril. d) La base gravable por la actividad industrial son los ingresos provenientes de la comercialización de los productos. COMERCIALIZACION DE LA PRODUCCION EN INDUSTRIA Y COMERCIONo puede ser gravada como comercial por estar ya gravada como industrial / SEDE FABRIL DE LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL - Determina el municipio que debe cobrar el impuesto por esa actividad / BASE GRAVABLE EN ACTIVIDAD INDUSTRIAL - La constituye la comercialización de la producción sin importar el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato / LUGAR DONDE SE SUSCRIBE EL CONTRATO DE COMPRA VENTA - No tiene importancia para determinar el sujeto activo en

industria y comercio por actividad industrial sino el lugar de la sede fabril / IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO Esta definición legal impide considerar como actividad comercial aquella que ya ha sido definida como industrial. Por consiguiente si la comercialización de la producción es actividad industrial según el artículo 77 de la Ley 19 de 1990 y el numeral 2 del artículo 154 del Decreto 1421 del 1993, norma especial para el Distrito Capital, no es posible clasificar esa comercialización como actividad comercial para gravarla también con el impuesto de industria y comercio y la presunción que se establece en la norma obliga al industrial a demostrar si la sede fabril esta ubicada o no en Bogotá. En el presente caso no existe, como se advirtió, discusión sobre que tal sede se encuentra fuera de la jurisdicción del Distrito Capital. En Sentencia de 15 de marzo de 2002 , expediente 14491, Consejero Ponente: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, sobre este aspecto la Sala se pronunció en los términos siguientes, que se reiteran en este fallo : La Sala de manera expresa unifica su jurisprudencia y precisa como criterio sobre el tema que el impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial debe ser pagado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice, en atención a que la actividad industrial necesariamente envuelve la comercialización de la producción, por lo que independientemente de la forma en que se lleve a cabo esa comercialización, y sea la modalidad de venta, la actividad industrial no deja por ello, de tener tal

carácter, pues se repite, no puede considerarse actividad comercial, la que legalmente se conoce como industrial. Así por tanto, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no son determinantes del hecho generador o manifestación externa del hecho imponible, pues de lo contrario se desconocería el carácter territorial del tributo al trasladarse el lugar de su causación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA

Bogotá, D. C., agosto nueve (9) de dos mil dos (2002) Radicación: 25000-23-27-000-1999-0776-01(12490)

Actor: LLOREDA GRASAS S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTÁ Referencia: Apelación sentencia de mayo 2 de 2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho. Impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, por los bimestres 2º a 6º del año gravable de 1995.

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ contra la sentencia de diciembre 6 de 2000 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las actuaciones administrativas que determinaron el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, por los bimestres 2° a 6° del año gravable de 1995 e impusieron sanción por inexactitud.

ANTECEDENTES La sociedad LLOREDA GRASAS S.A. presentó las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio correspondientes a los bimestres 2º a 6º del año de 1995, por las operaciones realizadas en Bogotá D.C. La División de Investigación Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos por medio del auto Nº 13700 de octubre 28 de 1996 ordenó investigar a la demandante por el año 1995. El 17 de julio de 1997, se notificó el emplazamiento para corregir Nº 07.4332. El 19 de agosto del mismo año la contribuyente contestó el emplazamiento y expresó que la sociedad no tenía razón alguna para corregir las declaraciones presentadas por el año de 1995. A través del requerimiento especial 09.6583 de septiembre 23 de 1997, el cual fue notificado el mismo día, se propuso modificar las declaraciones correspondientes a los Bimestres II, III, IV, V, VI de 1995. El 22 de diciembre siguiente la demandante objetó en todas sus partes el Requerimiento Especial. El día 30 de marzo de 1998 se notifica la liquidación oficial de revisión Nº 016 la cual confirmó el requerimiento especial. La demandante interpuso el recurso de reconsideración contra el anterior acto. Por Resolución 098 de abril 29 de 1999, el cual fue notificado el 1º de junio del mismo año, se decide el recurso interpuesto confirmando el acto impugnado. LA DEMANDA LLOREDA GRASAS S.A. por medio de apoderada presentó demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra EL DISTRITO CAPITAL DE

SANTAFE DE BOGOTA, en la cual solicita: “1. La nulidad de la operación administrativa de liquidación del impuesto de industria y comercio por los bimestres II, III, IV, V y VI de 1995 contenida en los siguientes actos administrativos: 1. Liquidación Oficial de Revisión Nº 016 del 12 de marzo de 1998 proferida por la Jefatura de Determinación Grupo de Liquidación Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo. 2. Resolución Nº 098 del 29 de abril de 1999, emanada del Grupo de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por mi poderdante.

2. Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de mi poderdante y se practique una nueva liquidación de revisión en la cual se acepte que la sociedad declaró la totalidad de los ingresos obtenidos en la jurisdicción de Bogotá y que los ingresos adicionados por la administración tributaria no fueron obtenidos en esa jurisdicción territorial y por lo tanto no pueden ser objeto del gravamen.” Los fundamentos jurídicos , se sintetizan así: Sostiene que se violaron los artículos 742, 743, 750, 777 y 745 del Estatuto Tributario y 113 del Decreto 807 de 1993, por cuanto la determinación de los impuestos y las sanciones no se fundamentan en los hechos que aparecen demostrados en el expediente, además no se dio una adecuada valoración a las pruebas que aparecen en él.

De otro lado considera que las informaciones suministradas por terceros, no

fueron utilizadas en forma objetiva. Advierte que a las certificaciones de los revisores fiscales y contadores que hacen parte del libelo, se les dio valor de plena prueba en contra de la demandante cuando con ellas se confirma su correcta actuación. Por lo anterior para la sociedad LLORREDA GRASAS S.A., si se hubiera hecho una correcta valoración de las pruebas, se habría generado duda la cual se hubiera resuelto a favor de ella. Respecto a la violación del artículo 2° del Decreto 807 de 1993 considera que se tipifica por cuanto los hechos que sirvieron de base para la liquidación del impuesto y la imposición de las sanciones, no están debidamente probados, con violación del principio de justicia consagrado en dicha norma legal y de los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 25 del Decreto 423 de 1996 y 28 del Decreto 400 de 1999. Finalmente se refiere a la vulneración del artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y sostiene que la sociedad LLOREDA GRASAS S.A., de acuerdo con la norma, cumple con todos los supuestos legales para que su actividad sea gravaba únicamente en los municipios en los cuales tiene sus plantas industriales (Cali, Yumbo y Barranquilla). LA OPOSICIÓN EL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, se opuso a las pretensiones de la demanda, solicita que se denieguen por cuanto el proceder de la Administración se ajustó a derecho. Trascribe apartes de la Sentencia del 4 de Septiembre de 1989 del Consejo de Estado y considera que el Distrito Capital debe gravar todos los ingresos obtenidos por la contribuyente en su jurisdicción, por la comercialización

que realiza en ella de los productos fabricados en otro lugar, aún cuando la sociedad haya tributado la actividad industrial en el lugar de la sede fabril, debido a que no se está gravando esta actividad, sino la comercial que realiza la demandante en Bogotá la cual genera el impuesto de ICA. Por último sobre la sanción advierte, que de conformidad con el artículo 101 del Decreto 807 de 1993 hay inexactitud por cuanto la demandante liquidó y pagó un valor inferior al debido, situación que considera probada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia apelada declaró la nulidad de la Liquidación de Revisión No. 016 de marzo 17 de 1998 y la Resolución No. 098 del 29 abril de 1999, proferidas por el Grupo de Liquidación, Jefatura de Determinación, Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, y por el Grupo de Recursos Tributarios, Oficina Jurídico Tributaria, de la Dirección de Impuestos Distritales de Bogotá D.C. A título de restablecimiento de derecho declaró que la demandante no está obligada a pagar suma alguna por concepto de los mayores valores determinados Transcribe apartes de la sentencia del Consejo de Estado de noviembre 19 de 1999, Exp. 9517, M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla y expone como conclusiones que en el sub examine, aparece demostrado plenamente que la sociedad actora en el año 1995 tenía su sede fabril en los Municipios de Cali, Yumbo y Barranquilla, lugares donde declaró y pagó el impuesto de Industria y Comercio. Por el año gravable de 1995 la demandante

comercializó sus productos en varios municipios, por lo que al tenor del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, el impuesto de la actividad industrial debe satisfacerse en dichos municipios, teniendo por base imponible el total del ingreso bruto generado por la comercialización de la producción, sin importar el destino ni la forma de comercializarlos. Para el Tribunal el que la sociedad hubiese realizado ventas en Bogotá, no es un factor determinante de la realización del hecho generador del impuesto en discusión en relación con su actividad industrial en esta ciudad, pues con esto se desconoce el carácter territorial del mismo. Por este motivo no es procedente la adición de ingresos efectuada por la Dirección de Impuestos Distritales, al considerar que son provenientes de la comercialización de los productos de la sociedad demandante en esta jurisdicción, máxime cuando el Revisor Fiscal expresa que la sociedad realiza su actividad industrial en los municipios de Cali, Yumbo y Barranquilla y en el año gravable de 1995 no obtuvo ingresos en Bogotá y sobre los obtenidos se presentó la declaración del impuesto de Industria, Comercio y Avisos y Tableros en los citados municipios y se realizó el correspondiente pago. Declaró además, que la demandante no está obligada a pagar suma alguna por concepto de los mayores valores determinados en los actos que se anulan y no probadas las excepciones propuestas por el apoderado de la parte demandada. EL RECURSO DE APELACION El apoderado del Distrito Capital de Bogotá interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Manifiesta que no comparte la consideración de la primera instancia al decir que el Distrito Capital de Bogotá no puede cobrarle Impuestos de Industria,

Comercio y Avisos y Tableros a la sociedad, por la realización de actividades comerciales en su jurisdicción, por el hecho de haber pagado este tributo en otros municipios por las industriales durante la vigencia fiscal de 1995. El hecho generador de este tributo es la realización de actividades industriales, comerciales o de servicio en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá. Esta ciudad no ha pretendido exigir del contribuyente el pago del tributo respecto de la misma actividad realizada en otras ciudades o localidades, solo se le ha requerido para que cumpla con el pago del tributo generado respecto de las actividades que en si mismas consideradas le conminan a utilizar la infraestructura de la ciudad. No pretende la administración, gravar a la demandante por la realización de actividades industriales, la emplaza para que mediante el cumplimiento de sus obligaciones sustanciales tributarias retribuya las comodidades y beneficios que son consecuencia de utilizar la infraestructura de esta ciudad para llevar a cabo el proceso de comercialización de las mercancías fabricadas en otra municipalidad. Reitera que para el caso concreto no cabe la doble tributación debido a que existen dos hechos generadores diferentes entre si. Considera la Administración Distrital que no vulnera el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 por cuanto la Sociedad Lloreda Grasas S.A. (hoy demandante) realiza actividades comerciales gravadas con el impuesto en discusión en Bogotá, ya que no se ha demostrado lo contrario. Finalmente solicita se revoque la sentencia del Tribunal y en su lugar se confirmen los actos acusados. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la Administración Distrital mediante su escrito reiteró

los argumentos expuestos en el escrito de sustentación del escrito de apelación. La apoderada de la parte demandante solicita confirmar la sentencia. Se refiere a lo afirmado por la apelante en cuanto a que “Si está demostrado que LLOREDA GRASAS S.A., realiza actividades comerciales gravadas con el impuesto en Bogotá ya que no se ha demostrado lo contrario” (fl. 198 c.p.). Para la demandante con esa afirmación de la Administración se le está obligando a probar una negación. Considera que dicha prueba es imposible por cuanto no se pide demostrar si las ventas se realizaron en Bogotá sino que la venta de toda la producción de la contribuyente se hizo por fuera de su territorio, lo cual implicaría hacer el seguimiento de todos y cada uno de los productos y de las ventas efectuadas en el año 1995, lo que resultaría imposible. Finalmente trascribe algunos de las consideraciones esgrimidas a lo largo del proceso. . MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público representado por la Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado solicita se confirme el fallo recurrido. Considera que conforme a las normas reguladoras del impuesto de Industria y Comercio, la aplicación de éste y sus alcances, se extienden física y jurídicamente a los límites del territorio del municipio dentro del cual el contribuyente ejerce como hecho gravable la actividad industrial, en íntima relación con la venta de las mercancías que fabrica. Señala además no está demostrado que la sociedad demandante hubiera decidido organizar la actividad comercial, como tarea permanente en Bogotá D.C.

ONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Distrito Capital, corresponde a la Sala decidir si la comercialización en Bogotá de los bienes que produce LLOREDA GRASAS S.A.. en sus sedes fabriles de los municipios de Cali, Yumbo y Barranquilla, constituye hecho generador del impuesto de Industria y Comercio a favor del Distrito. Previa investigación tributaria que incluyó requerimientos de información a la sociedad actora y a clientes en Bogotá y visita a sus oficinas, la Administración de Impuestos del Distrito Capital por medio de los actos impugnados, liquidó oficialmente el Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a los bimestres 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del año gravable de 1995, para incrementar la base gravable e impuso sanción por inexactitud. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló los actos demandados y declaró que la actora no estaba obligada a pagar los mayores valores determinados en ellos. La impugnación de la parte demandada se fundamenta en que la Administración Distrital nunca ha pretendido exigir a la contribuyente pagar el tributo de Industria y Comercio por la misma actividad que realiza en otras ciudades sino que se le requiere para que cumpla, respecto de actividades que utilizan la infraestructura del Distrito en lo que a servicios públicos, vías, inmuebles y clientes le ofrece. En efecto dice, no se pretende gravar a la actora por la realización de actividades industriales, sino que lo emplaza para que retribuya las

comodidades y beneficios que son consecuencia de utilizar la infraestructura de la ciudad para llevar a cabo la comercialización de las mercancías que fabrica en otras municipalidades.

Al respecto se considera: Es un hecho aceptado por la recurrente que la sociedad actora tiene su sede fabril en Yumbo, Cali y Barranquilla municipios que son los legitimados legalmente para exigir el pago del Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a la actividad industrial. La divergencia radica en que el Distrito se considera con derecho para exigir el pago dicho tributo por la actividad comercial que la contribuyente realiza en el territorio de su jurisdicción, criterio que respalda con el artículo 154 numeral 3º del

Decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Bogotá D.C. que establece: “Artículo 154.- INDUSTRIA Y COMERCIO. A partir del año de 1994, se introducen las siguientes modificaciones al impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital. ...

2. Se entienden percibidos en el Distrito como ingresos originados en la actividad industrial, los generados por la venta de los bienes producidos en el mismo, sin consideración a su lugar de destino o la modalidad que se adopte para su comercialización;

3. Se entienden percibidos en el Distrito los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él.” Sobre el particular observa la Sala : La disposición trascrita es meridianamente clara en indicar que son producidos en el Distrito los ingresos provenientes de la actividad industrial, esto es la venta realizada en cualquier lugar de los bienes producidos en la

ciudad, texto que es similar al del artículo 77 de la Ley 49 de 1990. que preceptúa: “Impuesto de industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos provenientes de la comercialización de la producción”. Estas disposiciones permiten llegar a estas conclusiones: a) La comercialización que el productor realiza de los bienes que fabrica es actividad industrial. b) Que el impuesto de Industria y comercio por la actividad industrial corresponde al municipio donde esté ubicada la sede fabril. c) La base gravable por la actividad industrial son los ingresos provenientes de la comercialización de los productos. Definidos estos aspectos relativos a la actividad industrial, corresponde examinar los concernientes a la actividad comercial de un industrial donde radica la controversia de fondo en este proceso. El numeral 3º del artículo 154 del Decreto 1421de 1993 también es claro en indicar que los ingresos provenientes de las actividades comerciales, que se realizan en el Distrito se entienden producidos en este. Ahora bien, una correcta interpretación de la disposición exige determinar que se entienden por actividades comerciales y para ello es obligatorio acudir a la definición legal, que realiza la Ley 14 de 1983: Artículo 35 .Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por

el mismo código o por esta ley, como actividades industriales o de servicios.” Negrillas fuera del texto. Esta definición legal impide considerar como actividad comercial aquella que ya ha sido definida como industrial. Por consiguiente si la comercialización de la producción es actividad industrial según el artículo 77 de la Ley 19 de 1990 y el numeral 2 del artículo 154 del Decreto 1421 del 1993, norma especial para el Distrito Capital, no es posible clasificar esa comercialización como actividad comercial para gravarla también con el impuesto de industria y comercio y la presunción que se establece en la norma obliga al industrial a demostrar si la sede fabril esta ubicada o no en Bogotá. En el presente caso no existe, como se advirtió, discusión sobre que tal sede se encuentra fuera de la jurisdicción del Distrito Capital. En Sentencia de 15 de marzo de 2002 , expediente 14491, Consejero Ponente: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, sobre este aspecto la Sala se pronunció en los términos siguientes, que se reiteran en este fallo : La Sala de manera expresa unifica su jurisprudencia y precisa como criterio sobre el tema que el impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial debe ser pagado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice, en atención a que la actividad industrial necesariamente envuelve la comercialización de la producción, por lo que independientemente de la forma en que se lleve a cabo esa comercialización, y sea la modalidad de venta, la actividad industrial no deja por ello, de tener tal carácter, pues se

repite, no puede considerarse actividad comercial, la que legalmente se conoce como industrial. Así por tanto, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no son determinantes del hecho generador o manifestación externa del hecho imponible, pues de lo contrario se desconocería el carácter territorial del tributo al trasladarse el lugar de su causación. Lo anterior salvo que se trate de actividades mercantiles que el contribuyente realice en otro municipio, con su propio establecimiento de comercio, caso en el cual, allí tributa por ejercer la actividad comercial. A juicio de la Sala, tampoco puede entenderse que la labor realizada por los vendedores vinculados a la sociedad en la ciudad de Bogotá pueda ser considerada como hecho generador del tributo por la actividad comercial en relación con los productos fabricados en Palmira, pues las funciones desarrolladas atienden a promocionar los productos que se fabrican en Palmira y tomar los pedidos de los clientes en el Distrito para ser despachados desde dicho municipio. Como quiera que está demostrado que la demandante ejerce su actividad industrial en Cali, Yumbo y Barranquilla corresponde a estos municipios el impuesto por la comercialización de la totalidad de la producción sin importar el lugar donde está se realice. De otra parte, no está demostrado que en la ciudad de Bogotá posee establecimiento comercial. Al contrario, la Administración estableció que existe un contrato de consignación en el cual LLOREDA GRASAS S.A. confiere a DACEGRA S.A. la venta de aceites y grasas comestibles que produzca, cuyas cláusulas principales son trascritas en el Requerimiento Especial (Fls 522 a 524 ca) . Además consta en la certificación del Revisor

Fiscal de la Sociedad actora, (FL.736 c.a) que durante los bimestres 2º, 3º, 4º, 4º, y 6º de 1995, la totalidad de los productos vendidos a clientes ubicados en la ciudad de Bogotá y que fueron objeto de consignación a la sociedad DACEGRA S.A en desarrollo del contrato de consignación, fueron fabricados por LLOREDA GRASAS S.A en sus instalaciones industriales de Cali, Yumbo y Barranquilla. Así las cosas, es violatoria del artículo 77 de la ley 49 de 1990, la actuación administrativa impugnada y por tal razón se confirmará la sentencia del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A : CONFÍRMASE la Sentencia apelada.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GERMAN AYALA MANTILLA LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario