CE-25000-23-27-000-1999-0837-01(12971)-2003

ACTIVIDAD DE SERVICIOS - Las personas que la realizan pertenecen al régimen común del ICA / DISTRIBUIDOR DE BIENES AL DETAL - Es uno de los requisitos para pertenecer al régimen simplificado del ICA en Bogotá para el año 1996 / REGIMEN SIMPLIFICADO DEL ICA - No pueden pertenecer las personas naturales que presten servicios: son del régimen común /

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL D.C.

A juicio de la Sección la anterior decisión debe revocarse, por cuanto tomados en su integridad todos los elementos fácticos y jurídicos obrantes en el expediente, se concluye que la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados no fue desvirtuada ante la jurisdicción, toda vez que el ejercer actividad de servicios no deriva directamente en que el contribuyente pertenece al régimen simplificado, como lo sostiene la parte actora, salvo lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 7 del Acuerdo Distrital 028 de 1995 en cuanto a los profesionales independientes. La actividad que desarrolla la actora no puede clasificarse como susceptible de pertenecer al régimen simplificado, toda vez que el artículo 7 del Acuerdo 28 de 1995 exige que se cumplan todos los requisitos allí señalados, entre los que se encuentra “que sean distribuidores detallistas”, con lo cual se limita su aplicación a los vendedores al detal, entre otros requisitos. De manera que teniendo en cuenta que la actividad que ejerce la actora es la de servicios, distintos a los de los profesionales independientes, para la Sala es claro que se encuentra excluida de pertenecer al régimen simplificado, ya que la

Administración Distrital encontró que no cumple con las exigencias de dicho régimen. En consecuencia, como la única razón que esgrime la sociedad para explicar por qué no pertenece al régimen común, es la relacionada con la actividad que ejerce, esto es, que como la actividad que realiza es la de servicios, la actora entiende que no puede pertenecer a dicho régimen, (afirmación ésta que no goza de respaldo legal alguno), debe concluirse que la misma no es suficiente para anular los actos demandados, pues el ejercicio de la actividad de servicios constituye el hecho generador del impuesto y le otorga la calidad de contribuyente a quien la realiza, por lo que es claro que la presunción de legalidad no fue desvirtuada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-27-000-1999-0837-01(12971)

Actor: EDELMIRA SOLANO DE LIMAS

Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL

Referencia: Impuesta de Industria y Comercio.

F A L L O . - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia del 20 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. RS 054 de abril 13 de 1.998 y 118 de mayo 13 de

1.999, expedidas por la Dirección de Impuestos Distrital de Santafé de Bogotá, por medio de las cuales impuso a la contribuyente Edelmira Solano de Limas, sanción por no declarar el impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros por los seis bimestres del año gravable de 1996. A N T E C E D E N T E S El 11 de agosto de 1997, la Administración de impuestos Distrital de Santafé de Bogotá, expidió el Requerimiento de Información N° 045589, por medio del cual solicitó a la contribuyente la presentación de las declaraciones del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, correspondiente al año gravable de 1996. El 29 de septiembre del mismo año, la actora dio respuesta al anterior requerimiento manifestando no estar obligada a presentar la declaración del impuesto de industria y comercio, por tratarse de una persona que se encuentra en el régimen simplificado, por lo que no le cobija lo preceptuado por el artículo 7 literal 2 del Acuerdo 28 de 1995. Toda vez que la contribuyente no presentó las declaraciones tributarias solicitadas en el requerimiento de información, la Administración de Impuestos Distrital, previo emplazamiento para declarar expidió la Resolución N° RS 054 del 13 de abril de 1998, por medio de la cual impuso a la contribuyente sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable de 1996. La actora interpuso recurso de reconsideración en contra de la anterior Resolución, que fue confirmada a través de la Resolución No 118 del 13 de mayo

de 1999, que agoto vía gubernativa. D E M A N D A El apoderado judicial de la contribuyente, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acusó la legalidad de los actos administrativos que le impusieron sanción por no declarar y a título de restablecimiento del derecho, que se declare que la contribuyente no está obligada al pago de las sanciones establecidas en la operación Administrativa demandada. Manifestó que no está obligada a presentar las declaraciones de impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable de 1996, puesto que la actividad que desempeña cumple con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la ley para permanecer en el régimen simplificado, de conformidad a las reglas fijadas por el artículo 499 del Estatuto Tributario. Así mismo afirmó haber presentado oportunamente las declaraciones requeridas por la Administración, las cuales se encontraban en los archivos oficiales, por lo que carece de fundamento legal la sanción impuesta por el ente fiscalizador. Argumentó estar totalmente en desacuerdo con la sanción impuesta por la Administración, puesto que el Distrito le está dando una connotación diferente al termino de “actividades comerciales” referido únicamente a las actividades de comercio y no a las industriales y de servicios. Agrega que es errónea la afirmación hecha por la Administración, al estimar que las actividades desempeñadas por la actora, no le dan en ningún momento la posibilidad de no declarar bajo el suceso de pertenecer al régimen simplificado, ya que según lo dispuesto por el Estatuto Tributario Nacional, se establece de manera clara las personas que pertenecen al régimen simplificado, acogiéndose así, no solo las

actividades señaladas por el Distrito, sino también las de industria y servicios que desempeña la contribuyente. Arguyó que el hecho de no haber cancelado las declaraciones tributarias presentadas a la Administración, no le da derecho al ente fiscal negar la reducción de la sanción impuesta. Consideró que la Administración violó con su proceder el artículo 29 de la C.P., 3 y 10 del C.C.A., 5 del Acuerdo 28 de 1995 y el parágrafo 2° del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, puesto que en los actos acusados se afirma que no se presentaron las declaraciones tributarias por los seis bimestres del período fiscal de 1996, cuando lo cierto es que éstas si se presentaron y por lo tanto no había lugar a la imposición de la sanción. Finalmente solicitó, que en el caso en que no se decrete la nulidad de la operación administrativa demandada, se fije a favor de la actora la reducción del pago de la sanción impuesta al 10% tal y como lo señala la ley. O P O S I C I Ó N El Distrito por conducto de apoderado judicial defendió la legalidad de los actos acusados, oponiéndose a las declaraciones y condenas impetradas por el actor por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. Explicó que no puede hablarse de falsa motivación respecto de la Resolución N° RS 54 de 1998, cuando en el momento en que fueron expedidos los actos no se había presentado por parte de la demandada ninguna declaración por el período. Y, frente a la Resolución N° 118 de 1999, por cuanto las declaraciones a que

hace referencia la actora, fueron presentadas en el horario extendido el último día del término para interponer el recurso pertinente y porque carecen de validez por no reunir los elementos de que trata el parágrafo 2 del artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993, en particular el relativo a la liquidación y pago de la sanción. Sostuvo que con base en lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 807 de 1993, los contribuyentes que pertenezcan al régimen simplificado, no estarán obligados a presentar declaración de industria y comercio, norma que debe aplicarse en concordancia con lo previsto en el artículo 28 del Acuerdo 28 de 1995 y en el Decreto 053 de 1996, que establecen que los contribuyentes que desarrollen la actividad industrial o de servicio ante la jurisdicción de Distrito Capital, pertenecen al régimen común. Que la contribuyente no pertenece al régimen simplificado por desempeñar actividades industriales o de servicios, según consta en la certificación expedida por la Cámara de Comercio el 13 de noviembre de 1997, que señaló que la demandante es propietaria del Hotel y Restaurante María Luisa, quedando así excluida del régimen simplificado. Manifestó que en los archivos del ente fiscalizador, reposan las declaraciones de Impuesto de Industria y Comercio correspondientes a la vigencia fiscal del año de 1996, las cuales fueron presentadas el 16 de junio de 1998 en forma extemporánea y sin estar canceladas, por lo que concluyó que la contribuyente no tiene derecho a obtener el beneficio de la reducción de la sanción. Adujo que el Decreto Distrital 807 de 1993, contiene un régimen sancionatorio

aplicable en la medida en que los contribuyentes no cumplan con sus deberes y obligaciones tributarias, motivo por el cual la contribuyente fue acreedora a una sanción prevista dentro del ordenamiento tributario aplicable al caso. Expresó que a partir de la expedición del Acuerdo 28 de 1995 y del Decreto Reglamentario 053 de 1996, que especificó “que los contribuyentes que desarrollen actividades de servicio en la jurisdicción del Distrito Capital, pertenecen al régimen común...” es claro que a las actividades desempeñadas por la actora encaminadas a la prestación de un servicio, le son aplicables las normas del régimen común. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 20 de septiembre de 2001, declaró la nulidad de los actos acusados, proferidos por la Dirección Distrital de Impuestos de Santafé de Bogotá. Con apoyo en la sentencia proferida por ese mismo tribunal, expediente 98-0589 de 14 de octubre de 1999, donde se señaló “que los profesionales independientes, no se clasifican dentro del régimen común del impuesto de industria y comercio por esa actividad”, manifestó concluir “que la accionante reúne todas las condiciones para pertenecer al régimen simplificado y que los actos acusados en que se fundamentaron en la consideración opuesta son violatorios de la normatividad atinente a la materia y por ende ameritan ser anulados”. A P E L A C I Ó N El apoderado del Distrito manifestó no estar de acuerdo con los argumentos esgrimidos por el a-quo, ya que son incongruentes con la decisión adoptada, toda

vez que las actividades desempeñadas por la actora están encaminadas a la prestación de servicios, por lo que no puede estar clasificada dentro del régimen simplificado. Sostuvo que los requisitos señalados en el Acuerdo 28 de 1.995, deben cumplirse en su totalidad para aquellas personas que declaran en el régimen simplificado y en el evento en que no cumplir con uno de aquellos requisitos, no podrá estar incurso dentro de aquellos contribuyentes, a los cuales se les cataloga como del régimen común. Solicitó revocar la sentencia apelada y ordenar dar cumplimiento a las resoluciones impugnadas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, se opuso a la apelación y solicitó confirmar el fallo de primera instancia; por lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda. La entidad demandada ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Ministerio Público, guardó silencio en esta instancia procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso de apelación se contrae a cuestionar la legalidad de las resoluciones a través de las cuales la Administración Distrital, previo emplazamiento para declarar, impuso a la contribuyente Edelmira Solano de Limas sanción por no presentar declaración de industria y comercio por el año gravable de 1996, fundada en que la contribuyente si está obligada a presentar la declaración y a cumplir las demás obligaciones tributarias, de las que pretende eximirse argumentando que es contribuyente del régimen simplificado aunque en realidad lo es del régimen común. Tanto en sede gubernativa como ante la jurisdicción, el Distrito Capital ha

explicado que la actora es contribuyente de régimen de común por no reunir las exigencias del régimen simplificado y por la actividad de servicios que presta, como propietaria del hotel y restaurante “María Luisa”, sin que sea dable afirmar que por tratarse de actividad de servicios pertenece al régimen simplificado. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos acusados luego de considerar que la accionante reúne las condiciones para pertenecer al régimen simplificado apoyándose en providencia de ese mismo Tribunal. A juicio de la Sección la anterior decisión debe revocarse, por cuanto tomados en su integridad todos los elementos fácticos y jurídicos obrantes en el expediente, se concluye que la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados no fue desvirtuada ante la jurisdicción, toda vez que el ejercer actividad de servicios no deriva directamente en que el contribuyente pertenece al régimen simplificado, como lo sostiene la parte actora, salvo lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 7 del Acuerdo Distrital 028 de 1995 en cuanto a los profesionales independientes. Así, respecto de la presunta violación del artículo 5 del Acuerdo 28 de 1995, advierte la Sala que no está llamada a prosperar por hallarse fundada en que la actora no puede pertenecer al régimen común, habida cuenta que desempeña una actividad de servicios de hotelería y que “el término actividades comerciales está referido a cualquier ingreso percibido de las actividades que el Código de Comercio ha señalado como comerciales y no puede dársele la connotación que

el Distrito está aplicando.” La actividad que desarrolla la actora no puede clasificarse como susceptible de pertenecer al régimen simplificado, toda vez que el artículo 7 del Acuerdo 28 de 1995 exige que se cumplan todos los requisitos allí señalados, entre los que se encuentra “que sean distribuidores detallistas”, con lo cual se limita su aplicación a los vendedores al detal, entre otros requisitos. De manera que teniendo en cuenta que la actividad que ejerce la actora es la de servicios, distintos a los de los profesionales independientes, para la Sala es claro que se encuentra excluida de pertenecer al régimen simplificado, ya que la Administración Distrital encontró que no cumple con las exigencias de dicho régimen. En consecuencia, como la única razón que esgrime la sociedad para explicar por qué no pertenece al régimen común, es la relacionada con la actividad que ejerce, esto es, que como la actividad que realiza es la de servicios, la actora entiende que no puede pertenecer a dicho régimen, (afirmación ésta que no goza de respaldo legal alguno), debe concluirse que la misma no es suficiente para anular los actos demandados, pues el ejercicio de la actividad de servicios constituye el hecho generador del impuesto y le otorga la calidad de contribuyente a quien la realiza, por lo que es claro que la presunción de legalidad no fue desvirtuada. En consideración a lo expuesto la Sección habrá de revocar el fallo de primer grado, y en su lugar denegará las súplicas de la demanda. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE la sentencia apelada y en su lugar, DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y envíese copia al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha. LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO

HINCAPIÉ

Raúl Giraldo Londoño Secretario