CE-25000-23-27-000-1999-0876-01(13113)-2002

TARIFA DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA BEBIDAS ALCOHOLICAS DIFERENTES A LOS LICORES - Es del 8 por mil según el Decreto Distrital 423 de 1996 / VENTA DE LICORES EN EL DISTRITO CAPITAL - La tarifa del 10 por mil no podía ser establecida por una Resolución del Secretario de Hacienda contrariando lo dispuesto por el Estatuto Tributario de Bogotá / BEBIDAS ALCOHOLICAS - Su tarifa para efectos de Industria y Comercio no podía ser modificada mediante Resolución por el Secretario de Hacienda /

BEBIDA ALCOHOLICA - Definición legal / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO EN EL D.C. / LICORES Y BEBIDAS ALCOHOLICAS - No son sinónimos: difieren por su graduación alcoholimétrica Dentro de la definición contenida en el numeral 9 del artículo 6 del Decreto 365 de 1994, no puede incluirse, por ejemplo, el aperitivo, que de acuerdo con el numeral 6 de la misma disposición, es una bebida alcohólica de graduación máxima de 20 grados alcoholimétricos; o la cerveza, que es de acuerdo con el artículo 1 del D.R. 761 de 1993, una bebida obtenida por fermentación alcohólica de un mosto elaborado con cebada germinada y otros cereales o azúcares, con una graduación alcohólica entre 2.5 y 12 grados alcoholimétricos. El Decreto reglamentario 3192 de 1983 define la bebida alcohólica como “El producto apto para consumo humano que contiene una concentración no inferior a 2.5 grados

alcoholimétricos y no tiene indicaciones terapéuticas.”. Con base en las anteriores definiciones legales, la Sala llega a la misma conclusión del Tribunal, en relación con las expresiones “licores” y “bebidas alcohólicas” las cuales no pueden utilizarse como sinónimas, pues difieren especialmente por su graduación alcoholimétrica. Por ello es claro que la Resolución acusada modificó la tarifa establecida para la venta de bebidas alcohólicas distintas de los licores, establecida en el artículo 42 del Decreto Compilatorio 423 de 1996 en el 8 por mil, mientras que para los licores es del 10 por mil. Tampoco comparte la Sala la apreciación de la parte demandada en el sentido que la intención del legislador no fue diferenciar las expresiones, pues en materia tributaria existe un tratamiento diferente para los licores frente a las demás bebidas espirituosas de graduación inferior, como la cerveza.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-27-000-1999-0876-01(13113)

Actor: BAVARIA S.A.

Demandado: SECRETARIO DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTA Referencia: Acción de nulidad parcial del artículo 1° de la Resolución No. 172 del 18 de febrero de 1999 expedida por el Secretario de Hacienda

Distrital de Bogotá

F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 18 de octubre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que declaró la nulidad de la expresión “bebidas alcohólicas” contenida en la descripción de actividades del artículo 1° de la Resolución No. 172 del 18 de febrero de 1999, expedida por el Secretario de Hacienda Distrital de Bogotá. LA NORMA DEMANDADA La sociedad BAVARIA S.A., actuando a través de apoderada judicial, demandó la nulidad parcial del artículo 1° de la Resolución No. 172 del 18 de febrero de 1999 expedida por el Secretario de Hacienda Distrital de Bogotá, la cual se transcribe a continuación, destacando la expresión acusada: “Resolución Número 172 (Febrero 18 de 1999) “Por medio de la cual se modifica la Resolución 1195 del 17 de noviembre de 1998” El Secretario de Hacienda de Santa fe de Bogotá, D.C. En ejercicio de las facultades legales y reglamentarias y en especial las que le confiere el inciso tercero del artículo 45 del Decreto 807 de 1993 y numeral 6 y 13 del artículo 6 del Decreto Distrital 800 de 1996. CONSIDERANDO Que la Resolución 1195 del 17 de noviembre de 1998, establece la nueva clasificación de las actividades económicas para el Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito Capital Santa fe de Bogotá. Que se hace necesario modificar la descripción de algunas actividades económicas y crear otros códigos.

RESUELVE Artículo Primero.- Modifícase la descripción de las siguientes actividades económicas:

CIIU-.AC

CODIGO DISTRIT

TARIFA

ACTIVIDA O DESCRIPCIÓN ACTIVIDAD

POR MIL

D CAPITA L (...) (...) (...) (...) 203 52111 Comercio al por menor en 10 establecimientos no especializados, con surtido compuesto principalmente de bebidas alcohólicas y tabaco. (...) (...) (...) (...) DEMANDA La apoderada de la sociedad BAVARIA S.A. consideró que el aparte acusado de la norma, es nulo por falta de competencia y por violación directa de normas de carácter superior. Invocó como normas violadas los artículos 6°, 121, 122 y 338 de la Constitución Política, 12 numeral 3° del Decreto 1421 de 1993 y 42 literal b) del Decreto Distrital 423 de 1996 (modificado por el artículo 46 del Decreto Distrital No. 400 de junio 28 de 1999). Argumentó que la facultad de establecer o modificar los tributos es intransferible e indelegable, por tanto, a nivel distrital y municipal, sólo el Concejo puede modificar los elementos de los impuestos dentro de los parámetros que le señale la Ley. Acusó al Secretario de Hacienda Distrital de Bogotá de modificar la tarifa del impuesto de industria y comercio para la actividad de comercialización al por menor de bebidas alcohólicas diferentes de los licores, sin tener la competencia para ello. Recordó que de conformidad con el artículo 42 del Decreto 423 de 1996, que compiló los artículos 15 del Acuerdo 11 de 1988 y 4° del Acuerdo 28 de 1995 del

Consejo Distrital de Bogotá, la tarifa para las actividades comerciales de “venta de cigarrillos y licores...” entre otros es del 10 por mil y para las demás actividades comerciales es el 8 por mil, entre ellas la venta de cerveza, aperitivos, refajos o sifones. La demandante explicó que no toda bebida alcohólica es licor, pues la primera es el género que cobija toda bebida que contenga alcohol, mientras que el licor es una especie de bebida alcohólica, con alta graduación alcoholimétrica y destilación. De esta forma las cervezas, refajos, sifones, vinos o aperitivos, son bebidas alcohólicas pero no licores. Para sustentar su afirmación, citó las normas que definieron las expresiones “Bebida alcohólica”, “cerveza” y “licor”, concluyendo que estas bebidas son diferentes, por lo que tienen un tratamiento tributario distinto. También manifestó que las normas citadas por el Secretario de Hacienda del Distrito para fundamentar su competencia, no le otorgan facultades para modificar las tarifas de los impuestos. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El apoderado judicial del Distrito Capital de Bogotá dio respuesta a la demanda oponiéndose a sus pretensiones por considerar que la voluntad del legislador en los Acuerdos 21 de 1993 y 11 de 1988, era gravar tanto los licores definidos normativamente como tales, como a todos los integrantes de la amplia gama de bebidas alcohólicas. Señaló que las Resoluciones que fijaron los códigos de las actividades económicas para el impuesto de industria y comercio pretenden adoptar, adaptar

y homologar la “Clasificación Industrial Internacional Uniforme” (CIIU) y el acto acusado obedece a estos parámetros de tabulación internacional en donde no se hace diferencia entre licor y bebida alcohólica para efectos comerciales. Agregó que cuando se alude a licores se habla en términos generales de bebidas alcohólicas, independientemente de su grado alcoholimétrico. Estimó que el grado de alcohol, de que tratan las definiciones legales citadas por el actor, sólo debe ser tenido en cuenta para efectos de sanidad pública y los correspondientes permisos que deben expedirse por el Estado en el control y manejo de esta clase de productos y no para efectos tributarios. Concluyó que el ejecutivo distrital ejerció su función en procura de hacer más expedito y veraz el procedimiento para la identificación de las actividades desarrolladas por los contribuyentes en la jurisdicción del distrito capital. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante Sentencia del 18 de octubre de 2001 accedió a las súplicas de la demanda y declaró la nulidad de la expresión “bebidas alcohólicas”, contenida en la descripción de actividades del artículo 1° de la Resolución No. 172 de 1999 expedida por el Secretario de Hacienda Distrital de Bogotá. El A-quo señaló que el Acuerdo 11 de 1988, compilado por el Decreto 423 de 1996, en su artículo 42 estableció la tarifa del 11 por mil para la venta de “cigarrillos y licores” y el 8 por mil para las “demás actividades comerciales”,

mientras que la Resolución acusada modificó la denominación “licores” por “bebidas alcohólicas”. Consideró que las dos expresiones no son sinónimas, de acuerdo con el artículo 2° del Decreto 3192 de 1983 que define “bebidas alcohólicas” y el artículo 6° del Decreto 365 de 1994 que contiene la definición de “licor”, toda vez que la primera de ellas es el género y comprende todas las bebidas con una concentración alcohólica superior a 2.5 grados, en tanto que los licores son una especie de aquellas con una graduación superior a 20 grados alcoholimétricos. Concluyó que al introducirse la palabra “bebidas alcohólicas” en el acto demandado, la comercialización de estos productos alcanzaría el nivel del gravamen establecido para los licores en el Acuerdo Distrital es decir, del diez por mil, por lo cual el Secretario de Hacienda invadió la competencia del Concejo Distrital. Citó la Sentencia de 1° de diciembre de 2000, exp. No. 10561, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la cual se resolvió en el mismo sentido un caso similar. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del Distrito Capital de Bogotá, interpuso recurso de apelación, reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda. Insistió en que el Concejo de Bogotá no tuvo la intención de diferenciar los “licores” de las “bebidas alcohólicas”, para lo cual recurre al texto del Acuerdo 10 de 1994, que gravaba con una tarifa del 8.3 por mil las “cigarrerías rancho y

licores”. Citó las definiciones del Diccionario de la Lengua Española sobre estas expresiones así: “Licor: Bebida espirituosa obtenida por destilación, maceración o mezcla de diversas sustancias, y compuesta de alcohol, agua, azúcar y esencias aromáticas variadas.” “Bebida: (...) En sentido estricto, líquido compuesto, como la hortacha o los medicinales y más específicamente los alcohólicos...” Cerveza: Bebida alcohólica hecha con granos germinados de cebada u otros cereales fermentados en agua, y aromatizada con lúpulo, boj, casia, etc.” Señaló que las normas invocadas por el Tribunal no son aplicables, porque se refieren a medidas sanitarias, mientras que la Resolución demandada es de carácter tributario y obedece a los parámetros de tabulación internacional. Concluyó que la norma pretendía aclarar vacíos y no modificar tasas impositivas. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación solicitó revocar la Sentencia apelada y, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. El Ministerio Público estimó que la Resolución impugnada no modificó las tarifas del impuesto de industria y comercio, toda vez que esa no es competencia del Secretario de Hacienda y además porque este tributo no grava productos sino actividades Consideró que el artículo 1° de la Resolución No. 172 de 1999 simplemente describe las actividades económicas que conforme a la Ley, están sujetas al

impuesto de Industria y Comercio, y señala la tarifa que la Ley, y no la Secretaría de Hacienda de Bogotá, ha asignado a esas actividades. Para el agente fiscal los vocablos “licores” y “bebidas alcohólicas” son sinónimos. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN El apoderado del Distrito Capital de Bogotá, como parte demandada, está en desacuerdo con la Sentencia de primera instancia, porque considera que contrario a lo señalado por el Tribunal, la Resolución acusada no modificó la tarifa establecida en los Acuerdos del Concejo Distrital, para el comercio al por menor de bebidas alcohólicas y licores, porque se trata de la misma actividad. Para resolver, debe atenderse al texto del artículo 42 del Decreto 423 de 1996, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, el cual compiló el artículo 15 del Acuerdo 11 de 1988: “Artículo 42.- Tarifas del Impuesto de Industria y Comercio. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 154 del decreto 1421 de 1993, las tarifas del impuesto de industria y comercio, sin incluir el impuesto complementario de avisos y tableros, según actividad, son las siguientes: (...) b) Para las Actividades comerciales ACTIVIDAD CÓDIGO TARIFA Venta de alimentos y productos agrícolas en bruto; venta de textos escolares y libros (incluye cuadernos escolares); venta de drogas y medicamentos 201 3 por mil Venta de madera y materiales para construcción; venta de automotores (incluidas motocicletas) 202 5 por mil Venta de cigarrillos y licores; venta de

combustibles derivados del petróleo y venta de joyas 203 10por mil Demás actividades comerciales 204 8 por mil (Subraya la Sala) Por su parte la Resolución 172 del 18 de febrero de 1999, que modificó la Resolución 1195 de 1998, ambas expedidas por el Secretario de Hacienda Distrital, al clasificar la actividad denominada “Comercio al por menor en establecimientos no especializados, con surtido compuesto principalmente de bebidas alcohólicas y tabaco”, utilizó una expresión diferente de “licores”, usada en la norma superior. Para el impugnante las dos expresiones son sinónimas y por tanto el Secretario de Hacienda podía utilizarlas indistintamente. Para la Sala, contrario a lo indicado por el apoderado del Distrito, si bien los licores son bebidas alcohólicas, no todas las bebidas alcohólicas son licores, de acuerdo con las normas que definen estas expresiones. En efecto, de conformidad con el numeral 9 del artículo 6 del Decreto 365 de 1994, que modificó el artículo 49 del Decreto 3192, normas de carácter nacional, se entiende por “licor”: “una bebida alcohólica con graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos, que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas, o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal, o con extractos obtenidos con infusiones, precolaciones o maceraciones de los citados productos. Sólo podrá edulcorarse con sacarosa, glucosa, fructuosa, miel o sus mezclas y colorearse con colorantes permitidos por el Ministerio de Salud”.

Dentro de la anterior definición no puede incluirse, por ejemplo, el aperitivo, que de acuerdo con el numeral 6 de la misma disposición, es una bebida alcohólica de graduación máxima de 20 grados alcoholimétricos; o la cerveza, que es de acuerdo con el artículo 1 del D.R. 761 de 1993, una bebida obtenida por fermentación alcohólica de un mosto elaborado con cebada germinada y otros cereales o azúcares, con una graduación alcohólica entre 2.5 y 12 grados alcoholimétricos. El Decreto reglamentario 3192 de 1983 define la bebida alcohólica como “El producto apto para consumo humano que contiene una concentración no inferior a 2.5 grados alcoholimétricos y no tiene indicaciones terapéuticas.” Con base en las anteriores definiciones legales, la Sala llega a la misma conclusión del Tribunal, en relación con las expresiones “licores” y “bebidas alcohólicas” las cuales no pueden utilizarse como sinónimas, pues difieren especialmente por su graduación alcoholimétrica. Por ello es claro que la Resolución acusada modificó la tarifa establecida para la venta de bebidas alcohólicas distintas de los licores, establecida en el artículo 42 del Decreto Compilatorio 423 de 1996 en el 8 por mil, mientras que para los licores es del 10 por mil. Contrario a lo afirmado por el apoderado judicial de la parte demandada, a falta de definición especial en materia tributaria, las definiciones contenidas en las normas mencionadas son aplicables al caso. Tampoco comparte la Sala la apreciación de la parte demandada en el sentido

que la intención del legislador no fue diferenciar las expresiones, pues en materia tributaria existe un tratamiento diferente para los licores frente a las demás bebidas espirituosas de graduación inferior, como la cerveza. Esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido en la Sentencia del 1° de diciembre de 2000, exp. 10561, C.P. Delio Gómez Leyva, en la cual se llegó a la conclusión que en esta oportunidad se reitera, razón de más para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE: CONFÍRMASE la Sentencia del 18 de octubre de 2001 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO