CE-25000-23-27-000-2000-00880-01(7412)-2002

RECURSOS EN LA VIA GUBERNATIVA - El de apelación debe interponerse como subsidiario del de reposición so pena de no agotar dicha vía / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Se configura al interponerse solo el de reposición y al decidirse éste interponer el de apelación Ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse frente a asuntos similares al aquí analizado, habiendo concluido que si no se hizo uso de los recursos en la forma indicada en la Ley y se ha dejado de interponer oportunamente el de apelación, por haberse acudido únicamente al de reposición, se incurre en falta de agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto sine quanon para demandar ante esta Jurisdicción. Como quedó visto, al actor se le informó acerca de los recursos que procedían contra el acto principal, ante quién debía interponerlos y en qué plazo, la dirección y horario de atención a público, de lo cual se enteró PERSONALMENTE; lo que coincide con el texto de los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, que son claros en establecer que el recurso de apelación debe interponerse como subsidiario del de reposición, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la decisión. NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de 9 de mayo de 2001, Expediente 7170, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Actora: Conjunto Residencial Diana Verónica, que se reitera en esta oportunidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-27-000-2000-00880-01(7412)

Actor: CARLOS ALBERTO JARAMILLO BULLA Demandado: CODENSA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 18 de julio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 18 de julio de 2001, proferida por la Sección CuartaSubsección “A” -, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. El señor CARLOS ALBERTO JARAMILLO BULLA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 0199780 de 31 de enero de 2000, expedida por el Jefe del Departamento de Gestión Cliente de CODENSA, por la cual se sancionó al actor a pagar la suma de $9’464.726.oo por anomalías encontradas en los equipos de medida e instalaciones eléctricas del inmueble de la calle 23 núm. 93-66 de Fontibón; y 0220933 de 25 de febrero de 2000, expedida

por el mismo funcionario, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución anterior, confirmándola. 2ª: Que como consecuencia de lo anterior se le restablezca su derecho en el sentido de que se declare que no se haga efectivo el pago de la sanción por la vía coactiva.; en subsidio, que se haga una liquidación con base en la carga y consumos registrados antes del 11 de febrero de 1999, fecha en la cual fue sustituido el medidor. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, que se violaron los artículos 29 de la Constitución Política y 28, 34 y 35 del C.C.A.; 106 a 108 y 133 de la Ley 142 de 1994 y 54 de la Resolución 108 de 1997, expedida por la FEG, ya que se le negó la oportunidad de expresar sus opiniones y con base en las pruebas e informes disponibles tomarse la decisión. Estima que se le impidió controvertir las pruebas aducidas por CODENSA y aportar las que consideraba necesarias para su defensa. Expresa que se le juzgó con base en presunciones de responsabilidad, desconociéndose así el principio de la presunción de inocencia, ya que se le impuso la sanción con base en supuestos fraudes que no fueron comprobados y que tampoco tuvo oportunidad de desvirtuar. Finalmente, aduce que la decisión adoptada no fue motivada. I.3-. CODENSA S.A. E.S.P. al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y expresó al efecto, principalmente, lo siguiente:

En primer término, propuso la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa, ya que no interpuso el recurso de apelación, sino únicamente el de reposición, a pesar de que en el acto de notificación de los actos acusados (comunicación núm. 00135449 de 9 de febrero de 2000) se le informó que procedían ambos recursos, ante quién debían presentarse y dentro de qué término. Frente al fondo del asunto adujo que el procedimiento que se empleó para imponer la sanción y las instancias procesales para dar trámite a la misma fueron agotadas de acuerdo con las normas que rigen la prestación del servicio público de energía eléctrica. Aclara que en este caso en la revisión que se efectuó con motivo del retiro del contador que medía el consumo de energía del inmueble se procedió, como es de rutina, a retirar el equipo de medida para proceder a su inspección en el laboratorio de la empresa, que en últimas fue la que dictaminó las anomalías que presentaba, tales como violación de los sellos de seguridad; el contador no permitía un adecuado funcionamiento por aislamiento deteriorado, bornero quemado por conexión defectuosa y numerador maltratado. Destaca como hecho relevante que en el mismo inmueble y al mismo propietario se le había impuesto una sanción anteriormente por encontrarse sin los sellos de protección en la tapa principal, dentro del expediente Tru9315114, Resolución núm. 10884 de 28 de noviembre de 1995. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo desechó la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa porque en el texto de la Resolución núm. 0220933 de 25 de febrero de 2000 se le

anunció al actor expresa y categóricamente que contra ella no procedía recurso alguno. Denegó las pretensiones de la demanda, en síntesis, con el argumento de que el demandante no desvirtuó lo aducido y demostrado por CODENSA y en todo momento ha tenido la oportunidad de controvertir la actuación administrativa, incluyendo la revisión que funcionarios de la empresa realizaron el 11 de febrero de 1999 al equipo de medida, que dio origen a esta acción. Frente a la pretensión subsidiaria, considera que el actor no ha probado los supuestos fácticos que la sustentan, ni ha desvirtuado los argumentos jurídicos que tuvo en cuenta la demandada para liquidar los respectivos conceptos. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora fundamenta su inconformidad, en esencia, en los mismos cargos que adujo en la demanda; y en cuanto a la petición subsidiaria alegó que la misma empresa aportó los documentos y las fórmulas que aplicó para liquidar la multa por lo que no hay necesidad de demostrar lo que el acto acusado contiene. Que los argumentos de CODENSA carecen de lógica y razón si lo que se busca es sancionar una conducta anterior, pues debe tenerse en cuenta que de ser ciertas las anomalías, éstas se presentaron en el medidor anterior que tenía carga de 4 KW y no en el nuevo, instalado por solicitud del suscriptor, porque de ser así, se le estaría castigando la honestidad y el cumplimiento del deber que como usuario ejerció al solicitar el cambio. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente

guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala la sentencia apelada debe revocarse para disponer, en su lugar, que no hay lugar a pronunciamiento de fondo por falta de agotamiento de la vía gubernativa. En efecto, obra folios 10 a 11 el acto acusado, en el cual se le informó al actor que contra la decisión adoptada “...proceden los recursos de Reposición y subsidiariamente el de Apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, los cuales deberán presentarse ante la Empresa en un mismo escrito y en un término no superior a los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de recibo del presente del presente oficio o en su defecto a la notificación por edicto, de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1.994, el cual deberá ser radicado en la Empresa, en la ventanilla que está destinada para recepción de correspondencia, en el horario de 8:00 A.M. a 4:00 P.M., en nuestras instalaciones de la sede de la Avda. El Dorado No. 55-51 de Santafe de Bogotá D.C.”. Consta a folio 11 vuelto que el 2 de febrero de 2000 el señor CARLOS ALBERTO JARAMILLO se notificó personalmente. A folio 12 aparece que el actor interpuso “Recurso de Reposición” ante el Jefe Departamento Gestión Cliente CNR, el cual fue resuelto a través de la Resolución núm. 0220933 de 25 de febrero de 2000 (folios 15 a 21), la cual confirmó la Resolución 0199780 de 31 de enero de 2000 y declaró “agotada la vía

gubernativa”. El a quo tuvo en cuenta que CODENSA en forma categórica le había informado al actor que contra dicha Resolución no procedía recurso alguno y por ello desechó la excepción propuesta, sin advertir que era lógico que así fuera, pues si el actor únicamente interpuso el recurso de reposición, resuelto este ya no podía interponer el de apelación, so pena de que resultara extemporáneo, pues éste debe incoarse al mismo tiempo y como subsidiario al de reposición. Ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse frente a asuntos similares al aquí analizado, habiendo concluido que si no se hizo uso de los recursos en la forma indicada en la Ley y se ha dejado de interponer oportunamente el de apelación, por haberse acudido únicamente al de reposición, se incurre en falta de agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto sine qua non para demandar ante esta Jurisdicción. Discurrió la Sala en sentencia de 9 de mayo de 2001 (Expediente núm. 2500023240001996717001,Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Actora: Conjunto Residencial Diana Verónica, que se reitera en esta oportunidad: Para la Sala en el caso sub examine no se cumplió el presupuesto procesal de agotamiento de la vía gubernativa, razón por la cual la sentencia apelada merece ser confirmada. En efecto, de conformidad con el artículo 3º del Acuerdo núm. 29 de 1993, "Por el cual se dictan algunas normas sobre el Consejo Distrital de Justicia ...", expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, en armonía con el artículo 86 del Decreto 1421 de 1993, al Consejo

de Justicia de Bogotá,D.C. le corresponde conocer del recurso de apelación interpuesto contra las decisiones proferidas en primera instancia por los Alcaldes Locales, relativas a la protección, recuperación y conservación, entre otros, del espacio público. La Resolución núm. 019 de 21 de marzo de 1995, acusada, sancionó a la actora con multa por invasión del espacio público, al haber colocado unos pendones en lugar prohibido. En su parte resolutiva previó: “ARTICULO PRIMERO: Imponer a la Sociedad Conjunto residencial DIANA VERONICA, representada legalmente por el señor ALBERTO RAFAEL MANOTAS ANGULO o por quien haga sus veces, una multa equivalente a treinta salarios mínimos vigentes legales mensuales.

ARTICULO SEGUNDO: Ese valor deberá ser consignado por el infractor en la Tesorería Distrital y a favor del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE PUENTE ARANDA, en el término de ocho (8) días contados a partir de la ejecutoria de la presente Resolución.

ARTICULO TERCERO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición de conformidad con el artículo 50 del Decreto 01 de 1984. y Apelación ante el Superior” (folios 27 y

28). Tal resolución fue notificada personalmente al señor Personero Delegado para la Policía el 30 de marzo de 1995 (folio 28) y al señor Alberto Rafael Manotas Angulo, representante legal del Conjunto Residencial Diana Veronica, Ltda. el 19 de abril de 1995 (folio 28 vuelto). Según consta a folios 25 a 26 del cuaderno principal, el

representante legal de la actora únicamente interpuso el recurso de reposición, dirigido a la Alcaldía de Puente Aranda, Localidad XVI, el cual le fue resuelto a través de la Resolución núm. 052 de 2 de junio de 1995, visible a folios 64 a 66, ibídem, la que, por lo demás, no impugnó. Dicha Resolución en su parte resolutiva dispuso: “ARTICULO PRIMERO: NO REPONER en ninguna de sus partes, la resolución No. 019-95 de fecha 21 de Marzo del presente año, proferida por este Despacho, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

ARTICULO SEGUNDO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno”.

Considera la Sala que en el momento en que la actora interpuso únicamente el recurso de reposición contra la Resolución núm. 019, por su propia voluntad dejó de agotar la vía gubernativa, ya que claramente en la referida Resolución se le hizo saber que contra la misma también procedía el recurso de apelación ante el superior, que tiene carácter obligatorio. Ahora bien, cuando la Administración resolvió el recurso de reposición, que, como ya se dijo, fue el único que se interpuso, bien podía disponer que contra tal decisión no procedía recurso alguno porque, en realidad, eso era correcto. Es decir, que una vez resuelto el recurso de reposición la decisión queda en firme porque no hay lugar a dar trámite a otro recurso del cual no se hizo uso. El artículo 51 del C.C.A, es diáfano cuando establece que de los

recursos de reposición y de apelación debe hacerse uso, por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto o a la publicación; y que transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. Luego, si la actora solo interpuso el recurso de reposición, al resolverse éste la decisión quedó en firme; y la Administración no estaba en la obligación de darle una nueva oportunidad al interesado para que interpusiera el de alzada, porque no existe disposición legal que así lo disponga. Así pues, el hecho de que con posterioridad a la expedición de la Resolución núm. 052, la Personería de Puente Aranda hubiera interpuesto el recurso de apelación contra éste acto, el cual coadyuvó la actora, no subsana la omisión inicial en la que incurrió y que inexorablemente conlleva el no agotamiento de la vía gubernativa que impide hacer un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda. Es preciso resaltar que en este caso, como quedó visto, al actor se le informó acerca de los recursos que procedían contra el acto principal, ante quién debía interponerlos y en qué plazo, la dirección y horario de atención a público, de lo cual se enteró PERSONALMENTE; lo que coincide con el texto de los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, que son claros en establecer que el recurso de apelación debe interponerse como subsidiario del de reposición, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: INHÍBESE de proferir decisión de fondo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de noviembre de 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA