CE-25000-23-27-000-2000-01368-01(8008)-2004

SERVICIO PUBLICO DE ASEO - Definiciones legales de usuario no residencial, gran y pequeño productor / CENTRO COMERCIAL - Usuario no residencial gran productor, más de un metro cúbico mensual de residuos / ASEO - Clasificación de los usuarios según volumen aforado: gran y pequeño productor El Decreto 605 de 1996, reglamentario de la Ley 142 de 1994 en relación con la prestación del servicio público domiciliario de aseo, define a “usuario no residencial” como la persona, natural o jurídica, que se beneficia de la prestación del servicio público domiciliario de aseo y que produce residuos sólidos derivados de las actividades comercial, industrial o de oficinas, sean éstas de carácter individual o colectivo; a los “grandes productores” como aquellos usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen superior a un metro cúbico mensual; y a los “pequeños productores” como aquellos usuarios no residenciales que generan residuos sólidos en volumen menor a un metro cúbico mensual. De acuerdo con las anteriores definiciones, es claro que el Centro Comercial Islas del Rosario es un usuario no residencial que genera productos sólidos en cuantía superior al metro cúbico, por lo cual debe ser clasificado como grande productor, y no como lo consideró ECSA, esto es, como 142 pequeños productores estrato 3.Lo anterior es así, si se tiene en cuenta lo señalado por los artículos 9.1 y 146 de la Ley 142 de 1994. BASURAS - Sistema de almacenamiento único y volumen aforado: clasificación del usuario / ASEO - Factores para clasificar al usuario

El artículo 18 del Decreto 605 de 1996, que trata sobre los sistemas de almacenamiento colectivo de basuras, dispone que toda edificación para vivienda, comercio, multifamiliar, conjuntos residenciales, centros comerciales, restaurantes, hoteles y plazas de mercado deberá tener un área destinada al almacenamiento de residuos sólidos que cumplan como mínimo con los requisitos allí descritos, de lo cual se desprende que el Centro Comercial Islas del Rosario, como tal, debe contar con dicha área, la cual es una sola, y en la cual se depositan los residuos sólidos de todos los locales que la conforman, sin que pueda dividirse dicha unidad comercial en 142, como lo hizo equivocadamente la actora, pretendiendo con ello cobrar una tarifa como pequeño productor a cada uno de ellas, calidad que, se reitera, no ostentan. Refuerza lo dicho el contenido del artículo 94 del Decreto 605 de 1996, cuando expresamente establece que la entidad prestadora del servicio público domiciliario de aseo tendrá la obligación de facturar el servicio de forma tal que se identifique para los usuarios no residenciales la producción y el valor del servicio, lo cual significa, como ya se dijo, que el factor fundamental para clasificar a un usuario como gran o pequeño productor es el volumen aforado de sus residuos.

ASEO - Aforo: concepto y fin / PEQUEÑO PRODUCTOR DE RESIDUOS SOLIDOS - Ilegalidad de la clasificación a centro comercial / AFORO EN SERVICIO PUBLICO DE ASEO - Medición de residuos sólidos para efectos de clasificación del usuario El aforo es un sistema de volúmenes mediante el cual la Empresa prestadora del servicio practica visitas durante un mes para efectos de medir la cantidad de

residuos sólidos que produce un usuario colectivo, con el fin de clasificarlo como pequeño o gran productor de basura. Si el volumen mensual supera el metro cúbico de basuras al mes, se clasifica como gran productor y se le aplica la correspondiente tarifa. A juicio de la Sala, no es legal lo pretendido por ECSA en el sentido de facturar a cada uno de los 142 locales que componen la unidad no residencial, pues al considerar a cada uno de ellos en forma independiente como pequeño productor y cobrarle la tarifa predeterminada, en realidad, cobra el mismo servicio prestado ciento cuarenta y dos veces. Es evidente que la Empresa que presta el servicio no incurre en los mismos costos cuando recoge las basuras en un solo sitio, que cuando lo hace puerta a puerta, razón por la cual es inequitativa la decisión que acertadamente revocó la Superintendencia. NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de 4 de julio de 2003, actora, ECSA S.A., Consejera Ponente, Dra. Olga Inés Navarrete Barrero, expediente núm. 8467.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-27-000-2000-01368-01(8008)

Actor: EMPRESA COMERCIAL DEL SERVICIO DE ASEO LTDA - E.C.S.A.

LTDA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 6 de marzo de 2002, proferida por la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 6 de marzo de 2002, proferida por la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. La EMPRESA COMERCIAL DEL SERVICIO DE ASEO LTDA. –ECSA LTDA.-, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se declare la nulidad de la Resolución núm. 1410 del 16 de febrero de 2000, por medio de la cual el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios revocó la decisión del Plan de Reclasificación 48323 de 11 de diciembre de 1998 por aquella proferida y, en su lugar, ordenó la reliquidación de la cuenta interna 2052181 como gran productor con 12.86 metros cúbicos a partir del 11 de diciembre de 1998, fecha en

la cual se reclasificó el servicio de aseo del predio a que se refiere dicha cuenta. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora cita como violados los artículos 209 de la Constitución Política; 9.l, 87.1, 87.4, 90.1 90.2, 98.3, 99.9, 128, 130, 134, 146 y 152 de la Ley 142 de 1994; 2º, 35 y 59 del C.C.A., 18 y 20 del Decreto 1842 de 1991; 12 y 103, numerales 8 y 9 del Decreto 605 de 1996; y las Resoluciones 240 de 1991 de la Junta Nacional de Tarifas y 21 de 1997 de la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico y adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Que la Resolución acusada fue expedida irregularmente, ya que desconoce el contenido de los artículos 35 y 59 del C.C.A., que exigen a la Administración expresar las razones que justifican la expedición del acto. En efecto, el funcionario que expidió el acto acusado no expuso las razones que lo llevaron a ordenar a la actora que clasifique los 142 usuarios localizados en el inmueble ubicado en la Calle 8 A # 37 A 77 de Bogotá como un sólo usuario gran generador del servicio de aseo, como quiera que se limitó a enunciar los artículos 9.1 y 146 de la Ley 142 de 1994, normas generales sobre medición de los consumos, y las cuales no tienen relación alguna con la materia de reclasificación

y censo de usuarios del servicio de aseo. 2º: A su juicio, lo dispuesto en el acto acusado vulnera el artículo 98.3, de la Ley 142 de 1994, pues se da un tratamiento discriminatorio a los usuarios agrupados en inmuebles del servicio de aseo que tienen cuenta interna independiente e individual, frente a los usuarios agrupados con una sola cuenta interna, o que no tienen cuenta interna individual, o que no tienen régimen de propiedad horizontal. 3°: Añade que, además, al aceptar esta discriminación de los usuarios se desconoce cualquier régimen de propiedad horizontal, donde claramente se determina que un edificio está compuesto por varias unidades independientes que en su mayoría pertenecen a diferentes personas y conforman un todo, y donde todos y cada uno son propietarios y comuneros de las diferentes zonas del inmueble. Anota que en Sentencia T-233 de 1994 la Corte Constitucional aclaró cuál ha sido la naturaleza de la propiedad horizontal, al igual que el objeto y finalidad de los entes jurídicos que asumen responsabilidad en todo lo relacionado con los asuntos comunes. Señala que aunque los habitantes de un inmueble sujeto a propiedad horizontal trasladen formalmente a la persona jurídica o a la copropiedad sus derechos como usuarios finales, haciéndola aparecer como una sola usuaria final, en realidad la persona jurídica no es la beneficiaria directa del servicio, sino que se trata de una mera intermediaria para que los reales usuarios finales reciban posteriormente el respectivo servicio público y se les considere siempre de manera individual para su medición y cobro, y así garantizarles el principio según el cual la facturación debe corresponder a los consumos realmente efectuados (artículo 37 de la Ley 428 de 1998). 4º: Estima que es contradictorio e impropio que la Superintendencia considere, en

aplicación del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, que al efectuarse un aforo global de todos los usuarios ubicados en un mismo inmueble estos deben clasificarse como un solo usuario del servicio de aseo, máxime cuando aquella, en ausencia de una legislación que establezca la manera de facturar a los usuarios de aseo agrupados en un mismo inmueble, se vio en la necesidad de aplicar a dicho servicio el artículo 20 del Decreto 1842 de 1991, que consagra de manera exclusiva para el servicio de acueducto el procedimiento de facturación o cobro a cada usuario de manera individual cuando está agrupado en urbanizaciones y edificios residenciales multifamiliares con medición colectiva a través de un mismo medidor. Agrega que la actora, en cumplimiento del citado artículo 20, determinó en 12.86 metros cúbicos el volumen de residuos sólidos que producen mensualmente los 142 usuarios agrupados en el inmueble y lo dividió por tal número, operación que arrojó como resultado una producción unitaria promedio de 0.090 metros cúbicos y, en consecuencia, procedió a liquidar a cada uno de ellos como un pequeño productor, en la medida en que individualmente generaban menos de un metro cúbico. Anota que la Superintendencia no puede entonces tener como base el hecho de existir un aforo global de todos los usuarios agrupados en el inmueble para clasificarlos como un solo usuario, ya que dicho aforo se realiza dando cumplimento al artículo 20 del Decreto 1842 para poder establecer la producción mensual individual de cada usuario agrupado, con el fin de realizarle el cobro individual a que tiene derecho, según el artículo 18, ibídem.

5°: Alega que al unificar los 142 usuarios del servicio de aseo en uno sólo la Superintendencia violó la Resolución 21 de la Comisión Reguladora de Agua Potable, en razón de que aquellos no podrán solicitar de manera individual los descuentos a que haya lugar por estar sus unidades desocupadas por un periodo determinado. 6º: Expresa que al ordenar la demandada que a los 142 usuarios se les facture el servicio como uno solo viola los artículos 9.1, y 146 de la Ley 142 de 1994 y 18 del Decreto 1842 de 1991, que establecen la obligación para las empresas de facturar a cada usuario, de manera particular, la prestación de los servicios públicos domiciliarios por el valor correspondiente a su consumo individual. 7°: Argumenta que con la decisión acusada también se violan los artículos 87.1, 87.4. 90.1 y 90.2 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, que establecen los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera, y los elementos de las fórmulas tarifarias que por ley las empresas deben aplicar. 8°: Finalmente, estima que con la unificación de los usuarios a 141 de ellos se les impide ejercer de manera individual el derecho de exigir una adecuada prestación del servicio, así como el de presentar de manera individual peticiones, quejas y recursos (artículos 128, 134 y 152 de la Ley 142 de 1994). I.3-. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de apoderada, al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones y expresó, en síntesis, lo siguiente:

Que el acto acusado no vulnera norma alguna, ya que se expidió en cumplimiento de las facultades constitucionales y legales propias de esa entidad. Anota que la decisión cuestionada se fundamentó en el artículo 1º del Decreto 605 de 1996, que define al usuario no residencial y que el artículo 20 del Decreto 1842 de 1991 no es aplicable para el servicio de aseo, ya que el Decreto 605 de 1996 no lo trae dentro de sus complementos. Además, el servicio de aseo no se puede medir a través de medidores, como lo establece el artículo en cita, razón por la cual el Decreto 605 prescribe que la medición en el servicio de aseo se hace a través de aforos determinados en metros cúbicos, para así determinar cuándo se está ante pequeños o grandes productores de desechos sólidos, y la correspondiente tarifa a aplicar. Sostiene que los inmuebles de que trata el artículo 18 del Decreto 1842 de 1991 tienen como característica su unidad arquitectónica y funcional, con restricciones de acceso vehicular, y desde el punto de vista de la prestación del servicio de aseo son usuarios colectivos. Al reglamentarse el almacenamiento colectivo de basuras la única forma de practicar una medición es precisamente con ese carácter de colectivo, es decir, que el aforo debe conducir a determinar si en conjunto ese tipo de inmuebles producen más o menos de un metro cúbico, para que se clasifiquen, bien sea como pequeños o como grandes generadores de residuos. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para desestimar las pretensiones de la demanda el a quo se remitió a la sentencia de 6 de febrero de 2002, proferida por la Sección Cuarta, Subsección A,

Expediente núm. 01-895, en la cual, frente a un asunto similar al aquí controvertido, se sostuvo que el acto acusado no fue expedido irregularmente, pues se expusieron los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a la Superintendencia a adoptar la decisión cuestionada. Agrega que no se evidencia la falsa motivación alegada por la actora, pues la decisión se fundamentó en el aforo practicado por ECSA al inmueble, y en los artículos 146 y 9.1 de la Ley 142 de 1994 y 1º del Decreto 605 de 1996, normas que no fueron violadas, ya que el consumo real del inmueble fue medido por la Empresa, el cual debe ser el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Señala que al servicio de aseo se aplican los principios de la Ley 142 con las adaptaciones que exige la naturaleza del mismo y las reglas sobre falla del servicio, entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no solo de los factores de costos que contemplen formulas tarifarias sino, en todo caso, de la frecuencia con que se preste el servicio y el volumen de residuos que se recoja. Afirma que el acto acusado fue expedido conforme a derecho, dado que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios consideró que de conformidad con los artículos 9.1 y 146 de la Ley 142 de 1994 y 1º del Decreto 605 de 1996 la actora cumplió parcialmente con lo dispuesto en ellos, en lo referente a la medición del consumo de servicio de aseo, pero no con la obligación de cobrar al usuario según el volumen aforado.

III-. FUNDAMENTO DEL RECURSO La Empresa Comercial del Servicio de Aseo Ltda., a través de apoderado, finca su inconformidad, principalmente, en lo siguiente: Estima que la calidad de usuario del servicio de aseo se adquiere desde el momento en que una persona natural o jurídica se beneficia del mismo. El artículo 1º del Decreto 605 de 1996 permite establecer que la actividad que genera los residuos sólidos es el elemento esencial para clasificar a las personas usuarias del servicio de aseo en residenciales y no residenciales. Considera que el inmueble donde se realiza la actividad del usuario y en donde se le presta el servicio a ese usuario no puede ser catalogado como usuario, ya que aquel no es el receptor directo o beneficiario del servicio, sino que es el punto terminal para su prestación. Expresa que por ello es que en el servicio público de aseo en un inmueble (casa, edificio o bodega) se pueden beneficiar una o varias personas (usuarios) que por desarrollar de manera independiente entre sí sus actividades comerciales, industriales o de oficina, deben ser catalogados también, de manera independiente, como usuarios de dicho servicio. Anota que la regla general contenida en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 tiene su excepción, cual es que para las situaciones en que las empresas de servicios no puedan cumplir con la obligación de medir individualmente y de manera directa el consumo real de cada usuario final se aplique lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 1842 de 1991. Estima que no puede decirse que para facturar a los usuarios agrupados se debe dividir el valor total en pesos de la tarifa de un pequeño productor entre los 142 usuarios agrupados, ya que no existe tarifa diferencial para los pequeños

productores y, de ordenarla, se estaría desconociendo, además de la estructura tarifaria vigente, la clasificación de pequeños y grandes productores establecida en el Decreto 605 de 1996. Considera que es impropio y contradictorio el argumento del Tribunal en el sentido de que de conformidad con los artículos 9.1 y 146 de la Ley 142 el Centro Comercial debe ser considerado como una única unidad independiente, gran generador de basuras, pues aquellos no tratan sobre la clasificación de usuarios. Observa que las unidades residenciales y no residenciales que produzcan menos de un metro cúbico tienen una tarifa básica y única según el estrato donde se encuentren ubicados los predios. Por tanto, si un usuario no residencial presenta para recolección residuos sólidos en un volumen inferior a un metro cúbico deberá facturarse con la tarifa establecida para el pequeño productor, teniendo en cuenta para ello el estrato socioeconómico al que corresponda. Concluye que las tarifas conllevan implícitamente el otorgamiento de subsidios a los usuarios de estratos bajos para que puedan acceder a los servicios públicos domiciliarios. Por consiguiente, si se aplica de manera general lo resuelto en la sentencia apelada, corre grave peligro el esquema de redistribución y subsidios implementado por el Estado para garantizar que los usuarios de menores ingresos puedan gozar de servicios públicos domiciliarios. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente, guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de entrar a decidir considera la Sala pertinente hacer un somero recuento

de los hechos: El 19 de octubre de 1998, ECSA realizó una visita al predio ubicado en la calle 8 A # 37 A 77 de Bogotá, Centro Comercial Islas del Rosario, compuesto por 142 unidades no residenciales (usuarios) que producen en total 12.86 metros cúbicos mensuales de residuos sólidos. Con base en la visita ECSA dio aplicación al Plan de Reclasificación de Usuarios núm. 48323 de 11 de diciembre de 1998, en el cual se determinó que en el Centro Comercial existían 142 usuarios no residenciales con tarifa de pequeño productor, estrato 3. Contra la anterior decisión la apoderada judicial del Centro Comercial Islas del Rosario interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, con el fin de que se revocara en su integridad y se ordenara facturar al citado Centro Comercial como gran generador de residuos sólidos, a partir del 10 de septiembre de 1997. Al resolver el recurso de reposición ECSA confirmó la decisión inicialmente adoptada, relacionada con la existencia de 142 unidades no residenciales. Mediante Resolución núm. 1410 de 16 de febrero de 2000, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación contra la citada reclasificación y, en su lugar, ordenó clasificar al predio en cuestión como un solo usuario gran productor, con 12.86 metros cúbicos de residuos sólidos, a partir del 11 de diciembre de 1998, fecha en la cual se reclasificó el servicio de aseo en dicho predio. Para adoptar la anterior decisión, la Superintendencia consideró:

“El artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 9.1 ibídem, señalan la obligación de medir los consumos de los servicios públicos domiciliarios. En el caso del servicio de aseo, esta medición se efectúa por medio de aforos, tal como el que la EMPRESA COMERCIAL DEL SERVICIO DE ASEO LTDA. – ECSA LTDA.- practicó el 19 de octubre de 1998... Del acta que se levantó en esa fecha, se observa que el inmueble de la Calle 8 A No. 37 A 77 fue aforado en 12.86 m3, es decir, la empresa en este aspecto cumplió con el ordenamiento legal por cuanto según el artículo 1º del Decreto 605 de 1996, se considera como grandes productores a “(...) los usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección de residuos sólidos un volumen superior a un metro cúbico mensual (...)”. Sin embargo, en esta misma acta, la empresa definió al inmueble en comento como 142 unidades no residenciales y determinó cobrar 142 pequeños productores de estrato tres (3), es decir, omitió el mandamiento legal que obliga a cobra al usuario según el volumen aforado...”. Precisados los antecedentes del acto acusado, la Sala se remite a las normas legales que regulan el servicio público de aseo, así: En primer lugar, la Ley 142 de 1994, en su artículo 14.24 establece que el servicio de aseo es el que comprende la recolección municipal de residuos, principalmente sólidos, y las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Por su parte, el Decreto 605 de 1996, reglamentario de la Ley 142 de 1994 en relación con la prestación del servicio público domiciliario de aseo, define al “usuario” como toda persona, natural o jurídica, que se beneficia con la prestación del servicio público de aseo, bien como propietario del inmueble en donde éste se presta o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también productor de residuos sólidos; a “usuario no residencial” como la persona, natural o jurídica, que se beneficia de la prestación del servicio público domiciliario de aseo y que produce residuos sólidos derivados de las actividades comercial, industrial o de oficinas, sean éstas de carácter individual o colectivo; a los “grandes productores” como aquellos usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen superior a un metro cúbico mensual; y a los “pequeños productores” como aquellos usuarios no residenciales que generan residuos sólidos en volumen menor a un metro cúbico mensual. De acuerdo con las anteriores definiciones, es claro que el Centro Comercial Islas del Rosario es un usuario no residencial que genera productos sólidos en cuantía superior al metro cúbico, por lo cual debe ser clasificado como grande productor, y no como lo consideró ECSA, esto es, como 142 pequeños productores estrato 3. Lo anterior es así, si se tiene en cuenta lo señalado por los artículos 9.1 y 146 de la Ley 142 de 1994, fundamentos del acto acusado: “Artículo 9°. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás

normas que consagren derechos a su favor: “9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley”. “Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. “... “En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta Ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan. “...”. Además, el artículo 18 del Decreto 605 de 1996, que trata sobre los sistemas de almacenamiento colectivo de basuras, dispone que toda edificación para vivienda, comercio, multifamiliar, conjuntos residenciales, centros comerciales, restaurantes, hoteles y plazas de mercado deberá tener un área destinada al almacenamiento de residuos sólidos que cumplan como mínimo con los requisitos allí descritos, de lo cual se desprende que el Centro Comercial Islas del Rosario, como tal, debe contar con dicha área, la cual es una sola, y en la cual se

depositan los residuos sólidos de todos los locales que la conforman, sin que pueda dividirse dicha unidad comercial en 142, como lo hizo equivocadamente la actora, pretendiendo con ello cobrar una tarifa como pequeño productor a cada uno de ellas, calidad que, se reitera, no ostentan. Así pues, bien hizo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al considerar el Centro Comercial citado como una unidad no residencial que, por producir residuos sólidos en cuantía superior a un metro cúbico, debía clasificarse como gran productor. Refuerza lo dicho el contenido del artículo 94 del Decreto 605 de 1996, cuando expresamente establece que la entidad prestadora del servicio público domiciliario de aseo tendrá la obligación de facturar el servicio de forma tal que se identifique para los usuarios no residenciales la producción y el valor del servicio, lo cual significa, como ya se dijo, que el factor fundamental para clasificar a un usuario como gran o pequeño productor es el volumen aforado de sus residuos. Adicionalmente, la Sala observa que los usuarios no residenciales pueden tener el carácter de individuales o colectivos, carácter último de que goza el Centro Comercial Islas del Rosario, por lo cual para clasificarlo como gran productor se aforó el volumen total mensual de residuos sólidos que genera, esto es, 12.86 metros cúbicos. El aforo es un sistema de volúmenes mediante el cual la Empresa prestadora del servicio practica visitas durante un mes para efectos de medir la cantidad de residuos sólidos que produce un usuario colectivo, con el fin de clasificarlo como pequeño o gran productor de basura. Si el volumen mensual supera el metro

cúbico de basuras al mes, se clasifica como gran productor y se le aplica la correspondiente tarifa. A juicio de la Sala, no es legal lo pretendido por ECSA en el sentido de facturar a cada uno de los 142 locales que componen la unidad no residencial, pues al considerar a cada uno de ellos en forma independiente como pequeño productor y cobrarle la tarifa predeterminada, en realidad, cobra el mismo servicio prestado ciento cuarenta y dos veces. Es evidente que la Empresa que presta el servicio no incurre en los mismos costos cuando recoge las basuras en un solo sitio, que cuando lo hace puerta a puerta, razón por la cual es inequitativa la decisión que acertadamente revocó la Superintendencia. En cuanto a la aplicación del artículo 20 del Decreto 1842 de 1991, cabe citar la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado proferida el 9 de noviembre de 2000, exp. núm. AP-133, Consejero Ponente, Dr. Roberto Medina López, en la cual se dejó dicho: “Que lo sucedido en este caso con el decreto cuya observancia se demanda en uno de sus artículos, es que ha perdido vigencia, fuerza ejecutoria, por desaparición de sus fundamentos de derecho (artículo 66 del C.C.A.), de manera que en la actualidad rige íntegramente la Ley 142 de 1994. Por medio de esta ley se reglamenta de forma general las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios: es ella a partir de la fecha de su promulgación, la que prevalece en todos los casos relacionados con este tema”. Finalmente, la Sala reitera en esta oportunidad lo sostenido en la sentencia de 4

de julio de 2003, actora, ECSA S.A., Consejera Ponente, Dra. Olga Inés Navarrete Barrero, expediente núm. 8467, en el sentido de que la decisión allí acusada, análoga a la que en este proceso se controvierte, no desconoce los principios de solidaridad y de redistribución de que trata la Ley de Servicios Públicos, porque “... si bien en la clasificación de los usuarios se debe permitir la progresividad tarifaria, en virtud de la cual se grava más a quien puede contribuir en mayor medida, garantizando al resto de los ciudadanos la prestación del servicio, tal criterio no ha sido desconocido por el hecho de que se ordene tener a un centro comercial como un solo usuario, pues para tal determinación no se atendió el estrato al que pertenece tal centro comercial sino el volumen de residuos que fueron objeto de medición”. Las consideraciones anteriores llevan a la Sala a confirmar la sentencia proferida por el a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada de 6 de marzo de 2002. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de junio de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA