CE-25000-23-27-000-2000-0334-01(13106)-2002

PRIMA DE VACACIONES - No integra la base para aportes cuando existe acuerdo entre empleador y trabajador / PRIMA DE ANTIGÜEDAD - No integra la base para aportes cuando existe acuerdo entre empleador y trabajador / AUXILIO DE ALIMENTACIÓN - No integra la base para aportes cuando existe acuerdo entre empleador y trabajador / BONIFICACIONES - No integran la base gravable para aportes cuando existe acuerdo entre empleador y trabajador / CONVENCION COLECTIVA - Los acuerdos sobre conceptos no constitutivos de salario son válidos para excluirlos de la base de aportes / APORTES AL SENA - No se incluyen los conceptos que en virtud de Convención Colectiva se haya acordado como no constitutivo de salario / APORTES PARAFISCALES - Pagos laborales que no son base de su liquidación por Convención Colectiva La interpretación del artículo 128 en su versión modificada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, a que se refiere la norma transcrita, implica que por disposición legal, los pagos laborales por concepto de prima de vacaciones, prima de antigüedad, auxilio de alimentación y bonificaciones sobre los cuales se pactó su carácter no salarial mediante Convención Colectiva, no hacen parte de la base de liquidación de los aportes con destino al SENA. En cuanto a la Ley 344 expedida y con vigencia a partir del 17 de diciembre de 1996, dada la naturaleza de la norma interpretativa, es aplicable desde la vigencia de la norma interpretada. Así que respecto de los años 1995 y 1996, sobre los cuales se liquidaron los aportes objeto de controversia, es procedente excluir de la base de liquidación de los

aportes, los conceptos anotados, de conformidad con las disposiciones indicadas. De otra parte, visto el contenido de las citadas Convenciones Colectivas, se observa que en efecto en ellas consta que los pagos por concepto de prima de vacaciones, prima de antigüedad, auxilio de alimentación y bonificaciones, no constituyen salario, lo cual implica como ya se dijo, que en aplicación de los artículos 128 del Código Sustantivo del Trabajo y 17 de la Ley 344 de 1996, no hacen parte de la base de liquidación de los aportes parafiscales a favor del SENA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D.C., Siete (7) de noviembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-27-000-2000-0334-01(13106)

Actor: MINIPAK S.A.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia de octubre 18 de 2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra la actuación administrativa mediante la cual se ordenó el pago de aportes parafiscales causados a favor del SENA por los años de 1995 y 1996.

ANTECEDENTES Mediante liquidación de aportes 36-026 de junio 23 de 1998 el Servicio

Nacional de Aprendizaje SENA determinó un mayor valor a su favor y a cargo de la sociedad MINIPACK S.A. por concepto de aportes parafiscales equivalente a la suma de $6.800.792 por los años 1995 y 1996, derivada de los pagos laborales correspondientes a prima de vacaciones, prima de antigüedad, auxilio de alimentación y bonificaciones ocasionales, pactados en acuerdo convencional como no constitutivos de salario. Con base en la anterior liquidación, el Director Regional Bogotá del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA expidió la Resolución No. 00513 de abril 22 de 1999, en la cual ordenó a MINIPAK S.A. el pago del mayor valor determinado por aportes en los años 1995 y 1996. El recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución fue decidido con la resolución No. 01578 de septiembre 15 de 1999,confirmando el acto recurrido. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó la actora, por conducto de apoderada, la nulidad de las citadas resoluciones y a título de restablecimiento de derecho se declare que la sociedad no adeuda suma alguna por concepto de aportes parafiscales causados por los años 1995 y 1996. Previa formulación de los cargos advirtió que el SENA al decidir el recurso interpuesto aceptó expresamente que el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 era aplicable al caso, reconociendo que los pagos no salariales derivados de la relación laboral, convenidos con tal carácter entre trabajadores y empleador, no constituyen base para el pago de aportes parafiscales.

Acusó infracción de los artículos 17 de la Ley 344 de 1996 y 29 de la Constitución Política, por falta de aplicación, originada en la indebida apreciación de la prueba aportada, consistente en la copia simple de la parte pertinente de las convenciones colectivas de trabajo, por considerar que ellas se presumían legalmente auténticas, y que la pretensión de exigir que el documento debía estar suscrito por las partes en prueba de su acogimiento al mismo, implicaba señalar una carga probatoria no prevista en la ley, ya que a su juicio, el funcionario debió cumplir con el deber legal de oficiar al Ministerio de Trabajo para que remitiera copia auténtica. Estimó violados los principios que orientan las actuaciones administrativas, en la medida en que el SENA se abstuvo de oficiar al Ministerio de Trabajo para que remitiera las convenciones colectivas correspondientes a los años 1994-1995 y 1996-1997, para confirmar la veracidad de la prueba allegada si tenía alguna duda sobre la misma. No obstante considerar que la prueba allegada era suficiente, manifestó anexar con la demanda copia autentica de las convenciones colectivas aludidas, suscritas por los trabajadores y con constancia de registro ante el Ministerio de Trabajo y adicionalmente solicitó oficiar a dicho Ministerio para que remita copia autentica de las mismas convenciones con constancia de aprobación y registro. OPOSICIÓN El apoderado del SENA al contestar la demanda argumentó que las fotocopias simples de las convenciones colectivas, no podían ser aceptadas como plena prueba, en consideración a que carecían de la firma del

empleador y los trabajadores, y tampoco tenían fecha de vigencia, ni el sello de radicación del Ministerio de Trabajo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal de instancia mediante la sentencia apelada negó las súplicas de la demanda, por considerar que las Convenciones Colectivas con las constancias de rigor allegadas al proceso, no desvirtuaban la presunción de legalidad de los actos acusados, ya que al momento en que éstos se expidieron, los documentos carecían de la eficacia probatoria y la validez que solo les da la constancia de depósito en el Ministerio del Trabajo. En lo que hace a la inaplicación del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 estimó que la remisión de las copias auténticas de las Convenciones Colectivas por parte del Ministerio de Trabajo, implicaban que para el caso la carga de la prueba era únicamente de la parte demandante y no del SENA, quien no estaba obligada a asumir tales expensas. Agregó que según la misma norma, es diferente el tratamiento que la ley da a los documentos provenientes de las partes, al que se otorga a los que dimanan de terceros, si se trata de los primeros basta que se alleguen en fotocopia simple y si la prueba se refiere a terceros, la certeza de quien o de donde proviene debe estar acreditada para que el juez pueda darle eficacia probatoria. Con base en lo anterior concluyó que para efectos del proceso los trabajadores son terceros, y que precisamente una de las razones de la demandada para inapreciar las convenciones colectivas arrimadas fue la falta de firma no solo del empleador, sino de los

trabajadores, lo cual a su juicio impide la aplicación de la primera parte de la norma. Con fundamento en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, y de lo expresado en la sentencia de septiembre 21 de 2000, Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, explicó que el depósito de las convenciones colectivas en el Ministerio de Trabajo, más que un requisito ad probationem es un requisito ad substantiam actus, es decir una formalidad sin cuyo cumplimiento el acto no produce ningún efecto, por lo cual consideró que asistió razón a la demandada al haber puesto en tela de juicio la prueba aportada. LA APELACIÓN La apoderada de la actora solicita sea revocado el fallo apelado y en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda. La apelación se sustenta en los siguientes términos: En relación con el recaudo de la prueba en vía gubernativa aclara que el mismo Tribunal decretó la práctica de la prueba y ésta fue recaudada sin costo alguno para la demandante y en todo caso, si la prueba hubiese tenido algún costo, ello no impedía su recaudo, dando aplicación al artículo 16 del Decreto 2150 de 1995, esto es concediendo un término razonable a la interesada para el pago de la misma, pues de lo contrario resultaría carente de sentido el contenido de la norma, que dispone la solicitud oficiosa por parte de las entidades oficiales de la documentación que obra en entidades públicas. Considera que el Tribunal interpreta indebidamente la última frase del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 que dice “Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros”, porque el

legislador no consagró distinción alguna en relación con la autenticidad de documentos, ya que la reserva que se hace en la norma tiene que ver con la aplicación del numeral 2° del artículo 10 ib., según el cual tratándose de documentos emanados de terceros, estos se reputarán auténticos, sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que así lo solicite la parte contraria. Por lo que, aceptando que la convención colectiva tiene el doble carácter de documento emanado de parte (MINIPAK) y de terceros (los trabajadores), su contenido debió ser reputado como auténtico, sin necesidad de autenticación, salvo que el SENA hubiese solicitado ratificación del contenido por parte de los trabajadores sindicalizados, lo cual no ocurrió. Sobre la posibilidad de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, con nuevas y mejores pruebas aportadas en vía jurisdiccional, señaló que la copia auténtica de la convención colectiva, suscrita por los intervinientes y con constancia de depósito, suministrada directamente por el Ministerio de Trabajo, fue aportada con la demanda y decretada por el Tribunal. Lo que implica que fue regular y oportunamente aportada al proceso, resultando imperiosa su valoración por parte del juzgador, puesto que si sólo pueden valorarse las pruebas que hacen parte del expediente administrativo y que fueron consideradas por el funcionario en su momento, resultaría totalmente inocuo el período probatorio en el proceso contencioso administrativo, cuando el mismo Código Contencioso Administrativo, (art. 137) faculta al demandante para aportar las pruebas que pretende hacer valer, lo cual supone aportar nuevas y mejores pruebas, y el artículo 169

ib., dispone que al juez compete el esclarecimiento de la verdad. Concluye afirmando que en el caso bajo análisis, está demostrado que mediante convención colectiva suscrita por los trabajadores y depositada en el Ministerio de Trabajo se pactó como no salarial el pago sobre el cual se pretende la liquidación de los aportes parafiscales, por lo que resulta absolutamente contrario a derecho el fallo que pretende mantener la legalidad del acto acusado so pretexto de que este hecho solo fue acreditado plenamente en vía jurisdiccional. Adicionalmente, no consulta el fallo apelado el artículo 228 de la Constitución Política, según el cual en las decisiones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora manifiesta reiterar todos y cada uno de los argumentos expuestos en el escrito de sustentación del recurso de apelación. La parte demandada no registró actuación en esta oportunidad procesal. MINISTERIO PÚBLICO Solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Al efecto expone: El SENA reconoció que no había lugar al pago de los aportes parafiscales cobrados a través de la actuación demandada, porque los pagos laborales carecían de carácter salarial para tal efecto, y mantuvo el cobro porque la convención colectiva, en la cual se disponía tal circunstancia, carecía de los requisitos de firmas de las partes y el depósito ante el Ministerio de Trabajo. Dicho documento fue solicitado como prueba y se practicó oportunamente y allegó al proceso, con el cumplimiento de los respectivos requisitos. En

razón a que el Código Contencioso Administrativo no establece ninguna limitación en materia probatoria para allegar nuevas pruebas ante la jurisdicción o mejorar las aportadas en vía gubernativa, tal documento debió ser tenido en cuenta y en consecuencia acceder a las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto, corresponde en la instancia decidir sobre la legalidad de la actuación administrativa en virtud de la cual el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, dispuso el cobro de aportes parafiscales a cargo de la sociedad MINIPAK S. A., por los años 1995 y 1996, en cuantía de $6.800.792. La controversia versa sobre la eficacia probatoria de las Convenciones Colectivas en las cuales se acordó con los trabajadores el carácter no salarial de los pagos correspondientes a prima de vacaciones, prima de antigüedad, auxilio de alimentación y bonificaciones, circunstancia que de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, permite excluir dichos pagos de la base de los aportes parafiscales a favor del SENA. Documentos que según los actos acusados carecían de las firmas del empleador y los trabajadores y de la correspondiente radicación ante el Ministerio de Trabajo, y que a juicio del Tribunal si bien fueron subsanados con la demanda, no por ello puede entenderse desvirtuada la legalidad de la actuación administrativa acusada.

Al respecto observa la Sala: Dispone el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el

artículo 15 de la Ley 50 de 1990:

“ART.128.- Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones...Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones de servicios o de navidad.” (resalta la Sala) Con la expedición de la Ley 344 de diciembre 27 de 1996 se consagró en su artículo 17 la siguiente disposición: “ART.17.- Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA,...” La interpretación del artículo 128 en su versión modificada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, a que se refiere la norma transcrita, implica que por disposición legal, los pagos laborales por concepto de prima de vacaciones, prima de antigüedad, auxilio de alimentación y bonificaciones sobre los cuales se pactó su carácter no salarial mediante Convención Colectiva, no hacen parte de la base de liquidación de los aportes con

destino al SENA. En cuanto a la Ley 344 expedida y con vigencia a partir del 17 de diciembre de 1996, dada la naturaleza de la norma interpretativa, es aplicable desde la vigencia de la norma interpretada. Así que respecto de los años 1995 y 1996, sobre los cuales se liquidaron los aportes objeto de controversia, es procedente excluir de la base de liquidación de los aportes, los conceptos anotados, de conformidad con las disposiciones indicadas. Ahora bien, a solicitud de la accionante se allegaron al proceso las Convenciones Colectivas suscritas el 3 de diciembre de 1993 y el 20 de diciembre de 1995 entre la sociedad Minipak S.A. y el Sindicato de Trabajadores, autenticadas por el Ministerio del Trabajo, firmadas por las partes y con constancia de haber sido depositadas en dicha entidad el 6 de diciembre de 1993 y el 28 de diciembre de 1995, respectivamente (fls.86 a 120). Se cumplen así los requisitos establecidos en los artículos 469 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo, según los cuales la Convención Colectiva debe celebrarse por escrito y depositarse en el Ministerio de Trabajo a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes a su firma y sólo son aplicables a quienes las hayan suscrito. De otra parte, visto el contenido de las citadas Convenciones Colectivas, se observa que en efecto en ellas consta que los pagos por concepto de prima de vacaciones, prima de antigüedad, auxilio de alimentación y bonificaciones, no constituyen salario, lo cual implica como ya se dijo, que en aplicación de los artículos 128 del Código Sustantivo del Trabajo y 17 de

la Ley 344 de 1996, no hacen parte de la base de liquidación de los aportes parafiscales a favor del SENA. Se concluye entonces en la ilegalidad de la actuación administrativa acusada, en cuanto pretende el cobro de aportes parafiscales sobre los pagos laborales correspondientes a los conceptos anotados, por lo que procede declarar su nulidad, dando así prosperidad al recurso de apelación interpuesto. Debe aclararse que en todo caso las empresas están obligadas a suministrar oportunamente al SENA la información documentada que acredite la existencia y legalización de las convenciones colectivas, cuando sea requerida por dicha entidad. Por último advierte la Sala que la Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa, se encuentra impedida para conocer del presente negocio, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al encontrarse procedente el impedimento, se declarará separada del conocimiento del presente proceso. Sin embargo, y por cuanto existe quórum deliberatorio y decisorio para fallar, no se procederá a nombrar conjuez que la reemplace, y en consecuencia, la sentencia habrá de ser proferida por los restantes Consejeros de la Sección. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar se dispone: DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 000513 de abril 22 de 1999 y 01578 de septiembre 15 del mismo año, en virtud de los cuales el Servicio

Nacional de Aprendizaje SENA -Seccional Bogotá, ordenó a la sociedad MINIPACK S.A. el pago de la suma de $6.800.792 por concepto de aportes causados por los años 1995 y 1996. A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la sociedad Minipack S.A., no está obligada al pago de la suma determinada en los actos que se anulan. Acéptase el impedimento manifestado por la Doctora María Inés Ortiz Barbosa, por lo cual se declara separada del conocimiento del presente negocio. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GERMAN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO