CE-25000-23-27-000-2000-0939-01(12478)-2002

RETENCION EN LA FUENTE - Objeto y naturaleza / RETEFUENTE EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Se recauda al tiempo en que el contribuyente percibe el ingreso Dentro de la gestión tributaria que pretende el pago de la obligación, la Ley incluyó la figura de la “Retención en la Fuente”, esencialmente como un mecanismo que permite un flujo periódico, regular y constante de ingresos al Estado, que le garantiza una disponibilidad financiera para el cumplimiento de sus fines. Adicionalmente, constituye un instrumento de control en favor del cumplimiento de las obligaciones tributarias, porque permite identificar contribuyentes que podrían permanecer ocultos de no involucrarlos a través de la retención. Igualmente, genera el pago de personas que la Administración tendría dificultad para ubicar directamente, como es el caso de los residentes en el exterior, o de quienes ejercen actividades económicas de forma temporal. La retención en la fuente del impuesto sobre la renta permite su recaudo al tiempo que el contribuyente percibe el ingreso e impone el deber a cargo de quien tiene una obligación dineraria (agente retenedor) a favor de otra persona, de conservar, guardar o descontar del pago o del abono en cuenta, una suma determinada a título de impuesto. Bajo esta perspectiva, la retención en la fuente no es un impuesto, es sólo un medio que facilita, acelera y asegura el recaudo del tributo, pero que tiene su fundamento en la ley. (arts. 365 y ss. del Estatuto Tributario)

AGENTE RETENEDOR - Obligaciones / OBLIGACIONES DEL AGENTE

RETENEDOR - Su cumplimiento debe ser voluntario y en caso contrario el Estado puede determinarlo y exigirlo Con este mecanismo, se vincula a los particulares en la gestión tributaria, imponiéndoles un deber de colaboración que se concreta en las siguientes obligaciones: 1. Practicar las retenciones a que haya lugar; (art. 375 del E.T.)2. Expedir a los beneficiarios de los pagos, los correspondientes certificados donde consten las retenciones practicadas; (arts. 378 y 381 del E.T.) 3. Presentar las declaraciones mensuales de retención en la fuente; (art. 375 del E.T.) 4. Consignar las retenciones en las entidades autorizadas para recaudar y dentro de los plazos fijados. (art. 376 del E.T.) Se presume que el cumplimiento de las anteriores obligaciones será realizado de forma voluntaria, en virtud de la supremacía del interés general sobre el particular, pero en caso de incumplirse, el Estado cuenta con la potestad coercitiva para determinarlo y exigirlo. Por lo demás, apropiarse de las retenciones practicadas constituye un delito sancionado con pena de prisión. (art. 665 del E.T.) FACULTAD DE DETERMINACION Y LIQUIDACION DE LA DIAN - Se refiere a la facultad de constatar la presentación de la declaración y a práctica de las retenciones / AUTORRETENEDOR - Su autorización se produce por razones de eficacia y mejor control El Estado, a través de la Administración tributaria puede verificar el cumplimiento de las obligaciones que, en virtud de la ley, están a cargo de los agentes de retención, en primera instancia confirmando que se presentó la declaración y se

realizó el pago correspondiente; pero en segunda instancia y en uso de la facultad de determinación y liquidación también puede constatar que se practicaron las retenciones que correspondían. Adicionalmente, también se destaca que la Administración por razones de eficacia y mejor control, puede determinar en algunos casos que sea el mismo beneficiario del pago quien cumpla directamente con los deberes que le corresponden al agente retenedor. Así, al momento de causar el ingreso practicará la retención y estará obligado a declararla y trasladarla al fisco. Esta figura se conoce como “Autorretención”. Quienes son autorizados para ser autorretenedores, deben cumplir más estrictamente con las obligaciones derivadas de la retención en la fuente, como quiera que el Estado les está otorgando una mayor confianza frente a los demás contribuyentes, facilitándoles su operación en los casos de personas con un gran volumen de operaciones y de retenedores. DECLARACION DE RETEFUENTE - Puede ser modificado mediante Liquidación de Revisión cuando los datos declarados no son correctos / AUTORRETENCION NO PRACTICADA - Implica perder el derecho a descontarla en la declaración de renta / LIQUIDACION DE REVISION - Es procedente cuando los valores retenidos y declarados no son correctos La Administración tributaria, en ejercicio de sus facultades de fiscalización y determinación de los tributos verificó que los datos que aparecían en la declaración privada de retención en la fuente del mes de octubre de 1996, no eran los correctos, por lo que resultaba procedente y legítimo modificar los valores a través de una liquidación oficial de revisión, como en efecto ocurrió. No tiene discusión que la administración puede exigir al agente retenedor el

cumplimiento de sus obligaciones, pues como lo señala el artículo 370 del Estatuto Tributario, es él quien responde por las sumas que está obligado a retener. Ahora bien, si además de lo anterior, se derivan otras consecuencias en contra del agente retenedor, como puede ser la pérdida del derecho de descontarlas de su declaración de renta del año 1996, éstas deben ser asumidas por el obligado incumplido, pues fue por su culpa, al no incluir las autorretenciones que correspondían legalmente, que no tuvo derecho a descontarlas del impuesto de renta, dentro de la oportunidad legal. La sociedad tuvo la oportunidad de incluir las autorretenciones practicadas en su declaración de renta, al tiempo de su presentación o incluso dentro del término para corregir que señala el artículo 589 del Estatuto Tributario. Si no lo hizo así, dentro de la oportunidad legal, no quiere decir que las retenciones se conviertan en un impuesto diferente, pues los valores adicionales que tenga que asumir son consecuencia de su incumplimiento. Frente a la sanción por inexactitud, es claro que ésta procede incluyendo las autorretenciones dejadas de declarar al tenor del inciso tercero del artículo 647 del Estatuto Tributario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-27-000-2000-0939-01(12478)

Actor: DISTRIBUIDORA F Y F DE COLOMBIA LTDA.

Demandado: DIAN

Referencia: RETENCION EN LA FUENTE F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia de mayo 17 de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección B, negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación de Revisión N° 900029 del 20 de octubre de 1999 y la Resolución N° 300662000000007 del 16 de mayo de 2000, proferidas por la Administración Especial de Impuestos de Personas Jurídicas de Bogotá, que modificaron la declaración privada de retención en la fuente correspondiente al mes de octubre de 1996.

ANTECEDENTES La sociedad actora presentó oportunamente la declaración de retención en la fuente del mes de octubre de 1996. La Administración profirió requerimiento especial N° 900050 de fecha 24 de mayo de 1999, el cual fue contestado oportunamente. El día 20 de octubre de 1999 la Administración expidió Liquidación Oficial de Revisión N° 900029. Contra el anterior acto se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue fallado de manera desfavorable mediante Resolución N° 300662000000007 de fecha 16 de mayo de 2000, con la cual se agotó la vía gubernativa. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado judicial de la sociedad DISTRIBUIDORA F Y F DE COLOMBIA LTDA, solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como pretensión principal que se

declare la nulidad de la Liquidación de Revisión N° 900029 de fecha 20 de octubre de 1999 y la Resolución N° 300662000000007 de fecha 16 de mayo de

2000. Y como pretensión accesoria que se modifiquen los actos impugnados, declarando que no existen los presupuestos para la sanción de inexactitud y se precise que no es procedente el cobro de las retenciones por cuanto no se pueden descontar de la declaración de renta respectiva.

Citó como normas violadas los artículos 228, 338 y 345 de la Constitución Política y 1, 2, 367, 683 y 647 del Estatuto Tributario. Manifestó que la Administración con su actuación vulneró el principio de legalidad del tributo, puesto que pretende gravar un hecho que no ha sido previamente definido en la ley. Consideró que la retención en la fuente no es un impuesto, sino un sistema que tiene por finalidad obtener en forma gradual que el impuesto se recaude dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause. Agregó que una vez recaudada la retención, la misma se aplica al valor del impuesto que resulte del correspondiente ejercicio, de tal suerte que si por alguna razón, no se practica una determinada retención en la fuente y en la medida en que la misma no sea descontada de los impuestos del correspondiente periodo, pretender efectuar el cobro de los mismos en fecha posterior a la presentación de las declaraciones de impuestos respectivas, implicaría un cobro de lo no debido por parte de la Administración, ya que se estarían exigiendo unos dineros que no pueden ser aplicados a declaraciones tributarias que ya se encuentran en firme.

Agregó que en virtud de lo anterior, no es procedente pretender corregir las declaraciones de retención en la fuente adicionando valores retenidos, cuando de estas retenciones no se aprovechó ni el autorretenedor ni el sujeto pasivo de la retención. Respecto de las sanciones por inexactitud que se plantean en el requerimiento especial, expresó que en el caso de la retención en la fuente, el inciso 3 del artículo 647 del Estatuto Tributario, estableció lo que puede considerarse inexactitud sancionable, fijando claramente tres hechos que pueden llegar a tipificar la sanción. Pero en ninguno de los tres casos se contempla sanción alguna para los casos de autorretención, sólo para las retenciones a terceros, por lo cual careciendo de tipicidad, no es procedente la imposición de sanción por inexactitud. Frente a las retenciones a terceros que adicionó la administración, indicó que la sociedad aplicó las tarifas que correspondían a los pagos efectuados correspondientes a la realidad del negocio. Manifestó que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, la Administración debe darle prevalencia a los aspectos reales sobre los formales, y atender el negocio causal que dio origen a la retención. OPOSICIÓN El apoderado judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda y se opuso a las pretensiones del actor. Reafirmó que la Retención en la fuente no es un tributo, sino un mecanismo anticipado de recaudo de los impuestos, que debe cobrarse por la Administración, lo cual no implica que no puedan corregirse las declaraciones o aplicarse sanción

por inexactitud. Consideró que no existe duda sobre el carácter legal de la retención en la fuente, ya que ésta se encuentra regulada en el Estatuto Tributario Agregó que las normas impositivas son obligatorias para los sujetos pasivos del impuesto, sin que pueda existir disculpa de ninguna naturaleza para su cumplimiento. Señaló que el demandante confunde la sustancialidad de los tributos con su formalidad y que tratándose de las obligaciones de declaración y pago de las retenciones en la fuente, el deber es también material, por tener origen en la ley. En relación con la sanción por inexactitud expresó que la Administración actuó conforme lo dispone el artículo 647 del Estatuto Tributario, como quiera que uno de los presupuestos para su aplicación es la omisión de impuestos implícita en las autorretenciones en la fuente no efectuadas, su aplicación en este caso está de acuerdo con los presupuestos de hecho existentes. Estimó que no existe violación de las normas enunciadas y lo que en realidad existe es la trasgresión por parte del contribuyente, de esas mismas disposiciones que pretende violadas así como de los principios del derecho tributario. Por último, solicitó desestimar la solicitud de condenar en costas a la Nación, con fundamento en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil y porque no aparecen probadas. En su lugar consideró que deben decretarse en contra del demandante, por haber iniciado el proceso sin la suficiente argumentación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección - B, mediante providencia de fecha 17 de mayo de 2001, negó las pretensiones de la

demanda y no condenó en costas por no encontrarlas causadas. Consideró que la retención en la fuente y la autorretención están contempladas en el Estatuto Tributario Nacional, el cual tiene presunción de legalidad mientras no haya sido anulado, de ahí que la agencia fiscal perfectamente pueda exigir su aplicación. Agregó que la ley es clara cuando establece el artículo 370 del Estatuto Tributario que si no se efectuó la retención por el agente, éste responde por la suma que está obligado a retener. Señaló que la sociedad demandante no acreditó que los pagos que realizó no correspondían a honorarios y comisiones sino a servicios y transporte. Tampoco demostró las autorretenciones que relacionó la sociedad con la firma del representante legal y revisor fiscal. Por último y con relación a la sanción por inexactitud manifestó que si bien es cierto el artículo 647 del Estatuto Tributario se refiere a las retenciones y no menciona las autorretenciones como causal de sanción por inexactitud, no quiere decir ello que al no cumplir el autorretenedor con su obligación de hacerse la respectiva retención esté exonerado de la sanción. EL RECURSO DE APELACION El apoderado judicial de la sociedad actora, impugnó la Sentencia de primera instancia. Planteó el problema jurídico así: “No siendo la retención en la fuente, o el sistema especial de autorretención un impuesto ¿es posible exigir su pago, cuando no fueron recaudadas y no beneficiaron a un tercero o al autorretenedor? Reiteró que como la retención en la fuente no es un impuesto, en caso de no

practicarse, si no es descontada, no es procedente efectuar su cobro en fecha posterior a la presentación de las declaraciones respectivas, porque el Estado percibiría un ingreso que no puede ser descontado de las declaraciones de renta, por encontrarse éstas en firme. Agregó que lo contrario convertiría la retención en un tributo. Expresó que el artículo 370 del Estatuto Tributario consagra expresamente que el responsable sólo responde de las sanciones o multas por el incumplimiento de sus deberes. Agregó que para poder imponer al agente retenedor la obligación de pago de las retenciones, debe existir prueba de que el contribuyente no pagó los impuestos a que hubiera lugar o que descontó de sus declaraciones de renta las retenciones que en su momento debió practicar el agente retenedor, lo cual no figura probado en este proceso. Insistió en que el artículo 647 del Estatuto Tributario no contempla sanción alguna para los casos de autorretención, sólo para las retenciones a terceros. Señaló que las diferencias en las retenciones que planteó la Administración no son reales, porque la sociedad aplicó las tarifas de acuerdo con el concepto de los pagos realizados. Por último estimó que le corresponde a la Administración la carga de la prueba de las irregularidades que constituyan hechos sancionables en contra del contribuyente y no puede pretenderse, como lo afirma en la contestación de la demanda el apoderado de la Administración, que sea el contribuyente quien pruebe la inexistencia de los hechos alegados por la entidad oficial. Concluyó que la Nación sí puede ser condenada en costas, conforme a la Sentencia C-539 del 28 de julio de 1999, proferida por la Corte Constitucional,

que declaró la inexequibilidad de la norma citada por la DIAN. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante, reiteró lo expuesto en la demanda y en la apelación. La entidad demandada, solicitó confirmar el fallo de primera instancia y el reconocimiento de la legalidad de los actos administrativos. Reiteró que el mecanismo de retención en la fuente fue concebido por el legislador como un instrumento que permite al Estado recibir de manera ágil y oportuna los recursos necesarios para el cumplimiento de sus fines. Destacó la importancia de la retención en la fuente señalando que la ley equipara a los agentes retenedores con los servidores públicos, generándoles responsabilidad penal cuando no consignan las sumas retenidas. Señaló que se probó que la sociedad dejó de practicar retenciones en la fuente, como ella misma lo reconoce. Por último se refirió ampliamente a la improcedencia de la condena en costas, porque la actuación del fisco no la amerita. En esta oportunidad la representante del ministerio público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Corresponde a la Sección Cuarta de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, definir la legalidad de los actos que modificaron la declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de octubre de 1996, presentada por la sociedad DISTRIBUIDORA F Y F DE COLOMBIA LTDA. El argumento principal del representante judicial de la sociedad actora es que la administración no puede modificar la liquidación privada de retención en la fuente, cuando las declaraciones de renta en las que podrían descontarse las respectivas retenciones, se encuentran en firme.

De acuerdo con su razonamiento, como no es posible descontar del impuesto de renta definitivo las retenciones en la fuente que adicione la administración tributaria, éstas se convertirían en un impuesto independiente que no tiene fundamento legal. La Sala analizará el cargo, partiendo del reconocimiento del deber constitucional de todos los ciudadanos de contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de criterios de justicia y equidad. (num. 9 del art. 95 de la Constitución Nacional) Como deber constitucional, impone prestaciones tanto físicas como económicas exigibles a todas las personas, en aras de la prestación de servicios para la comunidad. El legislador queda habilitado para establecer los controles y las sanciones que se requieran para los casos de incumplimiento. En el campo tributario, la Carta Política de 1991 estableció una serie de garantías para los ciudadanos que limitan la actividad legislativa en esa materia, como son el deber de fundarse en los principios de equidad, eficiencia y progresividad (art. 363 C.N.), o las que radican exclusivamente en el Congreso la potestad impositiva, fijando el contenido material de los tributos (art. 338 C.N.); y otras que describen las formalidades para la expedición de leyes que fijan gravámenes (art. 154 C.N.); sin que pueda perderse de vista la concepción social del Estado de derecho, el cual se encuentra inspirado, entre otros principios, en la solidaridad y la prevalencia del interés general. En desarrollo de la separación de poderes, le corresponderá al Gobierno, en cabeza del Presidente de la República, una vez expedida la respectiva ley tributaria, cumplir con el también deber constitucional de velar por la estricta

recaudación y administración de las rentas y caudales públicos. (num. 20 del art. 189 C.N.) La “recaudación” implica una potestad soberana radicada en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por ser la acreedora de la obligación, por lo cual tiene el derecho de exigir su pago y gestionar los procedimientos señalados en la Ley, así como aplicar las sanciones que permitan el ejercicio de sus funciones. Dentro de la gestión tributaria que pretende el pago de la obligación, la Ley incluyó la figura de la “Retención en la Fuente”, esencialmente como un mecanismo que permite un flujo periódico, regular y constante de ingresos al Estado, que le garantiza una disponibilidad financiera para el cumplimiento de sus fines. Adicionalmente, constituye un instrumento de control en favor del cumplimiento de las obligaciones tributarias, porque permite identificar contribuyentes que podrían permanecer ocultos de no involucrarlos a través de la retención. Igualmente, genera el pago de personas que la Administración tendría dificultad para ubicar directamente, como es el caso de los residentes en el exterior, o de quienes ejercen actividades económicas de forma temporal. La retención en la fuente del impuesto sobre la renta permite su recaudo al tiempo que el contribuyente percibe el ingreso e impone el deber a cargo de quien tiene una obligación dineraria (agente retenedor) a favor de otra persona, de conservar, guardar o descontar del pago o del abono en cuenta, una suma determinada a título de impuesto. Bajo esta perspectiva, la retención en la fuente no es un impuesto, es sólo un

medio que facilita, acelera y asegura el recaudo del tributo, pero que tiene su fundamento en la ley. (arts. 365 y ss. del Estatuto Tributario) Con este mecanismo, se vincula a los particulares en la gestión tributaria, imponiéndoles un deber de colaboración que se concreta en las siguientes obligaciones:

1. Practicar las retenciones a que haya lugar; (art. 375 del E.T.)

2. Expedir a los beneficiarios de los pagos, los correspondientes certificados donde consten las retenciones practicadas; (arts. 378 y 381 del E.T.)

3. Presentar las declaraciones mensuales de retención en la fuente; (art. 375 del

E.T.)

4. Consignar las retenciones en las entidades autorizadas para recaudar y dentro de los plazos fijados. (art. 376 del E.T.) Se presume que el cumplimiento de las anteriores obligaciones será realizado de forma voluntaria, en virtud de la supremacía del interés general sobre el particular, pero en caso de incumplirse, el Estado cuenta con la potestad coercitiva para determinarlo y exigirlo. Por lo demás, apropiarse de las retenciones practicadas constituye un delito sancionado con pena de prisión. (art. 665 del E.T.) Las obligaciones de retener y certificar, se desarrollan entre el agente retenedor y el beneficiario de los pagos o abonos en cuenta; mientras que las obligaciones de presentar declaración y consignar las retenciones que debieron practicarse son exigibles por el Estado, pero únicamente al agente retenedor.

El Estado, a través de la Administración tributaria puede verificar el cumplimiento

de las obligaciones que, en virtud de la ley, están a cargo de los agentes de retención, en primera instancia confirmando que se presentó la declaración y se realizó el pago correspondiente; pero en segunda instancia y en uso de la facultad de determinación y liquidación también puede constatar que se practicaron las retenciones que correspondían. En ese sentido, el artículo 370 del Estatuto Tributario dispone: “Los agentes que no efectúen la retención, son responsables con el contribuyente. No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que esta obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquel satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad.” (Subraya la Sala) Adicionalmente, también se destaca que la Administración por razones de eficacia y mejor control, puede determinar en algunos casos que sea el mismo beneficiario del pago quien cumpla directamente con los deberes que le corresponden al agente retenedor. Así, al momento de causar el ingreso practicará la retención y estará obligado a declararla y trasladarla al fisco. Esta figura se conoce como “Autorretención”. Quienes son autorizados para ser autorretenedores, deben cumplir más estrictamente con las obligaciones derivadas de la retención en la fuente, como quiera que el Estado les está otorgando una mayor confianza frente a los demás contribuyentes, facilitándoles su operación en los casos de personas con un gran volumen de operaciones y de retenedores. Caso Concreto.

En el caso que se examina, la Administración verificó que el 31 de octubre de 1996 se contabilizaron por parte de la sociedad actora, dos pagos a favor del señor Raúl Orozco Ortiz por las sumas de $4.950.000 y $4.455.000 sobre las cuales se practicó retención en la fuente a la tarifa del 1% por concepto “transporte”, cuando la Administración comprobó que era el pago de sus “honorarios” como asesor tributario de la empresa. Se encontró un pago a favor del señor Héctor Amado Ocampo, por la suma de $8.075.763, sobre el cual se practicó retención a la tarifa del 1% por concepto de transporte. La Administración verificó que en el documento soporte decía que se trataba de “liquidación de comisiones”. Por tanto correspondía aplicar la tarifa del 10%. También se verificaron pagos a favor del señor Hernando Álvarez por las sumas de $1.389.899 y $1.619.192, y de Cesar Martínez por $1.381.819; en las mismas circunstancias, es decir se practicó retención por concepto de transporte, cuando en realidad se trataba de comisiones. La Administración también acreditó la realización de pagos a favor de Martín Luna y Héctor Amado Ocampo, sobre los cuales no se practicó retención en la fuente, debiendo realizarse, toda vez que los documentos soportes indican que corresponden al pago de bonificaciones, debiendo aplicarse la tarifa del 10%. La misma situación se presenta con los pagos realizados por concepto de arrendamientos, sobre los cuales no se practicó retención en la fuente.

También la Administración adicionó Autorretenciones, con fundamento en la certificación suscrita por el Representante legal, el contador y el revisor fiscal de la sociedad actora, en la que consta que declaró la suma de $28.522.000, cuando lo correcto era la suma de $40.768.173. (Fls. 15 y 16 del cuaderno de antecedentes) Como se observa, la Administración tributaria, en ejercicio de sus facultades de fiscalización y determinación de los tributos verificó que los datos que aparecían en la declaración privada de retención en la fuente del mes de octubre de 1996, no eran los correctos, por lo que resultaba procedente y legítimo modificar los valores a través de una liquidación oficial de revisión, como en efecto ocurrió. No tiene discusión que la administración puede exigir al agente retenedor el cumplimiento de sus obligaciones, pues como lo señala el artículo 370 del Estatuto Tributario, es él quien responde por las sumas que está obligado a retener. El fisco atendió el procedimiento que para el efecto se encuentra reglado en el Estatuto Tributario, por lo que era procedente tanto la modificación de la declaración de retención en la fuente, como la imposición de las sanciones previstas en la ley. Ahora bien, si además de lo anterior, se derivan otras consecuencias en contra del agente retenedor, como puede ser la pérdida del derecho de descontarlas de su declaración de renta del año 1996, éstas deben ser asumidas por el obligado incumplido, pues fue por su culpa, al no incluir las autorretenciones que correspondían legalmente, que no tuvo derecho a descontarlas del impuesto de

renta, dentro de la oportunidad legal. Contrario a lo a señalado por el apoderado de la demandante, la DIAN sí podía modificar su declaración de retención en la fuente y debía notificar el Requerimiento Especial dentro del término previsto en el artículo 705-1 del Estatuto Tributario que dispone: “Término para notificar el requerimiento en ventas y retención en la fuente. Los términos para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, del contribuyente, a que se refieren los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, serán los mismos que correspondan a su declaración de renta respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable. (Adicionado Ley 223/95, art. 134)” El término para presentar la declaración de renta de la sociedad, correspondiente al año gravable 1996 venció el 28 de mayo de 1997, por lo que la Administración al notificar el Requerimiento Especial, planteando modificar la declaración de retención en la fuente del mes de octubre de 1996, el día 24 de mayo de 1999, lo hizo oportunamente. La sociedad tuvo la oportunidad de incluir las autorretenciones practicadas en su declaración de renta, al tiempo de su presentación o incluso dentro del término para corregir que señala el artículo 589 del Estatuto Tributario. Si no lo hizo así, dentro de la oportunidad legal, no quiere decir que las retenciones se conviertan en un impuesto diferente, pues los valores adicionales que tenga que asumir son consecuencia de su incumplimiento. Frente a la sanción por inexactitud, es claro que ésta procede incluyendo las

autorretenciones dejadas de declarar al tenor del inciso tercero del artículo 647 del Estatuto Tributario que dispone: “Sin perjuicio de las sanciones de tipo penal vigentes, por no consignar los valores retenidos, constituye inexactitud de la declaración de retenciones en la fuente, el hecho de no incluir en la declaración la totalidad de retenciones que ha debido efectuarse, o el efectuarlas y no declararlas, o el declararlas por un valor inferior. En estos casos la sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) del valor de la retención no efectuada o no declarada.” No son de recibo los argumentos de la sociedad actora, que más bien pretende que sus omisiones y errores, constituyan fuente de derechos. Por lo anterior, la sentencia de primera instancia será confirmada, sin que proceda la condena en costas a la parte vencida por no haberse solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFÍRMASE la Sentencia de mayo 17 de 2001, proferida por el Trib