CE-25000-23-27-000-2000-1099-01(13120)-2002

SERVICIOS DE TELEFONIA - Son servicios básicos y hacen parte de los servicios de telecomunicaciones / BASE GRAVABLE DEL IVA EN EL SERVICIO TELEFONICO - En el año 1996 estaba constituida por el valor del cargo fijo y los impulsos / IVA EN EL SERVICIO TELEFONICO - La base gravable general del artículo 447 del Estatuto Tributario solo es aplicable a partir del año 1999 En ésta oportunidad, se reitera la jurisprudencia de la Sala que considera de conformidad con la normatividad referida, que los servicios de telefonía ya sea fija, móvil o móvil-celular, son servicios básicos y forman parte de los servicios de telecomunicaciones. El concepto de “servicio de teléfonos” al que hace referencia la ley para efectos del impuesto sobre las ventas, incluye tanto los servicios de telefonía pública básica como los de telefonía móvil celular, porque ello no hace distinción alguna al definir la base gravable. El artículo 462 del Estatuto Tributario, era la disposición aplicable para la vigencia fiscal de que trata el presente proceso, según el cual “En el caso de los servicios de teléfonos la base gravable está constituida por el valor del cargo fijo y los impulsos”, luego no era procedente la prevista en el artículo 447 ib., ya que sólo a partir de la expedición de la Ley 488 de 1998, se estableció que “La base gravable en el servicio telefónico es la general, contemplada en el artículo 447 del Estatuto Tributario”. (art. 55).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dos (2002)

Radicado número: 25000-23-27-000-2000-1099-01(13120)

Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL

Demandado: DIAN DE BOGOTA

Referencia: IMPUESTO DE VENTAS F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la Sentencia de octubre 17 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” mediante la cual, se declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 90006 de septiembre 24 de 1999 y la Resolución 900024 de marzo 22 de 2000, proferidas por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, Grandes Contribuyentes de Bogotá, a través de las cuales se determinó el Impuesto sobre las Ventas correspondiente al tercer bimestre de 1996, a la sociedad COMUNICACIÓN

CELULAR S. A. – COMCEL S. A. – ANTECEDENTES El 23 de julio de 1996, la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. presentó su declaración del Impuesto sobre las Ventas por el tercer (3°) bimestre de 1996, reflejando un saldo a pagar de 964554.000. La Administración profirió liquidación Oficial de Corrección N° 0256 de diciembre 29 de 1997, por medio de la cual aceptó corregir la declaración en la que se disminuyó el impuesto a la suma de $844,547,000 . Posteriormente, la División para el Control y Penalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá adelantó proceso de fiscalización y se emitió el requerimiento especial 900006 de

febrero 10 de 1999 elevando el impuesto a pagar a $1.106.965.000 más sanción por inexactitud. La Administración profirió la liquidación Oficial de Revisión N° 90006 de septiembre 24 de 1999 por medio de la cual se modificó la Liquidación Oficial de Corrección N° 0256 de diciembre 29 de 1997 que sustituyó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al tercer bimestre de 1996 de la sociedad actora, determinando un impuesto a cargo de $1.951.512.000e impuso sanción de $1,771,144,000, para un total a pagar de $3,722,656,000. Contra el anterior acto, se interpuso recurso de reconsideración el cual fue resuelto mediante Resolución N° 900024 de marzo 22 de 2000 por la U.A.E. DIAN, Administración Especial de Impuestos Nacionales Grandes contribuyentes de Bogotá confirmando la liquidación oficial de revisión. DEMANDA La sociedad actora, a través de apoderado y en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 90006 de septiembre 24 de 1999 y de la Resolución N° 900024 de marzo 22 de 2000, que la confirmó. Como restablecimiento del derecho, solicitó declarar en firme la determinación del impuesto de ventas por el tercer bimestre de 1996, contenida en la liquidación oficial de corrección N° 256 de diciembre 29 de 1997 y se condené a la demandante al pago de agencias en derecho. Invocó como normas violadas el artículo 13 de la Constitución Política, los

artículos 420, 462 y 547 del Estatuto Tributario y el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Manifestó que al contrario de lo señalado en los actos acusados, la sociedad actora presta el servicio telefónico y no el de telecomunicaciones, y negó que haya prestado servicios diferentes al de telefonía celular. Agregó que el objeto del contrato firmado entre el Ministerio de Comunicaciones y COMCEL S. A. es la prestación del servicio de telefonía móvil celular. En la Resolución N° 615 de marzo 4 de 1998, el Ministerio de Comunicaciones después de adelantar una investigación administrativa, concluyó que la actora no ha prestado servicio alguno que no esté comprendido dentro del concepto de telefonía móvil celular. Señaló que la activación es parte integrante del servicio telefónico y su objeto es insertar al usuario dentro de la respectiva red de telefonía celular. En su opinión la base gravable del servicio telefónico está definida en el artículo 462 del Estatuto Tributario (antes de ser reformado por el artículo 55 de la Ley 488 de 1998), según el cual, “En el caso de los servicios de teléfonos la base gravable está constituida por el valor del cargo fijo y los impulsos.” Manifestó que la DIAN ha considerado que la “venta de líneas telefónicas” no causa el impuesto sobre las ventas, por tratarse de la trasferencia de bienes intangibles, y estima que este argumento es aplicable para la activación, porque esta figura es equivalente a la “conexión” del servicio de telefonía conmutada. Agregó que la actuación impugnada viola ostensiblemente el artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que así como la Administración estima que no está

gravado el servicio de “conexión” de la telefonía conmutada, tampoco lo estará el de “activación” de la telefonía móvil celular. Por último señaló que no es procedente la sanción por inexactitud, en virtud del inciso segundo del artículo 647 del Estatuto Tributario, toda vez que la inexactitud es consecuencia del mayor impuesto establecido. Por lo tanto, si no hay un mayor impuesto, tampoco puede existir la multa en referencia. OPOSICIÓN La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se opuso a las pretensiones de la demanda y defendió la legalidad de los actos acusados. Señaló que el servicio de activación de telefonía móvil celular se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas, al no estar dentro de la relación de los servicios excluidos y por ser diferente del servicio de telecomunicaciones y del servicio telefónico domiciliario fijo. Consideró que la base gravable del servicio de telecomunicaciones que comprende el servicio de activación y la telefonía móvil celular, por no encontrarse exceptuado del IVA está gravado sobre el valor total de la operación incluyendo todos los demás factores consagrados en el artículo 447 del Estatuto Tributario y no le es aplicable el artículo 462 ibídem. Ya que éste sólo es aplicable al servicio de teléfono fijo. Manifestó que la Subdirección Jurídica de la DIAN emitió el Concepto N° 35977 de abril 24 de 1997, donde se indicó que “...Igualmente si el valor del servicio de activación no se halla involucrado dentro de la adquisición del aparato, dicho valor acrecerá la base gravable sujeta a imposición por prestación del servicio de

telecomunicaciones...” Agregó que con base en lo anterior, no es correcto afirmar que la naturaleza del servicio de telefonía móvil celular es la misma del servicio telefónico generalmente conocido como el servicio público domiciliario, y no es aplicable el régimen de la telefonía fija a todos los servicios de telecomunicaciones que se presten. Finalmente y en relación con la sanción por inexactitud, señaló que debe confirmarse y al respecto citó la Sentencia del Consejo de Estado de febrero 23 de 1996, M. P. Delio Gómez Leyva, Exp. 7262. SENTENCIA APELADA Mediante Sentencia de octubre 17 de 2001, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “A”, declaró la nulidad de la Liquidación de Revisión N° 90006 de septiembre 24 de 1999 y la Resolución N° 900024 de marzo 22 de 2000, proferidas por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales,de Grandes Contribuyentes de Bogotá y como restablecimiento del derecho declaró en firme la Liquidación Oficial de corrección N° 0256 de diciembre 29 de 1997, correspondiente al impuesto sobre las ventas del tercer bimestre de 1996 a cargo de la sociedad actora. La Sentencia de primera instancia basó sus consideraciones en la Sentencia de enero 26 de 2001 proferida por el Consejo de Estado, señaló como norma aplicable el artículo 462 del Estatuto Tributario según el cual, “en el caso de los servicios de teléfonos la base gravable está constituida por el valor del cargo fijo y los impulsos” y no el artículo 477 ibídem. Igualmente se estableció que el

concepto de activación es eminentemente técnico y no jurídico. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales interpuso recurso de apelación. Señaló que la decisión del Consejo de Estado se enfocaba principalmente al servicio de telefonía móvil celular y no al servicio de activación, por lo cual solicitó que al ser resuelto el presente recurso se establezca si el servicio de activación se encuentra gravado con el impuesto a las ventas, para posteriormente establecer cúal es su base gravable. Así mismo manifestó que el artículo 462 del Estatuto Tributario se refiere a la base gravable del “servicio de telefonía fija o conmutada” y no hace mención al “ servicio de activación” y por lo tanto siendo las exenciones restrictivas, no puede extenderse tal regulación a ningún otro servicio de telecomunicaciones. Frente al Concepto Técnico N° 1462 del 24 de julio de 1998, proferido por el Ministerio de Comunicaciones, al que se aplicaron las reglas de la sana crítica para considerarlo como prueba, éste no lleva por sí solo al convencimiento del hecho, es decir, no permite establecer si el servicio de activación está gravado o no con el IVA. Por lo tanto solicita que sea tenida en cuenta la objeción que se formuló. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante reiteró los argumentos expuestos con ocasión de la acción interpuesta. La entidad demandada insistió en que no se encuentra excluido el servicio de conexión del impuesto sobre las ventas y que al ser declarado como tal por la actora, le correspondía a la administración tributaria liquidar legalmente el

impuesto por lo que considera que su actuar se ajusta a derecho MINISTERIO PÚBLICO Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicitó confirmar la Sentencia apelada, por estimar que la sociedad actora presta un servicio telefónico y por tanto la base gravable debe ser la consagrada en el artículo 462 del Estatuto Tributario, es decir el valor del cargo fijo y los impulsos. Manifestó, que los artículos 14, numeral 14.26 y 1° de la Ley 37 de 1993 indican que la telefonía pública básica y la móvil celular son simplemente servicios públicos telefónicos, los que forman parte del servicio de telecomuniciaciones y por lo tanto, la base gravable se determina de conformidad con el artículo 462 del Estatuto Tributario Finalmente advirtió que de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 37 de 1993, el servicio de telefonía móvil celular persigue proporcionar “capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios”, esa capacidad sólo puede lograrse cuando se cumplan determinados procedimientos, entre otros, la activación. CONSIDERACIONES En lo términos del recurso interpuesto, corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos acusados mediante los cuales se determinó el impuesto sobre las Ventas de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., correspondiente al tercer bimestre de 1996. La discusión se centra en determinar si la “activación” de los teléfonos celulares, constituye un servicio autónomo e independiente del telefónico, encontrándose gravado con el Impuesto sobre las Ventas al no estar expresamente excluido,

cuya base gravable es la establecida en el artículo 447 del Estatuto Tributario, o si por el contrario la activación hace parte del servicio de telefonía móvil celular, para el cual la base gravable esta constituida por el cargo fijo más los impulsos, según el artículo 462 ib. La entidad apelante reprocha que el fallo de primera instancia se hubiera basado en una Sentencia sobre otro asunto semejante y en el que se dio relevancia al Concepto N° 1462 del 24 de julio de 1998, emitido por el Ministerio de Comunicaciones, el cual señaló frente a la similitud de la conexión en la telefonía fija y la activación en la telefonía celular lo siguiente: “Los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvilcelular están catalogados como teleservicios cuya característica esencial es la que proporcionan en si mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal. La conexión en telefonía fija, consiste en establecer el bucle de abonado (prolongar la red de acceso al terminal) mediante cualquier medio físico de transmisión. La UIT define la conexión como “asociación de canales y otras unidades funcionales para obtener una comunicación entre dos o más usuarios de una red de telecomunicaciones”. Por lo anterior la conexión y la activación tienen finalmente el mismo resultado. En la red celular la activación hace referencia al hecho de que al abonado se le incluya y habilite como usuario de la red de telefonía móvil celular. La Activación en telefonía móvil celular es similar a la telefonía fija, mientras que la conexión aquí se realiza únicamente vía radio. Luego en conclusión, desde el punto

de vista técnico, en lo referente al término activación tiene la misma connotación, tanto en telefonía fija como en telefonía móvil celular.” (Folios 81 y 82) Si bien es cierto, en este concepto no se precisa si el servicio de activación se encuentra gravado o excluido del IVA1, si asimila desde un punto de vista técnico la activación en la telefonía celular con la conexión en la telefonía fija. Permite lo anterior concluir, que si la conexión en la telefonía fija hace parte del servicio y no hace parte de la base gravable por disposición del artículo 462 del Estatuto Tributario, antes de la modificación que hizo el artículo 55 de la Ley 488 de 1998, debe dársele el mismo tratamiento a la activación de la telefonía móvil celular, ya que esta norma no distinguía entre las distintas clases de telefonía. Esta Corporación con anterioridad, se ha pronunciado sobre los mismos puntos de discusión que ahora se estudian, concluyendo que desde el punto de vista técnico y jurídico los servicios de telefonía básica conmutada, así como los de telefonía celular y móvil-celular se consideran servicios básicos, por lo que de acuerdo con la definición que de los mismos consagra la ley, tienen como característica esencial la de proporcionar la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal, como lo 1 Porque no es una función del Ministerio de Comunicaciones. señala el Ministerio de Comunicaciones en su concepto No. 1462 de julio 24 de 1998.2 El Decreto 1900 de 1990, “por el cual se reforman normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines” en su artículo 2º

estipula que por telecomunicación se entenderá, “toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos”. En su artículo 27 señala: “Los servicios de telecomunicaciones se clasifican, para efectos de este decreto, en básicos, de difusión, telepático y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales.” Y el artículo 28 del mismo decreto dispone: “Los servicios básicos comprenden los servicios portadores y los teleservicios. Servicios portadores son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. Estos comprenden los servicios que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que se hacen a través de redes no conmutadas. Forman parte de estos, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares aislados y de circuitos dedicados. Los teleservicios son aquellos que proporcionan en si mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal. Forman parte de estos, entre otros, los servicios de telefonía tanto fija como móvil y movil-celular, la telegrafía y el telex”. La Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en el numeral 14.26 del artículo 14, define el servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada,

como: 2 Consejo de Estado Sentencia de 26 de enero de 2001, expediente 10733, C.P. Germán Ayala Mantilla; criterio reiterado en los fallos de 2 de marzo de 2001, expediente 11334, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié .y 1° de marzo de 2002. expediente 12365, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, entre otros. “… un servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. También se aplicara esta ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional“. Por su parte el artículo 1º de la Ley 37 de 1993 “Por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones” define el servicio de telefonía móvil celular como: “…un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional que proporciona en si mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal”. (subrayado fuera del texto) El Decreto 741 de 1993 “por el cual se reglamenta la telefonía móvil celular”, señala en su artículo 4º:

“El servicio de telefonía móvil celular, es técnicamente un servicio básico de telecomunicaciones, que proporciona en si mismo capacidad completa, incluidas las funciones del equipo terminal, para la comunicación entre usuarios de la red de telefonía móvil celular y a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y los usuarios de ésta, según las reglas establecidas en el Capítulo V de este reglamento”. (subrayado fuera del texto) En ésta oportunidad, se reitera la jurisprudencia de la Sala3 que considera de conformidad con la normatividad referida, que los servicios de telefonía ya sea fija, móvil o móvil-celular, son servicios básicos y forman parte de los servicios de telecomunicaciones. 3 Sentencia de 26 de enero de 2001, expediente 10733, Actor: Comunicación Celular COMCEL S. A., C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla. El concepto de “servicio de teléfonos” al que hace referencia la ley para efectos del impuesto sobre las ventas, incluye tanto los servicios de telefonía pública básica como los de telefonía móvil celular, porque ello no hace distinción alguna al definir la base gravable. El artículo 462 del Estatuto Tributario, era la disposición aplicable para la vigencia fiscal de que trata el presente proceso, según el cual “En el caso de los servicios de teléfonos la base gravable está constituida por el valor del cargo fijo y los impulsos”, luego no era procedente la prevista en el artículo 447 ib., ya que sólo a partir de la expedición de la Ley 488 de 1998, se estableció que “La base gravable en el servicio telefónico es la general, contemplada en el artículo 447 del Estatuto

Tributario”. (art. 55) Por lo anterior, no está llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto, ya que los actos demandados no se ajustaron a las normas pertinentes, en consecuencia, la Sala confirmará la Sentencia de octubre 17 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, objeto de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1.- CONFÍRMASE la Sentencia de octubre 17 de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”. 2.- RECONÓCESE personería a la abogada MARTHA LILIANA CAMPOS PEÑA, como apoderada de la U.A.E. DIAN en los términos del poder que debidamente le fue conferido y que obra en el folio 226 del expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

-SECRETARIO-