CE-25000-23-27-000-2000-1159-01(12817)-2002

PRESCRIPCION DE LA ACCION SANCIONATORIA - En materia tributaria no se aplica el artículo 38 del C.C.A. / TERMINO PARA IMPONER SANCIONES TRIBUTARIAS - Tratándose de sanciones mediante resolución independiente es de dos años / PLIEGO DE CARGOS PARA SANCIONARDebe proferirse dentro de los 2 años siguientes a la fecha en que ocurrió la irregularidad Al respecto observa la Sala, que contrario a lo estimado por el Tribunal, no es aplicable el articulo 38 del Código Contencioso Administrativo, puesto que debe observarse el principio de la prevalencia de los procedimientos especiales sobre el procedimiento general contemplado en el artículo 1º del Código Contencioso Administrativo. De conformidad con el citado artículo 638 del Estatuto Tributario, el término para imponer las sanciones (por resolución independiente) es de dos años. La entidad oficial deberá formular el pliego de cargos, previo a la imposición de la sanción, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que "ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad para el caso de las infracciones continuadas" y vencido el término de respuesta al pliego de cargos, dispone de un plazo de 6 meses para proferir la sanción correspondiente, como en otras oportunidades lo ha indicado la Sala. FACTOR DE GRADUACION EN SANCION POR EXTEMPORANEIDAD EN ENTREGA DE INFORMACION - Al no indicarse claramente en la demanda imposibilita acceder a su reconocimiento / DIAS DE EXTEMPORANEIDAD EN SANCION POR INFORMACION EXTEMPORANEA - Se contabiliza a razón de un día por cada paquete o cinta

Ahora, en esta instancia, se pide obtener y aplicar el factor de graduación, pero sin siquiera determinar y cuantificar los datos precisos que a su juicio deberían ser tenidos en cuenta para el período de l996, limitándose al enunciado genérico: “( No. documentos banco período, total documentos bancos y factor de graduación –500 o 1.000, según el caso) que corresponda a cada año...”, lo que imposibilita a la Sala establecer cual sería el factor de graduación aplicable al demandante para el año discutido. Finalmente, acerca del punto relacionado con la forma de contabilizar la extemporaneidad en la entrega de la información, la Sala no ha variado su criterio, que corresponde al expuesto en diversas oportunidades en las que con apoyo en las normas que rigen la materia, articulo 676 del E.T. en concordancia con la resolución 770 de l995, ha sido constante en precisar que los días extemporáneos se contabilizan a razón de un día por cada uno de los paquetes y cintas, contrario a como lo plantea el Banco actor, de tomar la totalidad de la información en relación con todos los documentos y cintas correspondientes a un mismo día de recaudo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., Dieciséis (16) de agosto del año dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-27-000-2000-1159-01(12817)

Actor: BANCO DE OCCIDENTE S.A

Demandado: LA NACION

Referencia: SANCION POR RECAUDOS –1997

• F A L L ODecide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 16 de agosto de 2001, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por el Banco de Occidente S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos mediante los cuales la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, le impuso una sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos e información en medios magnéticos durante el período 1º de enero a 30 de junio de 1997.

ANTECEDENTES La Subdirección de Recaudación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales envió al Banco actor el Pliego de Cargos N° 0070 del 14 de diciembre de 1998, mediante el cual propuso una sanción por haber incurrido en 17.446, días de extemporaneidad en la entrega de documentos e información en medios magnéticos, correspondiente al período 1º de enero a 30 de junio de 1997. Oída la respuesta al pliego de cargos, presentada el 29 de marzo de l999, la entidad oficial expidió la Resolución N° 1555 del 23 de septiembre de 1999, mediante la cual una vez analizados los descargos y verificada la información disminuyó 6.111 días e impuso la sanción en cuantía de $49.720.070 correspondiente a 11.335 días de extemporaneidad, por el período descrito anteriormente. Contra la mencionada Resolución, el Banco interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado mediante la Resolución N° 2893 del 17 de abril del 2000, que

aceptó parcialmente los motivos de inconformidad, descontó 4.431 días, modificó la resolución 1555 impugnada y fijó la sanción en cuantía de $30.283.844 por incurrir en 6.904 días de extemporaneidad. El acto anterior agotó la vía gubernativa. DEMANDA En la demanda ante la jurisdicción, el Banco actor solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones mencionadas y a título de restablecimiento del derecho que se declare la improcedencia de la sanción impuesta mediante dichos actos administrativos. Como normas violadas citó los artículos 29 y 363 de la Constitución Política, 338 y 676 del Estatuto Tributario, 2° del decreto 2495 de 1993, 1° del decreto 2806 de 1994, 1° del decreto 2324 de 1995, 1° del decreto 2301 de 1996y 32, 34, 60, 61, de la Resolución 770 de 1995 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en síntesis, por las siguientes razones: En primer lugar, los artículos 363 de la Constitución Política, de los artículos 638 y 676 del Estatuto Tributario y de los artículos 2° del decreto 2495 de 1993, 1° del 2806 de 1994, 1° del 2324 de 1995 y 1° del decreto 2301 de 1996, por cuanto las resoluciones impugnadas incluyen como sancionables días derivados de recaudos efectuados en años anteriores o períodos distintos al que es materia de la sanción, “segundo semestre de l997” y que no deben ser objeto de la misma,

dado que “es imposible que correspondan al proceso de recaudo del segundo semestre de 1997”. Manifestó que el término y oportunidad para sancionar irregularidades sobre recaudos realizados con anterioridad a dicho periodo ya prescribió a la luz del artículo 638 del E.T. De aceptarse que se puede sancionar días extemporáneos de otros periodos no se les puede dar el mismo tratamiento, que es lo que ocurre en este caso, pues se le da una sola base monetaria a la sanción, violándose el articulo 676 del E.T., que consagra la sanción en función del año en que se incurre en la extemporaneidad, en concordancia con el 363 de la Constitución, en observancia del principio de irretroactividad. Explicó que no obstante que se sancionaron extemporaneidades de los años de l994, l995 y l996 respecto de los cuales solo era factible utilizar la cifra monetaria de cada uno de ellos, se calculó la sanción con fundamento en la cifra de $180.000, correspondiente al año de l997. De otra parte se refirió a la violación del artículo 676 del E.T., por errores en el cálculo de los días extemporáneos. Indicó que en la vía gubernativa el Banco logró demostrar la existencia de dias que debian ser descontados teniendo como base fechas de recaudo, fechas límite de entrega o fechas de presentación equivocadas y en otros el cómputo realizado no coincide con el real, pues el número de dias es superior al que existe entre la fecha límite de entrega y la de presentación, tal y como aparece en los anexos a la respuesta al pliego de cargos y al recurso de reposición.

Bajo el título “procesos de regrabación”, indicó que la administración se tomó un excesivo tiempo en la revisión de los documentos y luego lo imputó como extemporáneo a la entidad recaudadora, cuando para el caso solo debió tomarse como días para sancionar los transcurridos desde la fecha en que se reporta el error y se solicita la entrega de una cinta regrabada, y la fecha en que el banco en cumplimiento de lo dispuesto hace entrega de las cintas, y no como pretende la Administración, desde la fecha inicial en que se debió efectuar la entrega. En otro cargo acusó que la Administración desconoció los criterios y parámetros establecidos en el articulo 676 en concordancia con la resolución No. 770 de l995 al computar los días de extemporaneidad según el numero de paquetes y cintas empleadas para la grabación de una misma fecha de recaudo, práctica que la llevo a la multiplicación de los días de extemporaneidad, según el cuadro resumen anexo al pliego de cargos, en el que se demuestra que se calculó frente a cada paquete o cinta a pesar de que correspondían a la misma fecha, debiéndose establecer los días de retraso sin importar el número de paquetes. Finalmente argumentó que para la procedencia de la sanción, era indispensable que la administración aportara las pruebas demostrativas del daño causado por el supuesto incumplimiento del Banco, los perjuicios y la lesión a sus intereses. Al efecto, transcribió apartes de la sentencia C-160 de l998 de la Corte Constitucional. OPOSICION La Nación por conducto de apoderada judicial contestó la demanda y se opuso a

la prosperidad de las pretensiones y argumentos de la parte actora. Luego de referirse a las disposiciones contenidas en los artículos 676 del Estatuto Tributario y 32 y 34 de la Resolución 770 de 1995, señaló que era la misma normatividad la que había establecido la agrupación técnica de documentos en paquetes y la información en cintas magnéticas. Por tanto, si la entrega de la información se efectúa en esa forma pero en distintas fechas cada grupo, significa que la mora se configura independientemente respecto a la información tardíamente entregada contada desde la fecha prevista para ello, sin que sea cierto que se esté dividiendo la obligación, por cuanto es la misma normatividad la que establece unidades de medida en paquetes y cintas. Precisó que fue legal la forma de liquidar la extemporaneidad y se remitió a los paquetes anexos a los actos acusados en los que se ilustra cada entrega por fechas de recaudo. Explicó el procedimiento de recepción de paquetes y cintas y destacó que los errores cometidos, impidieron el correcto procesamiento de la información son atribuibles íntegramente al Banco y no a inconvenientes generados en el proceso de recepción en línea de la administración; no existió comunicación a la actora en el sentido de que se hubiera presentado falla técnica en la lectura, por lo que el hecho de que la información haya sido presentada con errores no es imputable a la Administración. Expresó que ni es cierta ni se probó la afirmación de que la entidad se demorara años en la lectura de la información entregada en medios magnéticos. No es suficiente tampoco la entrega simple de la información pues esta debe cumplir

con todos los requisitos de calidad, forma y oportunidad establecidos por las normas legales, es en ese orden de ideas que no puede afirmarse que la información es oportuna cuando esta contiene errores. En cuanto a la aplicación retroactiva de normas a hechos ocurridos con anterioridad, no se precisaron los preceptos no aplicables para la extemporaneidad ocurrida y concretada en el periodo a que aluden los actos demandados, toda vez que eran preexistentes todos los fundamentos citados en la demanda, motivo por el que no puede prosperar dicha acusación. Resaltó, que sobre la aplicación de la misma base monetaria para varios periodos diferentes, no hubo planteamiento alguno por parte del actor en ninguna de las etapas de la vía gubernativa, por lo que sobre el mismo no hubo agotamiento. Planteó la respectiva excepción a fin de que el punto no sea tenido en cuenta y se omita su estudio. Subsidiariamente llamó la atención acerca de que no se especifican en la demanda las fechas sobre las cuales se liquidó administrativamente la sanción con una base monetaria que no correspondía, ni se pidió prueba para demostrarlo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada, se pronunció en primer lugar acerca de la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, la que desechó, al advertir que como lo ha expresado el Consejo de Estado, ante la jurisdicción el demandante puede proponer nuevos y mejores argumentos para obtener una decisión favorable. En lo de fondo, decidió anular parcialmente los actos administrativos demandados y liquidar la sanción a cargo del banco actor en la suma de

$30.002.382 como consecuencia de darle prosperidad al cargo atinente a la aplicación de la base monetaria que debía tener en cuenta las vigentes para los años de 1994 a 1996. Al respecto advirtió que para l994 y 1995 conforme a la resolución 2893 de 2000, expedida por la Subdirección de Recaudación, obrante a folios 27 a 32 del c. ppal, la sanción por estos años se encuentra incluida en los 4314 días que rebajó la administración. Observó que respecto a l996 no sucedió lo mismo, por lo que debe aplicarse la tarifa de $150.000 contenida en el decreto 2324 de l995. Practicó una nueva liquidación que arrojó como sanción a cargo del Banco la suma de $30.002.382, con lo cual disminuyó la sanción inicial en $281.462. Para el efecto se basó en el criterio jurisprudencial del Tribunal, expuesto en asunto similar, en la sentencia del 14 de junio de 2001, actor Banco de Bogotá. LOS RECURSOS DE APELACION La parte demandada. Controvirtió la decisión del Tribunal en dos aspectos: En cuanto no aceptó la excepción de indebido agotamiento de la via gubernativa (Arts. 63, 135 del CCA y 678 del E.T.) propuesta en la contestación de la demanda, la que debió prosperar dado que el punto de la base monetaria no es simplemente un argumento mas, sino un aspecto de discusión no planteado en la vía gubernativa, que no puede ahora “sobreentenderse”. En segundo lugar, en lo atinente a la modificación de la base monetaria para l996, en cuya virtud se redujo la sanción en $281.462, adujo que se desconoció lo

establecido por la resolución 770 de 1995 y el decreto 2301 de 1996, puesto que la base monetaria tiene en cuenta la fecha de los hechos y la extemporaneidad se configura no en la fecha del recaudo, ni en la del plazo fijado para entregar la información, sino cuando finalmente se entrega porque es allí donde cesa la irregularidad, que se identifica en el anexo al pliego de cargos como “fecha de presentación”. Agregó, que en la sentencia no se indican los paquetes o cintas sobre los cuales el Tribunal encontró períodos correspondientes al año de l996 y no l997 en la columna “fecha de presentación”, que hubieran permitido conocer cómo se separaron los años. Además en el pliego de cargos no se encuentra demostrado que en las fechas de presentación alguna corresponda al año de 1996, solo se registran fechas del año de 1997, por lo que no se puede exigir una liquidación con una base distinta a la del año de 1997. La parte actora. Al apelar, se mostró inconforme con la negativa del Tribunal a aceptar el argumento acerca de la prescripción de la facultad sancionatoria sobre las irregularidades que corresponden a períodos anteriores al sancionado, “particularmente los dias anteriores al 14 de diciembre de l996”, que para la fecha en que se notificó el pliego de cargos ya habían prescrito. Rebatió la consideración del Tribunal, que estimó inaplicable el artículo 638 del Estatuto Tributario, por referirse sanciones que se impongan en liquidaciones oficiales y que estén íntimamente legadas con la declaración del impuesto de renta, porque

la sanción del artículo 676 es especifica para las entidades autorizadas para recaudar impuestos, como son los Bancos, por lo que la norma aplicable es la general del CCA, artículo 38, que determina un término de caducidad de tres años. Indicó que la normatividad aplicable es Estatuto Tributario, articulo 638, por ser el régimen sancionatorio al que la resolución 770 de 1995, artículo 60 remite respecto a las entidades recaudadoras. De otra parte, que el tribunal al “insistir” en incluir como sancionables días que corresponden a l996, aceptó tomar la base correspondiente a ese año, pero tomó el factor que arroja la fórmula que corresponde al año de 1997 de 0.024369, en lugar de utilizar para obtener el factor y la sanción aplicable la información correspondiente al año de 1996. Reiteró el cargo relativo a la forma del cómputo de los días de extemporaneidad en el sentido de que debe hacerse por cada día de retardo y no por paquetes como lo hizo la administración en proceder prohijado por el Tribunal. Así mismo se refirió a la necesidad de demostrar el perjuicio sufrido por la administración y el beneficio para el contribuyente. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes actora y la demandada, presentaron escritos de conclusión en los cuales reiteraron sus posiciones expuestas a lo largo del debate. El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA En esta oportunidad le corresponde a la Sala pronunciarse acerca de las inconformidades expresadas en los recursos de apelación interpuestos por las

partes. En relación con el recurso de la parte demandada, quien reclama que el Tribunal no hubiere aceptado la excepción de indebido agotamiento de la via gubernativa propuesta en la contestación de la demanda, y fundamentada en que el punto de la base monetaria, acogido por el Tribunal no fue planteado en la etapa gubernativa, a juicio de la Sala no está llamado a prosperar, puesto que siguiendo la reiteradísima jurisprudencia observada por el Tribunal y que resulta innecesario reproducir, pero que se concreta en la viabilidad de que ante la jurisdicción se presenten nuevos argumentos de derecho, referentes o relacionados con los mismos hechos, es evidente que la proposición del cargo ante la jurisdicción, como una de las causales de nulidad de los actos acusados, solamente constituye otro argumento, para obtener idéntico propósito al perseguido en la vía gubernativa. No prospera la excepción. En lo atinente a la modificación efectuada por el Tribunal a la base monetaria y concretamente respecto al año de l996, a la Sala no le merece ningún reparo el que el Tribunal hubiere aplicado la tarifa de la sanción, vigente al período del incumplimiento, esto es la de $150.000 conforme al decreto 2324 de l995, como quiera que en tal evento la base que correspondía no era la establecida para el año 1997, que aplicó la administración, sino la que regía para el año de 1996. Si bien el actor al sustentar el cargo de indebida aplicación de la base monetaria, no cumplió con la carga de separación y detalle concreto respecto a cada uno de los períodos para los cuales pretendía la modificación, el Tribunal encontró que

efectivamente la administración tomó una sola base monetaria, la correspondiente a l997. Para practicar la nueva liquidación que disminuyó la oficial -únicamente en lo atinente a la base monetaria de l996tuvo en cuenta los datos que determinaban la extemporaneidad en la entrega de la información, registrada en los cuadros anexos al pliego de cargos obrantes a los folios 40 y 41 (cintas otros contribuyentes) y 1 a 38 (paquetes grandes y otros contribuyentes), como se observa en la liquidación inserta en la sentencia, acorde a la motivación. No prospera el cargo. El recurso de la parte actora El primer punto de inconformidad de la parte actora con la sentencia del Tribunal es el relacionado con el término de prescripción para imponer sanciones y concretamente en lo concerniente a la disposición aplicable a la prescripción de la facultad sancionatoria de la administración. El recurrente insiste en que la facultad para sancionar por parte de la administración prescribió para los períodos anteriores al sancionado, especialmente las “extemporaneidades anteriores al 14 de diciembre de 1996”, dado que antes del vencimiento no se expidió el pliego de cargos. Al respecto observa la Sala, que contrario a lo estimado por el Tribunal, no es aplicable el articulo 38 del Código Contencioso Administrativo, puesto que debe observarse el principio de la prevalencia de los procedimientos especiales sobre el procedimiento general contemplado en el artículo 1º del Código Contencioso Administrativo. En efecto, se advierte que dentro de los procedimientos especiales como lo son los regulados en el Estatuto Tributario, y concretamente el articulo 638 que forma

parte de las previsiones sobre “normas generales sobre sanciones”, al referirse a la prescripción de las sanciones, regula todas aquellas que se imponen tanto a contribuyentes, como a quienes, sin reunir tal condición deben cumplir determinados deberes con la Administración de Impuestos, entre ellos los Bancos en su condición de entidades recaudadoras. De conformidad con el citado artículo 638 del Estatuto Tributario, el término para imponer las sanciones (por resolución independiente) es de dos años. La entidad oficial deberá formular el pliego de cargos, previo a la imposición de la sanción, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que "ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad para el caso de las infracciones continuadas" y vencido el término de respuesta al pliego de cargos, dispone de un plazo de 6 meses para proferir la sanción correspondiente, como en otras oportunidades lo ha indicado la Sala.1 Si bien el Tribunal no aceptó la argumentación de la parte actora, en cuanto a la norma aplicable, articulo 638 del E.T., se observa que dicha negativa no tuvo ningún efecto concreto desfavorable para el apelante, conforme a la advertencia hecha por el a-quo al darle prosperidad al cargo relativo a la base monetaria, en el sentido de que la propia administración había excluido la sanción por los años de l994 y l995, que se encuentran incluidos en los 4.314 días que rebajó la administración. Sobre el particular, se observa la forma genérica utilizada por la parte actora para sustentar el cargo, limitada al enunciado teórico y a la escueta manifestación

de hallarse prescrita la facultad sancionatoria respecto a las irregularidades de períodos anteriores “al primer semestre de l997 y de días anteriores al 28 de diciembre de l996”, sin concretar y especificar detalladamente los días y los extremos necesarios tendientes a la demostración de la prescripción, -en el caso reducida a l996para establecer la fecha de iniciación del término con la entrega efectiva de los documentos (momento en el que cesa la irregularidad), carga probatoria que desde luego radicaba en cabeza de la actora, dada la concreción de los actos acusados, que no permite su controversia en forma abstracta. No prospera el cargo. De otra parte, la recurrente controvierte la liquidación practicada por el Tribunal para l996 e indica que aceptó tomar la base correcta, pero que no utilizó el factor de variación correcto, puesto que tomó el que arroja la fórmula que corresponde al año de 1997, de 0.024369, en lugar de utilizar el factor “que la fórmula arroje para cada año”. Para desestimar lo pedido, la Sala tiene en cuenta que en la demanda no se presentó objeción alguna respecto al factor de graduación utilizado por la administración, únicamente se reclamó lo atinente a la base monetaria, a lo que accedió el Tribunal en la forma que se indicó al resolver el recurso de la parte demandada. Ahora, en esta instancia, se pide obtener y aplicar el factor de graduación, pero sin siquiera determinar y cuantificar los datos precisos que a su juicio deberían ser tenidos en cuenta para el período de l996, limitándose al enunciado genérico:

“( No. documentos banco período, total documentos bancos y factor de graduación –500 o 1.000, según el caso) que corresponda a cada año...”, lo que imposibilita a la Sala establecer cual sería el factor de graduación aplicable al demandante para el año discutido. 1 Cfr. Sentencias del 5 de julio de l996, expediente 7727, del 15 de agosto de l997, expediente 8371 y 6 de junio de l998, expediente No.8722, entre otras. Finalmente, acerca del punto relacionado con la forma de contabilizar la extemporaneidad en la entrega de la información, la Sala no ha variado su criterio, que corresponde al expuesto en diversas oportunidades2, en las que con apoyo en las normas que rigen la materia, articulo 676 del E.T. en concordancia con la resolución 770 de l995, ha sido constante en precisar que los días extemporáneos se contabilizan a razón de un día por cada uno de los paquetes y cintas, contrario a como lo plantea el Banco actor, de tomar la totalidad de la información en relación con todos los documentos y cintas correspondientes a un mismo día de recaudo. Así las cosas, al no dar prosperidad a los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. RECONÓCESE personería al Dr. Antonio Granados Cardona, para representar a la Nación, de conformidad con el poder obrante a folio 172 del

expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. GERMÁN AYALA MANTILLA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ -PRESIDENTE2 Cfr. Entre otras, sentencia 19 de junio de 1998 Exp. 8832 Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla, sentencia del 15 de agosto de 1997 Exp. 8371 Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos, sentencia del 18 de mayo de 2001, expediente 11677, con ponencia de la Sra. Consejera Ligia López Diaz.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-