CE-25000-23-27-000-2000-1282-01(14158)-2004

AUTO QUE PRECISA OBLIGACIONES DEL GARANTE - Es un acto definitivo cuando sustituye otro inicialmente proferido / PLAZO CONCEDIDO EN FACILIDAD DE PAGO - Se declara sin vigencia cuando el contribuyente incumple en el pago / GARANTE EN FACILIDAD DE PAGO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS - Debe pagar el saldo insoluto del deudor cuando éste incumple en sus obligaciones / AUTO QUE DEJA SIN VIGENCIA UNA FACILIDAD DE PAGO - Se trata de un acto definitivo máximo cuando sustituye uno anterior De la revisión de lo trascrito, se advierte que por medio del denominado “Auto de Trámite” aunque la demandada dice “aclarar” la decisión anterior, lo que en efecto hace es sustituirla, puesto que precisa las obligaciones a cargo de la garante como resultado de excluir de las acreencias enlistadas inicialmente, las que hacían parte de la Resolución 21 de 1997, pero que habían sido pagadas y las que surgieron con posterioridad a dicho acuerdo. De lo precisado se deduce que el acto demandado aunque la Administración lo denomina de “trámite” y sostiene que a través de él sólo pretendía aclarar la decisión inicial y corregir un error aritmético, del contenido del mismo se establece, como lo advirtió el Tribunal, que es un acto de carácter definitivo, puesto que modifica la resolución anterior al punto de sustituirla, ya que nuevamente declara sin vigencia el plazo concedido en la facilidad de pago, ordena continuar el proceso de cobro de manera expresa a la contribuyente afianzada y ordena al garante el pago del saldo insoluto de las obligaciones allí indicadas amparadas con la póliza suscrita a

favor de la Nación. Así las cosas, ni la denominación del acto administrativo, ni la ausencia de la información de los recursos procedentes, determinan la naturaleza del mismo, sino su contenido y finalidad. En el sub examine, la situación jurídica había sido definida con anterioridad a la expedición del Auto cuestionado, así no puede entenderse que éste sea un acto de mero impulso que instrumente o preparare la actuación para adoptar la decisión final, sino que se trata de un acto administrativo definitivo que sustituyó el inicial, por tanto conserva tal naturaleza. Además, si bien el Auto se remite a la resolución inicial, lo cierto es que modifica la situación jurídica, que en el caso no es otra que dejar sin efecto la facilidad de pago concedida ante el incumplimiento de una condición y ordenar el cobro de la garantía ofrecida por el saldo insoluto de la deuda garantizada; acto definitivo susceptible de control de legalidad. NOTIFICACION POR CORREO PARA EFECTOS TRIBUTARIOS - Se practica mediante el envío de una copia a la dirección informada por el contribuyente / AUTO QUE DEJA SIN VIGENCIA UNA FACILIDAD DE PAGO - Se entiende notificado cuando el contribuyente recibe copia mediante correo certificado / NOTIFICACION DE AUTO QUE DEJA SIN VIGENCIA UNA FACILIDAD DE PAGO - Se efectúa por correo certificado a la dirección informada por el contribuyente La notificación por correo según lo dispone el artículo 566 ib, se practica mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entenderá surtida en el momento en que el acto sea conocido

por su destinatario. En el sub lite, se advierte que el denominado “Auto de Trámite” fue notificado por correo certificado a la demandante, según consta en el oficio 030-174-24701 recibido por la entidad el 10 de agosto de 2000, en él se le informa: “Para su conocimiento y trámite correspondiente anexo me permito remitirle copia del auto de trámite de la referencia ...”. Estima la Sala que la demandante tuvo conocimiento de la decisión en la mencionada fecha, puesto que junto con la comunicación, recibió copia del acto en cuestión y por ende también tuvo la oportunidad para impugnarlo ante la Administración o controvertirlo como en efecto lo hizo al acudir directamente a la jurisdicción. RECURSOS GUBERNATIVOS - No informarlos no desconoce el debido proceso siempre que el contribuyente ejerza su derecho de contradicción / RECURSO DE REPOSICION - Procede contra el auto que deja sin vigencia la facilidad de pago / DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE - No se vulnera al tener el contribuyente la posibilidad de interponer el recurso de reposición contra el auto que deja sin vigencia una facilidad de pago / FACILIDADES DE PAGO - Contra el auto que las deja sin vigencia procede el recurso de reposición El error de la Administración de no informar los recursos procedentes en el mismo acto o en el de notificación, si bien desconoce el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, no impidió a la demandante ejercer su derecho de contradicción y de defensa, por ende no puede predicarse la violación de este

derecho ni al debido proceso, como lo estimó el Tribunal, puesto que la interesada podía interponer el recurso de reposición previsto en el artículo 814-3 del Estatuto Tributario, norma de carácter especial o demandarlo ante la jurisdicción, como en efecto lo hizo. Por tanto, para la Sala se dará prosperidad al recurso de apelación, toda vez que contrario a lo dicho por el Tribunal no se violaron los derechos de defensa y al debido proceso, dado que la demandante tuvo la oportunidad de controvertir la legalidad del acto administrativo cuestionado. GARANTIA EN FACILIDADES DE PAGO - Puede exigirse su pago cuando no se cumple con el pago de las facilidades / TITULO EJECUTIVO RESPECTO DE FACILIDADES DE PAGO - Lo constituyen el auto que deja sin vigencia las facilidades y la garantía sobre aquellas / DIAN EN PROCESOS CONCORDATARIOS - Su intervención es independiente de la facultad de constituir título ejecutivo ante incumplimiento en pago de las facilidades En el sublite si bien es cierto que la DIAN se hizo parte en el acuerdo concordatario, en el cual fue reconocido un crédito a su favor, según certificación expedida por la Superintendencia de Sociedades que obra a folio 172 del cuaderno principal, ello no impedía que la Administración pudiera dar por terminado el plazo concedido previamente a la sociedad deudora y proceder a exigir el pago de la garantía, puesto que tal actuación está prevista en el artículo 814-3 del Estatuto Tributario, para efectos de constituir el título ejecutivo a su favor; además el artículo 828 ib., establece que las garantías prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, prestan mérito

ejecutivo “a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas”, procedimiento previo al cobro coactivo y en el cual se constituye el título ejecutivo, que para el caso estaría conformado por la declaratoria de incumplimiento, que junto con la garantía, otorgan el derecho a la Administración a exigir su cobro en forma coactiva. Para la Sala, la actuación se ajustó a la normatividad que le era aplicable al declarar el incumplimiento de condiciones fijadas para la facilidad de pago concedida mediante la Resolución 21 de 1997 y en consecuencia ordenar hacer efectiva la póliza de seguros constituida a favor de la Nación, puesto que la facultad que le otorga la ley para constituir el título ejecutivo y hacer efectiva la garantía constituida a su favor, es independiente de la obligación de la Administración de comparecer al concordato con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de las deudas fiscales, prevista en los artículos 827 y 845 del Estatuto Tributario y 122 de la Ley 222 de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Radicación:25000-23-27-000-2000-1282-01(14158)

Actor: COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA DE 17 DE JUNIO DE 2003 DEL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

FALLO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia de 17 de junio de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, proferida dentro de los procesos acumulados de la referencia, en el sentido de declarar no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda (00 01282); probada la excepción de “falta de título ejecutivo” propuesta por la compañía actora contra el mandamiento de pago N°1251 de 14 de agosto de 2000 (00 01698), en consecuencia declaró la nulidad de las Resoluciones 0725 de 19 de octubre y 0060 de 27 de diciembre, ambas de 2000, expedidas por la División de Cobranzas de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá y a título de restablecimiento del derecho dispuso cesar la ejecución adelantada en contra de la demandante con fundamento en el mencionado mandamiento de pago.

ANTECEDENTES

La Administración Especial de Personas Jurídicas de Bogotá, D.C, mediante la Resolución N°000021 de 20 de junio de 1997 concedió a la sociedad CONSTRUCTORA DI DOMENICO Y CÍA LTDA. ARQUITECTOS INGENIEROS CONSTRUCTORES, facilidad de pago para cancelar las deudas pendientes con el Fisco Nacional, por concepto de sanciones,

intereses e impuestos (Ventas: 95-01, 95-06, 96-01, 96-03, 96-04, 96-05 y Retención en la Fuente: 93-11, 96-02, 96-07, 96-10, 96-11, 96-12) previa aprobación de la garantía ofrecida, consistente en Póliza de Cumplimiento N°CDL01 19 446335 expedida el 28 de febrero de 1997, modificada mediante Póliza CDL01 CMODF 540869 de 26 de mayo de 1997, otorgada por la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. “CONFIANZA” (v. fls. 2 y s.s. c.a. #1). Por medio de la Resolución N°0055 de 7 de marzo de 2000 la Administración Especial de Personas Jurídicas de Bogotá, D.C, declaró sin efecto la facilidad para el pago concedida a la Constructora Di Domenico y Cía Ltda. Arquitectos Ingenieros Constructores, al establecer que la contribuyente dejó de pagar obligaciones surgidas con posterioridad al acuerdo de pago (Renta 96; Ventas: 97-01, 99-04 y Retención en la Fuente: 97-01, 97-05 a 97-12, 98-01 a 98-12) y ordenó hacer efectiva la garantía otorgada (v. fls 14 a 17 c.a. #1). Por Auto de Trámite N°0365 de 4 de agosto de 2000 el Jefe del Grupo Facilidades de Pago “aclaró” la anterior resolución, al advertir que se había incurrido en error al no distinguir los valores y conceptos

correspondientes a la facilidad de pago de las obligaciones surgidas con posterioridad a ésta, por lo que procedió a “aclarar” el numeral primero en el sentido de precisarlos, así:

CONCEPTO PERÍODO IMPUESTO SANCIÓN VENTAS 1995-6 137.425.000 0

VENTAS 1996-1 618.000 155.000

VENTAS 1996-3 551.000 77.000

VENTAS 1996-4 15.914.000 199.000

VENTAS 1999-5 637.000 0

RETEFUENTE 1993-11 1.000 0

RETEFUENTE 1996-02 1.000 0

RETEFUENTE 1996-07 1.000 0

RETEFUENTE 1996-10 3.493.000 0

RETEFUENTE 1996-11 5.682.000 0

RETEFUENTE 1996-12 51.561.000 5.156.000

Además “aclaró” el numeral cuarto en el sentido de ordenar al garante el pago del saldo de las obligaciones contenidas en la facilidad de pago N°000021 de 20 de junio de 1997 más los intereses hasta que se haga efectivo el pago; y destacó que en tal resolución se incurrió en error aritmético al determinar el monto adeudado por concepto de retención en la fuente de los períodos 96-12 y 97-01, así señaló los valores correspondientes por dichos concepto y períodos (fls. 18 a 20 c.a. #1). Posteriormente el 14 de agosto de 2000 la División de Cobranzas libró el

Mandamiento de Pago N°1251, aclarado por la Resolución N°044 de 19 de octubre del mismo año, en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas, S.A., por las siguientes obligaciones: Ventas: 95-06, 96-01, 9603, 96-04, 96-05 y Retención en la Fuente: 93-11, 96-02, 96-07, 96-10, 96-11 y 96-12 ($215.884.000), sanciones ($5.587.000), más los intereses y actualizaciones que se causen desde cuando se hizo exigible cada obligación y hasta cuando se realice el pago (v. fl.s 24 y 25 c.a. #1). Contra la orden de pago librada CONFIANZA propuso las excepciones que denominó: “1. Excepción por falta de ejecutoria del título ejecutivo”, “2. Excepción por interposición de demanda de restablecimiento del derecho”, “3. Excepción por incompetencia del funcionario para proferir el mandamiento de pago para el cobro coactivo por existir proceso concordatario”, “5. Excepción de pago parcial”, “6. Excepción de falta de título ejecutivo” y “7. Excepción por incompetencia del funcionario que profirió el mandamiento de pago, por corresponder a otra administración” (fl. 40 a 52 c.a. #1). La División de Cobranzas por medio de la Resolución N°0725 de 19 de octubre de 2000 negó la prosperidad de las excepciones propuestas, toda vez que la Aseguradora no tiene aptitud legal para controvertir actos administrativos dirigidos a personas diferentes, como es el caso, contra la

contribuyente a quien se le concedió y luego se le dejó sin efecto la facilidad de pago de deudas fiscales, y que si bien la Compañía es la garante de las obligaciones adeudadas, la relación jurídica entre la Administración y la entidad Aseguradora solo surge a partir del Mandamiento de Pago; además que el proceso concordatario de la contribuyente no exonera de responsabilidad a la Aseguradora ante la ocurrencia del evento o siniestro amparado por la póliza constituida (fls. 58 a 65 c.a. #1). La Aseguradora formuló recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue desatado por medio de la Resolución N°060 de 27 de diciembre de 2000 en el sentido de confirmar en todas sus partes el acto recurrido; además ordenó el embargo, secuestro y avalúo de los bienes de la garante (fl. 85 a 89 c.a. #1); esta última decisión fue revocada por la Resolución N°0019 de 5 de marzo de 2001 (fl. 66 a 71 c.a. #1). Contra la Resolución N°0055 de 7 de marzo de 2000 la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., el 5 de abril de 2000 elevó solicitud de revocatoria directa (fls. 90 a 95 c.a. #1), la cual fue rechazada por improcedente mediante Resolución N°000001 de 07 de marzo de 2001 (fl. 31 c.a. #1). Así se agotó la vía gubernativa. LA DEMANDA El apoderado de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “CONFIANZA”

mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende:

1. Proceso 23 27 000 2000 01282

La nulidad del Auto de Trámite N°0365 de 4 de agosto de 2000 proferido por la Jefatura del Grupo Facilidades de Pago de la División de Cobranzas de la Administración Especial de Personas Jurídicas; que “se restablezca en su derecho” y se condene en costas a la demandada.

2. Proceso 23 27 000 2001 01698

La nulidad de las Resoluciones Números 0725 de 19 de octubre de 2000, 0060 de 27 de diciembre de 2000 y 0019 de 5 de marzo de 2001, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración Especial de Personas Jurídicas de Bogotá – División de Cobranzas, en consecuencia se restablezca su derecho y se condene en costas a la demandada. Cita como normas violadas, las siguientes: Primer proceso Los artículos 29 de la Constitución Nacional, 683 y 845 del Estatuto Tributario, 50 del Código Contencioso Administrativo, 122 de la Ley 222 de 1995. Segundo Proceso Los artículos 29 de la Constitución Nacional, 828, 829, 831, 845 y 683 del Estatuto Tributario y 122 de la Ley 222 de 1995. El concepto de violación se sintetiza así: Primer proceso El derecho fundamental al debido proceso se violó en doble vía así: a) No se otorgaron los recursos legales frente a un acto administrativo que modifica el fondo y decide una situación jurídica a un administrado que para

el caso es la demandante mas allá de la antitécnica denominación de “Auto de Trámite “, argucia mediante la cual se le desconoce al ejecutado la posibilidad de cuestionar la decisión. En la Resolución 055 de 2000 se hacía referencia a determinadas acreencias por retención en la fuente, ventas y renta por cuantía de $1.219.715.000 y en el auto de trámite demandado se adicionaron otros periodos gravables de retención en la fuente y ventas por cuantía de $221.471.000. Por lo anterior el mencionado acto es definitivo y debió otorgarse la oportunidad de controvertirlo mediante los recursos, por lo que se violaron el debido proceso y el derecho de defensa. b) La Administración prosigue con la ejecución y cobro de las obligaciones fiscales mediante la ejecución de la póliza de garantía, desconociendo que a partir de la admisión del concordato todas las acreencias, inclusive las fiscales, deben cobrarse exclusivamente mediante el trámite concordatario y no bajo los procedimientos normales del cobro de las obligaciones tributarias. La Administración con la conducta descrita también trasgredió los principios de justicia y equidad consagrados en el artículo 683 del Estatuto Tributario, pues al darle el carácter de acto de trámite a un acto que modificó y decidió una situación jurídica, puso en riesgo los derechos de la Aseguradora e impidió a ésta ejercer su derecho de defensa. Se trasgrede el artículo 50 del C.C.A. que diferencia los actos definitivos de los de simple trámite y se ha desconocido por la Administración que contra los actos de fondo proceden los recursos de reposición y apelación, los

cuales no le fueron otorgados al demandante. Se infringe también el artículo 122 de la Ley 222 de 1995 al desconocer el mandato legal respecto de la inclusión obligatoria dentro del Concordato de los créditos fiscales y parafiscales, norma que modificó tácitamente el artículo 849 del Estatuto Tributario por ser expresa, especial y posterior. Por esta razón la Administración no puede proseguir de manera independiente el proceso de cobro. Además los créditos fiscales y parafiscales en el trámite concordatario tienen prelación junto con los laborales y la DIAN se ha hecho oficialmente parte, razón por la cual el acto demandado esta viciado de nulidad. Una vez expedido el auto admisorio del concordato, existía una imposibilidad de cancelar la obligación legal concordataria que tiene la compañía demandante para cumplir una orden expresa de autoridad administrativa competente en cuanto a no hacer ninguna clase de pago relacionado con las obligaciones por mandato del artículo 98 numeral 3º de la Ley 222 de 1995. Si la Administración hace efectiva la póliza constituiría un doble cobro, toda vez que la obligación también hace parte del concordato. Finalmente se debe tener presente que en materia de seguros la póliza de garantía representa una obligación de pagar tributos y no es respaldo de una obligación formal, por consiguiente la misma tiene la naturaleza de la obligación sustancial a la cual está destinada. Segundo Proceso El derecho fundamental al debido proceso se violó en doble vía así:

1. El título ejecutivo que pretende hacer efectivo no fue previa ni debidamente ejecutoriado. Explicó que en el caso el título está compuesto

por la póliza y por los actos administrativos que declararon el incumplimiento, esto es, la Resolución N°055 de 7 de marzo de 2000 y el “Auto de Trámite” N°365 de 4 de agosto del mismo año. Indicó que el último acto modificó la resolución anterior, no obstante no tuvo la oportunidad de recurrirlo, puesto que no se dieron los recursos que legalmente proceden contra los actos de la Administración y contra él la actora interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así mientras la jurisdicción no se pronuncie de manera definitiva sobre la legalidad del Auto de Trámite, dicho acto complejo no cumpliría con el presupuesto legal para que preste mérito ejecutivo.

2. La Administración prosigue con la ejecución y cobro de las obligaciones fiscales mediante la ejecución de la póliza de garantía, desconociendo que a partir de la admisión del concordato todas las acreencias, inclusive las fiscales, deben cobrarse exclusivamente mediante el trámite concordatario y no bajo los procedimientos normales del cobro de las obligaciones tributarias.

De manera adicional señala que si la Administración hace efectiva la póliza constituiría un doble cobro, toda vez que la obligación también hace parte del concordato y con ello desconocería el artículo 845 del Estatuto Tributario que la obliga a someter sus acreencias fiscales al proceso concordatario. Señala que la actuación viola los artículos 828, 829 y 831 del Estatuto Tributario porque el título que se aduce no se encuentra ejecutoriado, ya que está pendiente la decisión por parte de la jurisdicción y que al pretender

así ejecutarlo se desconocen los principios de justicia y equidad previstos en el artículo 683 ib. Con argumentos similares a los expuestos en el primer proceso, sustenta la alegada violación del artículo 122 de la Ley 222 de 1995. En acápite aparte se refiere a las excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago que denomina ‘falta de ejecutoria del título ejecutivo’ porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se ha pronunciado sobre la legalidad de uno de los actos que componen el título ejecutivo complejo que declaró el incumplimiento y ordenó la ejecución de la póliza; ‘existencia de proceso concordatario’ que por mandato legal obliga a hacer parte del mismo los créditos fiscales y parafiscales y por ende surge la ‘incompetencia del funcionario para adelantar el proceso de cobro directo’; ‘pago parcial’ de cuotas correspondientes a IVA del primer y sexto bimestres de 1995. LA OPOSICIÓN La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderadas se opuso a las pretensiones de las demandas, en los términos que a continuación se sintetizan: Primer proceso Propone la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, porque se demanda un “Auto de Trámite” el cual no es susceptible de control jurisdiccional, pues no se trata de un acto que pone fin a una actuación administrativa, ni modifica la situación jurídica previamente establecida en la Resolución N°0055 de 7 de marzo de 2000 que declaró sin vigencia la facilidad de pago concedida a la sociedad Constructora Di Dominico y Cia.

Ltda. y ordenó hacer efectiva la póliza otorgada por la Aseguradora de Fianzas S.A., acto administrativo que en el caso se constituye en el definitivo. En cuanto al fondo del asunto sostiene que la actuación se ajustó a derecho, puesto que el Auto demandado solo aclara el acto definitivo y por ello se entiende incorporado a éste. Explica que el Auto cuestionado corrigió la Resolución mencionada en la que incurrió en un error aritmético, así por tratarse de un acto de trámite no es procedente conceder los recursos gubernativos, sin que por ello se entiendan desconocidos los derechos de defensa y al debido proceso. Precisa que la actuación no exige a la contribuyente el pago de obligación alguna, sino solo hace efectiva la póliza de garantía expedida por la Aseguradora a favor de la DIAN como requisito para la aceptación del acuerdo de pago, así al configurarse el incumplimiento la Administración estaba facultada para exigir la prestación asegurada derivada del contrato de seguro, por lo que afirma irrelevante que la Constructora Di Domenico y Cía Ltda., hubiera entrado en concordato, al ser ajena al contrato de seguro. Sostiene que no desconoció los preceptos de la Ley 222 de 1995 y que la intervención de la administración en el proceso concordatario no implica la pérdida de la facultad legal de hacer efectiva la garantía a Confianza S.A., pues se trata de situaciones diferentes e independientes, una dentro del proceso concursal de hacer valer sus créditos fiscales ante la Superintendencia de Sociedades y la otra la de hacer efectiva la póliza de

cumplimiento a la compañía aseguradora que otorgó en respaldo de una facilidad de pago concedida. Aclara que el título ejecutivo, en este caso es complejo, conformado con la declaratoria de incumplimiento y la garantía otorgada por la compañía Aseguradora y es el que le da derecho a la DIAN para ejercer el cobro coactivo, acción que no es de carácter ejecutivo sino meramente declarativo, por lo que no se puede afirmar como lo hace la demandante que se esté cobrando doble la obligación. Segundo Proceso En cuanto a la alegada falta de ejecutoria del título ejecutivo manifiesta que contra la Resolución N°055 de 7 de marzo de 2000, que dejó sin efecto la facilidad de pago concedida, procedía el recurso de reposición según lo dispone el artículo 814-3 del Estatuto Tributario, sin embargo no se hizo uso de este derecho, razón por la que de conformidad con lo previsto en el artículo 829 ib dicha resolución quedó ejecutoriada. Respecto del Auto de Trámite N°0365 de 4 de agosto de 2000 que aclaró la Resolución anterior, precisa que no es cierto que éste hubiera cambiado los períodos gravables y las cuantías insolutas por cobrar, sino que la diferencia entre éste y aquella es el total de obligaciones, pues reconoció unos pagos y sólo quedaron vigentes nueve (9) acreencias; agrega que excluyó algunas obligaciones inicialmente consideradas con saldos insolutos y que “las únicas variaciones” consisten en la disminución del valor de la sanción correspondiente al cuatro bimestre de 1996 y la retención en la fuente de diciembre de 1996, sin que tales correcciones

impliquen un perjuicio para la demandante; así estima que obró ajustada a la normatividad al no conceder recurso alguno contra dicho Auto, por tratarse de aquellos señalados en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo. En cuanto a la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo señala que no tiene asidero jurídico, toda vez que la resolución que declaró incumplido el acuerdo de pago contenía la totalidad de las obligaciones declaradas con saldos insolutos y el Auto de Trámite que la aclaró, se encuentran debidamente ejecutoriados, toda vez que contra la resolución no se interpuso el recurso de reposición procedente y contra el auto no procedía recurso alguno, tales actos administrativos y la garantía prestada prestan mérito ejecutivo tal como lo señala el artículo 828 del Estatuto Tributario. De otra parte indica que de conformidad con el artículo 835 del Estatuto Tributario, dentro del proceso de cobro administrativo coactivo sólo son demandables ante la jurisdicción las resoluciones que fallan la excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución y que la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro sino que solo condiciona la realización del remate al pronunciamiento definitivo. En cuanto a que las acreencias fiscales hacen parte del proceso concordatario y que se configuraría un doble cobro al pretender hacer efectiva la garantía por vía coactiva, argumenta que a través de la actuación cuestionada no se está exigiendo a la Constructora Di Doménico y Cía. Ltda. el pago de obligación alguna, sino que se encamina a hacer efectiva la póliza de garantía otorgada, lo que hace irrelevante el hecho de

que esta sociedad haya entrado en concordato. Expresa que debe analizarse la naturaleza del contrato de seguro, así como el artículo 1039 del Código de Comercio, al efecto señala que la Constructora Di Doménico y Cía. Ltda. otorgó póliza de garantía tomada con la Aseguradora demandante para que se le aceptara el acuerdo de pago de las acreencias fiscales, así al verificarse el incumplimiento de dicho acuerdo, la DIAN estaba facultada para exigir a la Aseguradora la prestación, es decir, el cumplimiento de las obligaciones garantizadas. Prestación que como surge del contrato de seguro no debe someterse al proceso concordatario de una empresa ajena a dicho contrato, menos aún cuando la demandada informó y notificó oportunamente la ocurrencia del siniestro, tal como lo dispone el artículo 1075 del Código de Comercio e insiste con idénticos argumentos a los expuestos en el primer proceso, que no desconoció los preceptos de la Ley 222 de 1995. Finalmente solicita la acumulación de los procesos. AUTO DE ACUMULACIÓN Mediante auto de 24 de octubre de 2002 se decretó la acumulación del proceso radicado bajo el número 01 1698 al 00 1282 (fls. 176 a 180 c.p.). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección, declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva propuesta por la Administración en el proceso 00 01282 y probada la excepción propuesta por la Aseguradora contra el mandamiento de pago N°1251 de 14 de

agosto de 2000 de “falta de título ejecutivo”, en consecuencia declaró la nulidad de las resoluciones números 0725 de 19 de octubre de 2000 y 060 de 27 de diciembre de 2000 de la División de Cobranzas de la Administración Especial de las Personas Jurídicas de Bogotá y a título de restablecimiento del derecho dispuso cesar toda ejecución contra la accionante que se fundamente en dicha orden de pago. En cuanto a alegada ineptitud sustantiva, la encontró no probada al considerar que el Auto de Trámite 0365 de 4 de agosto de 2000 es un acto administrativo de carácter definitivo, susceptible de controversia ante la jurisdicción, pues dicho acto no se limitó a corregir un error aritmético de la Resolución 055 de 7 de marzo de 2000, sino que la modificó en el sentido de excluir algunas de las obligaciones que inicialmente había tenido en cuenta, como se aceptó al contestar la demanda. De otra parte señaló que el Auto N°365 de 2000, es definitivo y modificatorio de una situación jurídica particular y concreta con contenido de carácter fiscal y por tanto susceptible de recursos, independientemente de que la decisión allí adoptada haya sido favorable o desfavorable al destinatario. Así al proceder el recurso de reposición previsto en el artículo 814-3 del Estatuto Tributario y omitirse tal información en el acto, se incumplió el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, hecho que de conformidad con el artículo 48 ib., genera que la notificación se tenga por no efectuada y que la decisión no produzca efectos legales. Agregó que al

no haberse notificado en debida forma el acto demandado, si bien no desvirtúa su legalidad, si afecta su oponibilidad frente al tercero garante de la obligación, al carecer de los atributos de