CE-25000-23-27-000-2000-1358-01(13808)-2004

SALARIO INTEGRAL - No debe excluirse de la base de aportes al SENA cuando aparece en la liquidación oficial como cancelado / APORTES AL SENA - Dentro de la base gravable debe incluirse el salario integral Como se observa, el hecho de que se hubiera modificado por parte del Tribunal el factor salario integral, fijándolo en la suma que estimó correcta, no implica que éste deba desaparecer de la base de liquidación de los aportes, como lo entiende el recurrente cuando afirma que al proceder el fallador a liquidar los aportes del 2% sobre la base correcta, se entendería que la empresa no pagó los aportes que correspondían a dicho factor; toda vez que para efectos de determinar la base de liquidación deben integrarse todos los conceptos de los pagos laborales efectuados por la sociedad, durante las respectivas vigencias. Además en la liquidación practicada por el a quo se tiene en cuenta el mismo valor que aparece en la liquidación oficial como cancelado por la actora, luego no hay lugar a entender que sobre el factor “salario integral” no se pagaron los aportes correspondientes. No asiste en consecuencia razón a la demandante cuando considera que de la base de liquidación de los aportes deben excluirse los rubros correspondientes al salario integral. PAGOS POR CASINO Y ALIMENTACION - No hace parte de los aportes al SENA cuando no constituyen retribución salarial / GASTOS OPERACIONALES POR CASINO Y RESTAURANTE - No hacen parte de aportes al SENA por ser los beneficiarios terceros diferentes a los trabajadores / ACUERDO CONTRACTUAL SOBRE PAGOS NO SALARIALES - No puede exigirse cuando dichos pagos no obedecen a

la relación laboral El dictamen pericial permite confirmar lo argumentado por la actora, puesto que de lo allí expuesto se llega a la convicción de que en efecto los pagos efectuados a través de la cuenta “casino restaurante”, no constituyen ninguna retribución salarial para los trabajadores, sino que están destinados a sufragar gastos operacionales de administración, ventas y mercadeo, cuyos beneficiarios son los terceros proveedores y no los trabajadores. Por lo anterior, no es acertada la decisión del Tribunal al pretender fundamentar la adición del factor ”auxilio de alimentación”, a la base de liquidación de los aportes, en la disposición contenida en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, con el argumento de que no se allegó la prueba del acuerdo contractual entre empresa y trabajadores, donde conste el carácter no salarial de dichos pagos. En efecto, según la norma “No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador..., cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario,...”. Es decir que se parte del supuesto de el trabajador recibe ocasionalmente del empleador, sumas que por haberlo así acordado las partes, no constituyen salario; supuestos fácticos que evidentemente no se adecuan a los hechos que aparecen probados en el proceso, con base en los cuales se desvirtúa el carácter salarial de los pagos que para el SENA corresponden a “auxilio de alimentación”. Procede en consecuencia a declarar por este aspecto, la nulidad de los actos acusados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., Veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Radicación: 25000-23-27-000-2000-1358-01(13808)

Actor: ARCESA S.A.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Referencia: APORTES PARAFISCALES FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto la parte demandante contra la sentencia de octubre 10 de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los actos administrativos que liquidaron aportes adicionales a favor del SENA por los años 1995 y 1997.

ANTECEDENTES El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, luego de efectuar visita a la sociedad ARCESA S.A., expidió la liquidación adicional de aportes 23-572 del 26 de febrero de 1998, donde liquidó un mayor valor por dicho concepto de $37.960.382, correspondiente a los años 1995 y 1997. (fl.55 c.p.) Con escrito radicado bajo el número 03826 el 26 de marzo de 1998, la sociedad manifestó interponer recurso de reposición y subsidiario de apelación contra la anterior liquidación, donde argumentó que hubo error al incluir en la base de liquidación de los aportes lo que corresponde a alimentación y primas extralegales. (fl.40 c.p.)

Con oficio 12358 de junio 25 de 1998 el SENA comunicó a la sociedad que atendiendo al precitado escrito y con fundamento en una segunda visita, se efectuó una nueva liquidación 23-119 de junio 12 de 1998, que reemplaza la anterior, en la cual se determinó un mayor valor por concepto de aportes de $19.960.382 correspondientes a los años 1995 y 1997. (fls. 56 y 57 c.p.) Mediante escrito radicado el 13 de julio de 1998 la sociedad interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación, donde insistió en la improcedencia de tomar en la base de liquidación de los aportes las sumas que corresponden a alimentación y prestaciones extralegales, y en relación con la determinación del salario integral. (fl.32 c.p.) Por medio de la Resolución 2338 de octubre 30 de 1998 el SENA ordenó a la sociedad ARCESA S.A. el pago de la suma de $19.960.382 por concepto de aportes por los años 1995 ($19.771.174) y 1997 ($189.208.) El recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión fue resuelto con la Resolución 00949 de mayo 31 de 2000, confirmando el acto recurrido. DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la actora solicitó la nulidad de las citadas resoluciones y a título de restablecimiento del derecho se declare que no está obligada al pago de las sumas adicionales determinadas en los actos que se acusan. Los cargos de la demanda se resumen así: Los actos administrativos demandados son violatorios de los artículos 2°,

16 y 58 de la Constitución Política, al tomar como base de liquidación pagos por conceptos que no constituyen salario; liquidar para el caso del salario integral sobre un porcentaje del 76% y no sobre el 70% como indica el artículo 18 de la Ley 50 de 1990; e incurrir en errores aritméticos en la suma de lo pagado por primas extralegales, al dar por hecho que el total pagado por este concepto era de $907.321.824, cuando en realidad fue de $507.321.824. La fórmula aplicada por el SENA respecto del salario integral es equivocada y contradice el artículo 18 de la Ley 50, toda vez que realiza una operación matemática donde la base de liquidación representa el 76.9231% , con lo cual se excede en un 6.9231% la norma legal. La sociedad ha explicado que nunca suministró “auxilio de alimentación” a sus trabajadores, por lo que el factor incluido en el renglón 18 de la liquidación de aportes efectuada por el SENA es inexistente e ilegal. Prueba de lo anterior es el documento preparado por el Departamento de Contabilidad de la Empresa, donde al desglosar los conceptos se concluye que el factor denominado por el SENA “auxilio de alimentación”, corresponde a “casino y restaurante”, el cual resulta de sumar las cuentas 529560003 por $182.796.723 y 519560000 por $54.433.665, para un total de $237.230.388, en el año 1995. Para el año 1997 el SENA incluyó en el renglón 18 “auxilio de alimentación” en cuantía de $245.270.534, inclusión que no tiene sustento fáctico, dado

que el mencionado rubro corresponde a casino y restaurante, y tiene origen en las cuentas 519560000 por $29.303.090. y 529560003 por $215.967.444. La sociedad pagó en el año 1995 por concepto de primas extralegales la suma de $507.321.824. Sin embargo en la liquidación de aportes se anotó por dicho concepto un valor de $907.321.824, por lo que se incurrió en un error de suma, y como consecuencia de ello se está cobrando sobre un valor inexistente. OPOSICIÓN La apoderada de la entidad demandada solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, por considerar que los actos administrativos cuya nulidad se solicita fueron expedidos conforme a derecho. Sostuvo que no se configuran las violaciones denunciadas, en razón a que los cánones constitucionales sólo son violados cuando no se dan al ciudadano los instrumentos legales para defenderse de abusos y violaciones, lo que en el presente caso no ocurrió, ya que se dieron todas las oportunidades para que la ahora demandante hiciera valer sus derechos y fue así como en razón a las pruebas aportadas por ella se corrigió la liquidación inicial. SENTENCIA APELADA El Tribunal de instancia mediante la sentencia apelada declaró la nulidad parcial de los actos acusados, en cuanto al concepto de primas extralegales del año 1995, con el fin de que se incluya el valor de $507.321.824, y no el de $907.321.824 como erróneamente se indicó en la liquidación oficial de aportes; así como en lo relacionado al salario integral, al concluir que la suma sobre la que se debió liquidar el aporte para el año de 1995 es de

$737.396.191 y de $414.031.332 para el año 1997. A título de restablecimiento del derecho, dispuso que la liquidación de aportes correspondía a la que aparece en la parte motiva de la providencia. En relación con las primas extralegales observó que de acuerdo con los valores registrados en la liquidación oficial de aportes y lo establecido por los peritos, está demostrado por lo pagado por dicho concepto fueron las sumas de $348.334.989 y $158.986.835, lo que arroja un total de $507.321.824 para el año 1995, por lo que fue errado el valor registrado en el renglón 22 por $907.321.824. En cuanto a la base del salario integral para establecer el valor del aporte al SENA, advirtió que al aplicar la proporción matemática que trae el Consejo de Estado en la sentencia de octubre 5 de 2001 Exp. 12465, se contradice lo establecido en el inciso 3° del Artículo 18 de la Ley 21 de 1982, en cuanto dispone que del valor total pagado por salario integral se disminuirá el 30% y sobre el resultante se liquida el 2%, disposición que es concordante con lo prescrito en el inciso 6° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior por considerar que al dividir el salario integral, esto es la suma de $1.124.851.701, por 1.3 da como resultado $865.270.539, sobre la que el SENA aplicó el 2% para un aporte de $17.305.410, cuando en realidad si lo pagado por la empresa en 1995 por salario integral fue de $1.124.851.701, restando de esta suma el 30%, la diferencia es de

$787.396.191, valor sobre el cual se liquida el aporte del 2% , lo que da un producto de $15.747.923. Igual sucede con el año 1997, ya que lo pagado fue de $591.473.332, es decir que la base para liquidar los aportes era de $414.031.332 x 2% = $8.280.626, no como lo hizo el SENA sobre la base de $454.989.486. En lo referente al auxilio de alimentación, negó la prosperidad del cargo, al concluir con base en lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que si bien se demostró que los factores aludidos por la parte actora como “suministro de refrigerio”, son de aquellos que se dan eventualmente y que no constituyen salario, los que fueron incluidos por el SENA en el renglón 18 de la Liquidación de Aportes, no lo es menos, que la actora no demostró que se hubiese pactado expresamente tal condición con sus trabajadores. APELACIÓN El apoderado de la parte actora solicita en primer término que se modifique el ordinal segundo de la sentencia apelada, a fin de que se declare que la sociedad no está obligada al pago adicional de sumas de dinero reliquidadas respecto del salario integral. Lo anterior teniendo en cuenta que si bien el Tribunal concluyó que la liquidación efectuada por el SENA en relación con el salario integral no se ajustó a la ley, y en este punto acogió los argumentos presentados por la demandante, al afectar la liquidación en la parte motiva, tomó la base correcta y liquidó los aportes del 2%, como si la empresa no hubiera pagado los aportes legales pertinentes por este concepto, cuando en realidad al

declararse en este aspecto la nulidad de los actos acusados, no hay lugar a pagar reliquidación o aportes adicionales. En cuanto al auxilio de alimentación sostiene que el Tribunal se equivocó al dar por hecho que la sociedad suministra alimentación a sus trabajadores y echar de menos el pacto suscrito sobre la no incidencia salarial, toda vez que mediante el dictamen pericial, que no fue objetado por el SENA, quedó demostrado que el factor de liquidación a que se refiere el renglón 18 de la liquidación adicional de aportes 23-119, no existe en la empresa, y es por ello que no se tenía que aportar ningún pacto entre ella y los trabajadores respecto a la no incidencia salarial del auxilio de alimentación. Advirtió que en la demanda se afirmó que el rubro que existe es el de la cuenta “casino-restaurante”, en la que se contabilizan gastos por gaseosas, agua, azúcar, aromáticas, tortas, ponqués, etc, que la empresa suministra a los clientes, invitados, empleados y proveedores, lo cual se probó con documentos aportados al proceso. Además, el SENA no probó que efectivamente lo que anotó en la liquidación 23119 como “auxilio de alimentación”, correspondiera a este concepto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Transcurrió el término de alegatos sin pronunciamiento alguno de las partes ni del Ministerio Público. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Atendiendo las razones en que se sustenta el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala examinar en primer término lo concerniente a la determinación de la base del salario integral,

respecto de la cual estima el recurrente debe ser modificada la sentencia impugnada, al no expresarse claramente que la sociedad actora no está obligada al pago adicional de las sumas reliquidadas respecto de dicho concepto y en consideración a que el Tribunal declaró en este punto nulos los actos acusados. Según la liquidación 23-119 de junio 12 de 1998, los factores base de liquidación de aportes para los años 1995 y 1997 son los siguientes: Factores base de liquidación Año 1995 Año 1997 Sueldos 2.981.257.102 2 . 4 4 2 .981.124 Horas extras 93.683.471 200.316.298 Vacaciones 183.443.792 161.559.566 Auxilio de alimentación 237.240.388 245.270.534 Primas extralegales 907.321.824 326.331.166 Salario integral 865.270.539 454.979.486

TOTAL BASE DE LIQUIDACIÓN 5.268.217.116 3.831.438.174

Aportes 2% 105.364.342 76.628.763 Menos Valor pagado 85.593.168 67.506.812 Valor que se debe al SENA 19.771.174 189.208 En la anterior liquidación se dejó la siguiente constancia: “El saldo a favor de la empresa vigencia /96 por $8.932.743. se abonó al año /97 quedando en éste un valor a favor del Sena de $189.208.” El Tribunal modificó la anterior liquidación en cuanto hace a los factores “primas extralegales” año 1995 y “salario integral”, años 1995 y 1997. El primer concepto para corregir el error de suma establecido, y el segundo,

por encontrar que la base correcta de liquidación era la propuesta por la demandante. Como consecuencia de lo anterior practicó la siguiente liquidación: Factores base de liquidación Año 1995 Año 1997 Sueldos 2.981.257.102 2.442.981.124 Horas extras 93.683.471 200.316.298 Vacaciones 183.443.792 161.559.566 Auxilio de alimentación 237.240.388 245.270.534 Primas extralegales 507.321.824 326.331.166 Salario integral 787.396.191 414.931.332

TOTAL BASE DE LIQUIDACIÓN 4.790.342.768 3.790.490.020

Aportes 2% 95.806.855 75.809.800 Menos Valor pagado 85.593.168 67.506.812 Valor que se debe al SENA 10.213.687 8.302.988 Como se observa, el hecho de que se hubiera modificado por parte del Tribunal el factor salario integral, fijándolo en la suma que estimó correcta, no implica que éste deba desaparecer de la base de liquidación de los aportes, como lo entiende el recurrente cuando afirma que al proceder el fallador a liquidar los aportes del 2% sobre la base correcta, se entendería que la empresa no pagó los aportes que correspondían a dicho factor; toda vez que para efectos de determinar la base de liquidación deben integrarse todos los conceptos de los pagos laborales efectuados por la sociedad, durante las respectivas vigencias. Además en la liquidación practicada por el a quo se tiene en cuenta el mismo valor que aparece en la liquidación oficial como cancelado por la actora, luego no hay lugar a entender que sobre el factor “salario integral” no

se pagaron los aportes correspondientes. No asiste en consecuencia razón a la demandante cuando considera que de la base de liquidación de los aportes deben excluirse los rubros correspondientes al salario integral. Acerca del factor “auxilio de alimentación” la Sala observa: Según el dictamen pericial, “los valores pagados por Arcesa S.A. por la cuenta –casino y restaurante corresponden entre otros a adquisición de:

A. Compra de bebidas (gaseosa, agua cristal) para consumo de los clientes y empleados en los puntos de venta de la Empresa y cuyo pago se efectúa a proveedores externos tales como: Gaseosas Tolima Gaseosas

Colombiana, Embotelladora Román, Postobón, Bavaria, Hipinto y Antioqueña;

B. Compra de víveres (azúcar, café, hierbas aromáticas, etc) que tienen la misma destinación antes referenciada y que también se paga a terceros, tales como Refresquería Baldos, Producto Rápido, Cafam, Cadenalco S.A.

Supertiendas Olímpica;

C. Servicio de restaurante por domicilios que se efectúan para reuniones de trabajo dentro o fuera de la ciudad, convenciones etc, cuando se realizan eventos promocionales por parte de la empresa.

D. Refrigerios que se suministran a los empleados, contratistas, funcionarios de la empresa, servicios temporales, etc. Eventos de la empresa y comidas y bebidas con destino a los trabajadores y proveedores de la Empresa que se suministran en el mes de diciembre con ocasión de la Navidad. Por la compra de tortas y ponqués para celebración de cumpleaños, por reembolsos que se hacen a los trabajadores de la empresa, por almuerzos y

desayunos con ocasión de participación en eventos deportivos.” Los conceptos, valores y beneficiarios de los pagos efectuados, que no son gastos indirectos, se encuentran discriminados en anexos que hacen parte del dictamen pericial, y adicionalmente se deja constancia de las sumas que aparecen registrados en los libros de contabilidad de la empresa así: Código CUENTA 1995 1997

GASTOS

Operacionales Administración 5195 Diversos 519560000Casino y restaurante $54.433.665 $29.303.090 52 Operacional Vta.y Mercadeo 5295 Diversos 529560003 Casino y restaurante $182.796.726 $215.967.444 Ha sostenido la demandante tanto en sede administrativa como ante la jurisdicción, que el factor “auxilio de alimentación” incluido en el renglón 18 de la liquidación 23-119 de junio 12 de 1998, no corresponde a la realidad de la empresa, ya que no existe ningún reconocimiento por este concepto para sus trabajadores, por lo que tampoco podría exigirse la comprobación de un acuerdo donde conste el pacto de no incidencia salarial por dicho concepto. Para la Sala, el dictamen pericial permite confirmar lo argumentado por la actora, puesto que de lo allí expuesto se llega a la convicción de que en efecto los pagos efectuados a través de la cuenta “casino restaurante”, no constituyen ninguna retribución salarial para los trabajadores, sino que están destinados a sufragar gastos operacionales de administración, ventas y mercadeo, cuyos beneficiarios son los terceros proveedores y no los trabajadores. Por lo anterior, no es acertada la decisión del Tribunal al pretender

fundamentar la adición del factor ”auxilio de alimentación”, a la base de liquidación de los aportes, en la disposición contenida en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, con el argumento de que no se allegó la prueba del acuerdo contractual entre empresa y trabajadores, donde conste el carácter no salarial de dichos pagos En efecto, según la norma “No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador..., cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario,...”. Es decir que se parte del supuesto de el trabajador recibe ocasionalmente del empleador, sumas que por haberlo así acordado las partes, no constituyen salario; supuestos fácticos que evidentemente no se adecuan a los hechos que aparecen probados en el proceso, con base en los cuales se desvirtúa el carácter salarial de los pagos que para el SENA corresponden a “auxilio de alimentación”. Procede en consecuencia a declarar por este aspecto, la nulidad de los actos acusados. Así las cosas, y teniendo en cuenta que el Tribunal dio prosperidad a los cargos referidos a los factores “primas extralegales” y la base de liquidación del “salario integral”, habrá de revocarse en su totalidad la sentencia apelada, para en su lugar declarar la nulidad de los actos demandados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones 2338 de octubre 30 de 1998 y 00949 de mayo 31 de 2000 por medio de las cuales el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, ordenó a la sociedad ARCESA S.A. el pago de la suma de $19.960.382 por concepto de aportes adicionales correspondientes a los años 1995 y 1997.

3. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la sociedad demandante no está obligada al pago de la suma adicional determinada por el SENA en los actos que se anulan.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO