CE-25000-23-27-000-2000-1442-01(13422)-2003

NOTIFICACION POR CORREO - La presunción que se entendía efectuada en la fecha de introducción al correo era desvirtuable / PRESUNCION LEGALNotificación por correo / NOTIFICACION DEVUELTA POR CORREO - En tal evento procede el aviso en un diario de amplia circulación / NOTIFICACION POR AVISO EN PERIODICO DE AMPLIA CIRCULACIÓN - Procede cuando la notificación es devuelta por correo / PLIEGO DE CARGOS PARA ENVIO DE INFORMACIÓN - Debe ser notificado con anterioridad a la Resolución que impone la sanción / SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION EXOGENAEs ineficaz cuando no se ha notificado correctamente la Resolución sancionatoria El artículo 566 del Estatuto Tributario al establecer que la notificación se entendía surtida en la fecha de introducción al correo, vigente para la época de los hechos, consagraba una presunción legal y por lo tanto desvirtuable por el contribuyente. En el caso de autos, si bien es cierto que la Administración afirma haber notificado legalmente el pliego de cargos Nº 900347 de 30 de marzo de 1999, a la Calle 106 N° 28-23 de Bogotá, no es menos cierto que dicho acto fue devuelto por el correo, como lo admite la misma demandada, es decir, que la sociedad actora no recibió la citada notificación, hecho que desvirtúa la indicada presunción. Además la Administración al resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución que impuso la sanción, aceptó haber notificado el mencionado pliego de cargos a “dirección errada”. El mismo Estatuto Tributario frente a las notificaciones devueltas por el correo, establece en el artículo 568 que las

actuaciones serán notificadas mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional, además precisa que “la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la Administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde la publicación del aviso o de la corrección de la notificación”. De lo anterior se colige que en el caso es claro que la sociedad actora desvirtuó la presunción legal consagrada en el artículo 566 del Estatuto Tributario, ya que el acto fue devuelto por el correo y en consecuencia la notificación fue ineficaz por no haberse practicado en debida forma, aspecto que determina la nulidad de la resolución sancionatoria, por no haber estado precedida del citado acto como lo exige el artículo 638 del Estatuto Tributario y por violación del derecho de defensa de la contribuyente a quien se le pretermitió la oportunidad de dar respuesta al mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-27-000-2000-01442-01(13422)

Actor: INTERAMERICANA DE VIAJES INTERVIAJES S.A. (EN LIQUIDACIÓN) Demandado: DIAN DE BOGOTA Referencia: Apelación sentencia de 1|5 de mayo de 2002 del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A., en el

contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho. Sanción por no enviar información en medios magnéticos. 1996.

FALLO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por la Administración contra la sentencia de 15 de mayo de 2002, estimatoria de la súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones número 900391 de 24 de junio de 1999 y 900090 de 12 de junio de 2000, expedidas por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Administración Especial de Personas Jurídicas de Santa Fe de Bogotá, D. C., respectivamente. ANTECEDENTES El 30 de marzo de 1999 la División para el Control y Penalización Tributaria profirió el Pliego de Cargos N°900347 (fl. 5 c.a.), en el cual proponía a la sociedad actora sanción por no envío de información exógena en cuantía de $113.800.000, de conformidad con el artículo 651 del Estatuto Tributario. Dicha actuación fue remitida por correo a la Calle 106 N°28-23, para su notificación. El 24 de junio de 1999 la División de Liquidación profirió la Resolución N°900391 (fl 11 c.a.) mediante la cual impuso a la sociedad sanción por no enviar información en cuantía de $113.800.000, la cual remitió para su notificación a la Carrera 10 N°24-76 M1 de Santa Fe de Bogotá. El 30 de julio de 1999 la Administración con el Oficio N°00.30-168-0001.477 envío

a la actora copia del pliego de cargos N°900347 de fecha 30 de marzo de 1999 y le informó que el término para dar respuesta al mismo era de un mes contado a partir de la notificación del oficio (19 c.a.). El 18 de agosto de 1999 el liquidador de la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N°900391 de 24 de junio de 1999, el que fundamentó en los siguientes aspectos: notificación del pliego de cargos a dirección errada, prescripción de la sanción impuesta, no obligatoriedad de enviar la información en medios magnéticos debido a que había entrado en proceso de liquidación obligatoria y que la sanción impuesta era confiscatoria, pues se liquidó sin observar lo previsto en el inciso 3° del literal a del artículo 651 del Estatuto Tributario. La Administración mediante Resolución 900090 de 12 de junio de 2000 confirmó el acto sancionatorio. Así quedó agotada la vía gubernativa. LA DEMANDA El apoderado de la sociedad actora citó como violados los artículos 638 y 651 del Estatuto Tributario. El concepto de violación se sintetiza así: Inexistencia del pliego de cargos. En el punto argumentó que el 30 de marzo de 1999 fue enviado el pliego de cargos a dirección equivocada y que sólo fue remitido a la dirección correcta el 30 de julio de 1999, fecha en que afirmó ya había sido expedida y notificada la resolución que impuso la sanción cuestionada, sin que la sociedad hubiera tenido la oportunidad de responder a los cargos por los cuales se le impuso, vulnerándosele el debido proceso.

“Caducidad de la Acción”. Con fundamento en el artículo 638 del Estatuto Tributario sostuvo que la Administración dejó precluir el término para proferir el pliego de cargos en debida forma y además, que expidió la resolución sancionatoria antes de llevarse a cabo la notificación de aquél. “Sanción Mal Liquidada”. Transcribió parcialmente el artículo 651 del Estatuto Tributario y argumentó que la sanción impuesta es confiscatoria y “aberrante”. Al respecto manifestó de una parte que la base para determinarla es el valor de los ingresos del período 1998 o que si ésta no es la correcta y lo es aquella sobre la cual se determinó oficialmente se incurrió en error aritmético al aplicar de manera errónea un porcentaje. Agregó que no es cierto que la entidad oficial no contara con elementos de juicio para imponer una sanción menos gravosa, toda vez que disponía de los denuncios rentísticos correspondientes a los años 1996, 1997 y 1998. LA OPOSICIÓN El apoderado de la demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones contenidas en el libelo inicial, al efecto argumentó lo siguiente: Afirmó que la corrección de la actuación dirigida a una dirección equivocada se surtió dentro del término de los dos años que establece la norma, amparándose así la presunción de legalidad de los actos demandados. Explicó que la irregularidad sancionada ocurrió en 1997 y que el denuncio correspondiente a dicho período se debió presentar en 1998, de lo cual colige que el pliego de cargos notificado el 30 de julio de 1999 fue oportuno. Destacó que la

actora presentó la declaración de renta de 1997 el 28 de abril de 1999. Sostuvo que es aplicable en el caso lo dispuesto en el artículo 567 del Estatuto Tributario en cuanto a la corrección de las actuaciones enviadas a dirección errada, “porque se configura la obligatoriedad del contribuyente y porque se le notificó al mismo en forma oportuna, sin cercenarle ninguno de sus derechos”. Manifestó que el contribuyente tenía la obligación de suministrar la información tributaria de conformidad con lo previsto en el artículo 651 del Estatuto Tributario, en armonía con las Resoluciones 016 y 1363, ambas de 1997. Insistió en que debido a la inexistencia de elementos de juicio para determinar la sanción, se liquidó sobre el valor declarado por 1996 por concepto de costos y deducciones. LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por medio de la sentencia recurrida anuló los actos demandados y en su lugar declaró que la actora no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción impuesta a través de los actos anulados. El a quo consideró que la actuación cuestionada violó el artículo 638 del Estatuto Tributario y los derechos al debido proceso y a la defensa de la actora, además impidió a ésta acceder al beneficio previsto en el artículo 651 del Estatuto Tributario, toda vez que la Administración profirió y notificó el acto sancionatorio sin que previamente hubiera notificado de manera correcta a la contribuyente el pliego de cargos, trámite previsto en la misma norma.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandada apeló la decisión y solicitó se revoque y en su lugar se desestimen las pretensiones de la demanda. Afirmó que contrario a lo dicho por el Tribunal, el contribuyente tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa “solicitando la reducción de la sanción”, además sostuvo que el pliego de cargos es solo “una oportunidad procesal más” para ejercerlo. En su concepto la actuación se ajustó a derecho, pues el pliego de cargos fue proferido dentro de los 2 años previstos en el artículo 567 del Estatuto Tributario y corrigió el error en que incurrió conforme a lo dispuesto en la normatividad. Alegó que la actora pretende beneficiarse de “una equivocación administrativa”, pues solo se trata de la omisión de un formalismo, lo que estaría en contravía del artículo 228 de la Constitución Nacional, según el cual lo esencial prima sobre lo formal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada al alegar de conclusión resaltó que la entidad incurrió en el hecho sancionatorio, puesto que no cumplió con el deber de presentar la información en medios magnéticos por el año 1996 a que estaba obligada, razón por la cual previo el trámite legal le fue impuesta la sanción cuestionada. Insistió en que los actos fueron notificados en tiempo a la dirección que de acuerdo con las normas correspondía en el momento de expedirlos. Destacó que a 30 de marzo de 1999, la dirección para efectuar la notificación era la informada en la declaración de renta de 1996, esto es, “Calle 106 N°28-13” de

Bogotá, a la que envió el pliego de cargos y que el cambio de dirección se efectuó el 7 de abril de 1999, fecha en que presentó los denuncios correspondientes a la corrección de la de 1996 y al período gravable 1998, en las que consignó “Cra 10 N°24-76 M1”, dirección a la que envió la resolución sancionatoria. Concluyó que el pliego de cargos se notificó a la última dirección informada a la fecha de expedición del acto y que el cambio de dirección fue posterior a aquel, por lo que en su concepto, tal acto se puso en conocimiento de la actora oportunamente para que ejerciera el derecho de defensa. En cuanto a la base de liquidación reiteró que la Administración no contaba con elementos de juicio para determinarla de manera precisa debido a que la entidad no había reportado la información requerida, razón por la que la liquidó sobre los costos y deducciones declarados en el período 1996 y la limitó al monto máximo previsto en la ley. En concepto de la Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo la decisión de primera instancia fue acertada al declarar probada la prescripción de la facultad para imponer la sanción objeto de cuestionamiento, por lo que pide se confirme. Expresó que el pliego de cargos formulado por la Administración es inoponible, pues la notificación no se surtió en debida forma, al desconocerse lo establecido en el artículo 568 del Estatuto Tributario y por ende la sanción impuesta carece de fuerza ejecutoria; además que el acto es inválido por vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa del contribuyente.

De otra parte tildó de “desmán inaceptable” el argumento expuesto por la apelante, en cuanto a que la indebida notificación es un mero formalismo, toda vez que ésta es un elemento esencial para proteger de manera eficaz el derecho de defensa. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso la controversia se concreta en determinar si se notificó en debida forma el Pliego de Cargos N°900347 de 30 de marzo de 1999 mediante el cual la Administración le anunció a la sociedad actora sanción por no enviar información en medios magnéticos correspondiente al año 1996, y de ser así, si los actos administrativos sancionatorios se ajustan o no a la legalidad. El expediente da cuenta de lo siguiente: El 30 de marzo de 1999 la División para el Control y Penalización Tributaria profirió el Pliego de Cargos N°900347 (fl. 5 c.a.), en el cual proponía a la sociedad actora sanción por no envío de información exógena en cuantía de $113.800.000, de conformidad con el artículo 651 del Estatuto Tributario. Dicha actuación fue remitida por correo a la Calle 106 N°28-23, para su notificación. El 24 de junio de 1999 la División de Liquidación profirió la Resolución N°900391 (fl 11 c.a.) mediante la cual impuso a la sociedad sanción por no enviar información en cuantía de $113.800.000, la cual remitió para su notificación a la Carrera 10 N°24-76 M1 de Santa Fe de Bogotá. El 30 de julio de 1999 la Administración con el Oficio N°00.30-168-0001.477 envío

a la actora copia del pliego de cargos N°900347 de fecha 30 de marzo de 1999 y le informó que el término para dar respuesta al mismo era de un mes contado a partir de la notificación del oficio (19 c.a.). El 18 de agosto de 1999 el liquidador de la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N°900391 de 24 de junio de 1999, el cual fundamento en los siguientes aspectos: notificación del pliego de cargos a dirección errada, prescripción de la sanción impuesta, no obligatoriedad de enviar la información en medios magnéticos debido a que había entrado en proceso de liquidación obligatoria y que la sanción impuesta era confiscatoria, pues se liquidó sin observar lo previsto en el inciso 3° del literal a del artículo 651 del Estatuto Tributario. La Administración mediante Resolución N°900090 de 12 de junio de 2000 confirmó el acto sancionatorio. Así quedó agotada la vía gubernativa. El artículo 565 del Estatuto Tributario prevé las formas de notificación de las actuaciones de la Administración, así dispone que tratándose de requerimientos, emplazamientos, citaciones, traslados de cargos, resoluciones en que se impongan sanciones, entre otras, deben notificarse por correo o personalmente. En materia de notificación por correo el artículo 566 ib establece que dicha notificación se practicará mediante el envío del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”1. La citada norma al establecer que la notificación se entendía surtida en la fecha de introducción al correo, vigente para la época de los hechos, consagraba una

presunción legal y por lo tanto desvirtuable por el contribuyente. En el caso de autos, si bien es cierto que la Administración afirma haber notificado legalmente el pliego de cargos Nº900347 de 30 de marzo de 1999, a la Calle 106 N°28-23 de Bogotá, no es menos cierto que dicho acto fue devuelto por el correo, como lo admite la misma demandada, es decir, que la sociedad actora no recibió la citada notificación, hecho que desvirtúa la indicada presunción. Además la Administración al resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución que impuso la sanción, aceptó haber notificado el mencionado pliego de cargos a “dirección errada”. El mismo Estatuto Tributario frente a las notificaciones devueltas por el correo, establece en el artículo 568 que las actuaciones serán notificadas mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional, además precisa que “la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la Administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde la publicación del aviso o de la corrección de la notificación”. En el sub lite la demandada no dio cumplimiento a lo preceptuado, ya que no procedió a notificar la actuación por aviso en diario de amplia circulación nacional; de otra parte, se advierte que la pretendida corrección de la actuación, no se ajusta a la legalidad, puesto que la notificación del Pliego de Cargos a la “dirección correcta” se surtió con posterioridad a la expedición y notificación de la

Resolución N°900391 de 24 de junio de 1999 que impuso la sanción, impidiéndole a la contribuyente dar respuesta al mismo y ejercer de manera efectiva el derecho de defensa y contradicción, asimismo acceder al beneficio de la sanción reducida al 10%, pues si bien en el mismo acto y en el oficio remisorio le indicó a la 1 Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional demandante que contaba con el término de un mes para dar respuesta, a la fecha de su notificación (30 de julio de 1999), la sanción que éste le anunciaba ya había sido impuesta. De lo anterior se colige que en el caso es claro que la sociedad actora desvirtuó la presunción legal consagrada en el artículo 566 del Estatuto Tributario, ya que el acto fue devuelto por el correo y en consecuencia la notificación fue ineficaz por no haberse practicado en debida forma, aspecto que determina la nulidad de la resolución sancionatoria, por no haber estado precedida del citado acto como lo exige el artículo 638 del Estatuto Tributario y por violación del derecho de defensa de la contribuyente a quien se le pretermitió la oportunidad de dar respuesta al mismo. En este sentido conceptuó la Delegada del Ministerio Público. De otra parte no es de recibo el argumento expuesto por la demandada con ocasión de los alegatos de conclusión en esta instancia, que hacen referencia a que la dirección a la que inicialmente fue remitido el pliego de cargos era la correcta en esa época, toda vez que la misma Administración en la etapa gubernativa aceptó haberla enviado a dirección errada; además se reitera fue

devuelta por el correo y no se procedió a notificarla como lo dispone el artículo 568 E.T., además se profirió y notificó el acto sancionatorio antes de la debida notificación del pliego de cargos. En relación con la afirmación de la recurrente, según la cual la notificación de las decisiones de la Administración son un “mero formalismo”, la Sala no la comparte tal apreciación, por el contrario y de acuerdo con el Ministerio Público, considera que ésta constituye el elemento esencial para garantizar de manera efectiva el derecho de defensa y contradicción de los contribuyentes, puesto que es la forma de ponerlas en conocimiento de los afectados, para que una vez enterados, tengan la oportunidad de expresar su voluntad, que podría consistir en guardar silencio porque la consideran ajustada a derecho, o si por cualquier razón no están de acuerdo puedan proceder a manifestar su inconformidad, o en eventos como el examinado, pudieran optar por un beneficio previsto en las normas; así, para la garantía de los derechos indicados y del debido proceso es esencial la notificación adecuada y oportuna de las decisiones. De conformidad con las razones expuestas la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada, por no estar llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Confírmase la sentencia objeto de apelación. Se reconoce personería a la doctora FLORI ELENA FIERRO MANZANO, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 149 del cuaderno

principal. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario