CE-25000-23-27-000-2000-1453-01(13107)-2002

ACUERDOS ENTRE EMPLEADORES Y TRABAJADORES SOBRE PAGOS NO SALARIALES - No constituyen base para liquidar los aportes parafiscales / NORMA INTERPRETATIVA - Sus efectos se remiten a la vigencia de la norma interpretada / APORTES AL SENA - En la base de liquidación no deben incluirse los pagos que no son salario por acuerdo entre empleadores y trabajadores / APORTES PARAFISCALES - Pagos no salariales como base de liquidación: improcedencia La actual jurisprudencia de la Sala encuentra apoyo en la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 artículo 17. Así, la Sala explicó que la disposición transcrita modificó el criterio de interpretación del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, "al señalar expresamente que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre pagos que no constituyen salario, permiten excluirlos de la base para liquidar los aportes. Siendo ello así, si bien la Ley 344 fue expedida y tiene vigencia a partir del 27 de diciembre de 1996, se entiende que en lo que atañe a la norma interpretativa (artículo 17) sus efectos se remiten a la vigencia de la norma interpretada (artículo 128 C.S.T.) y en consecuencia es aplicable aquélla a los años 1994, 1995 y 1996 sobre los que versa la liquidación discutida." Aplicado al sub lite el anterior criterio, vale decir, lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, tenemos que los pagos sobre los cuales el SENA adicionó la base de liquidación de los aportes, no podían ser incluidos en dicha liquidación,

pues la sociedad aportó los documentos, que demuestran que sobre los mismos existe acuerdo en el sentido de que no constituyen factor salarial, acuerdos éstos que no fueron desconocidos ni cuestionados por la parte demandada, en cuanto a su contenido. La Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar declarará la nulidad de las resoluciones acusadas, en cuanto modificaron la liquidación privada de aportes al SENA efectuada por la sociedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-27-000-2000-1453-01(13107)

Actor: DISTRAL S.A.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA

Referencia: Aportes Parafiscales F A L L O . - Decide la Sala el recurso de apelación instaurado por el apoderado de DISTRAL S.A, contra la sentencia del 21 de noviembre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se confirmaron los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 00027 de 21 de enero de 1997 y 02275 del 29 de septiembre de 1997, expedidas por el Director Regional del SENA Regional Bogotá, y se determinaron aportes del 2% por el año de 1995 a la sociedad DISTRAL S.A.

ANTECEDENTES El 13 de septiembre de 1996 el SENA Regional Bogotá, practicó la liquidación No.

28-028 por la suma de $57.362.818 por concepto de aportes por el año 1995, luego de considerar que constituyen salario las sumas de dinero pagadas a algunos de sus trabajadores por los siguientes conceptos: bonificación a título de mera liberalidad, prima extra de navidad, auxilio de alojamiento, bono motivacional y bono por especialización técnica. El 21 de enero de 1997 se expidió la Resolución No. 0027 mediante la cual se impuso la obligación a la sociedad DISTRAL S.A. de pagar por concepto de la suma adicional de $57.362.818, a favor del SENA. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto confirmando el acto anterior, mediante la Resolución No. 02275 de septiembre 29 de 1997. DEMANDA El apoderado judicial de la sociedad actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de las Resoluciones Nos. 00027 del 21 de enero de 1997 y 02275 del 29 de septiembre de 1997 expedidas por el Director Regional del SENA. Y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene al SENA devolver el monto de los aportes pagados por el año de 1995, con sus correspondientes intereses. Citó como cormas violadas los artículos 9 y 17 de la Ley 21 de 1982; 14, 15 y 16 de la Ley 50 de 1990; 3 del Código Sustantivo del Trabajo; y 27 del Código Civil. Del análisis del artículo 3 del Código Sustantivo del Trabajo y con fundamento en

los principios del derecho laboral, consideró que DISTRAL S.A. es un ente de derecho privado y por consiguiente el vínculo con sus trabajadores se regula con base en las normas laborales vigentes, las cuales se aplican a las relaciones de carácter particular. Transcribió los artículos 9 y 17 de la Ley 21 de 1982; artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, y con apoyo en el principio contemplado en el artículo 27 del Código Civil expresó que el SENA en el momento de revisar los aportes efectuados por los empleadores particulares, debe consultar el concepto de salario que consagra la ley laboral, porque éste no incluye los pagos que no retribuyen directamente el servicio materia del contrato y los pagos que además de no retribuir directamente el servicio, se acuerden expresamente entre trabajador y empleador como de naturaleza no salarial. Manifestó que la Ley 50 de 1990 aclaró que la característica que determina el concepto de salario, son los pagos recibidos como contraprestación directa del servicio y no su habitualidad o su ocasionalidad. De la anterior interpretación concluyó que cuando las partes acuerdan dentro de los límites de la ley que un pago laboral no es salario, dicho acuerdo tiene plenos efectos jurídicos, porque los factores que se incluyen no retribuyen directamente el servicio objeto del contrato. Indicó que el SENA desconoció que los beneficios no se pagaron para retribuir el servicio y, que éstos fueron pactados por los trabajadores al consentir en el acuerdo que la Ley 50 de 1990 artículo 15 autorizó, para celebrar válidamente; así mismo aclaró que se incurrió en error al considerar que las primas y

bonificaciones, hacen parte del factor salarial. Agregó que los beneficios reconocidos por DISTRAL S.A., a sus trabajadores corresponden a motivos o causas que no retribuyen directamente el servicio objeto del contrato, porque son complementos motivacionales o herramientas para mejorar la condición del trabajo, y no se encuentran establecidos en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Para finalizar insistió en que el SENA excluyó los criterios del derecho laboral privado ya que los artículos del Código Sustantivo del Trabajo disponen claramente, que factores hacen parte del concepto de salario y cuales no. OPOSICIÓN El apoderado judicial del SENA Regional Bogotá Cundinamarca, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer éstas de sustento legal. Argumentó que los actos acusados fueron expedidos en cumplimiento de las normas citadas como violadas, las cuales constituyen la aplicación directa y el fundamento legal y jurídico de los mismos. Manifestó que la parte actora con la presentación de la demanda aportó documentos que no acompañó al SENA al realizar la liquidación. Propuso la excepción de legalidad de los actos acusados, e indicó que las resoluciones impugnadas no son violatorias de las normas que la parte actora señala, porque los períodos liquidados son anteriores a la vigencia de la Ley 344 de 1996. Explicó que la Ley 50 de 1990 estableció la posibilidad de acordar entre empleador y trabajador, que parte de la contraprestación que reciba el trabajador no es factor salarial y que la Ley 344 de 1996 rige exclusivamente para las partes, por lo que no afecta las contribuciones parafiscales.

En cuanto a la excepción de legalidad de la liquidación, argumentó que los actos se basaron en los documentos presentados por DISTRAL S.A. y en las normas legales que determinan la obligatoriedad del pago de los aportes parafiscales. Para finalizar solicitó que se declare cualquier excepción que se considere demostrada en el presente proceso. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 21 de Noviembre de 2001, negó las suplicas de la demanda. En primer lugar desestimó la petición de la parte demandada acerca de las excepciones genéricas, por no encontrar probada ninguna excepción. Transcribió los artículos 17 de la Ley 21 de 1982, 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, para determinar la naturaleza de los conceptos discutidos de acuerdo a lo contemplado en las normas laborales, y establecer si tienen carácter salarial y así determinar si deben estar o no incluidos en la liquidación de los aportes al SENA, para el período discutido. Aclaró que las bonificaciones fueron reconocidas a ciertos trabajadores como estímulo por la actividad desarrollada por la terminación del tren y con fundamento en el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, consideró que para que las bonificaciones constituyan salario deben tener el carácter de habituales, es decir que el pago se realice por costumbre o tradición, aunque no se repita dentro de un período determinado y se produzca en cierta fecha. Por lo anterior concluyó que existe habitualidad en los pagos realizados por la sociedad, toda vez que se efectuaron en varios años tal como consta en los documentos aportados dentro del proceso.

En cuanto a las primas extralegales y al auxilio de alojamiento, manifestó que conforme al artículo 17 de la Ley 21 de 1982, para cuantificar las contribuciones parafiscales se debe tomar como base la nómina mensual de los salarios. Advirtió tambien que no hay prueba dentro del proceso que desvirtúe las circunstancias que de acuerdo con la ley laboral, tales conceptos no son factor salarial. Sinembargo indicó que lo acordado en los contratos laborales, no cambia la naturaleza jurídica del concepto de salario y aclaró que dicho acuerdo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, era válido entre las partes contratantes y no entre terceros, razón por la cual concluyó que los actos administrativos acusados no son violatorios de las normas invocadas por la parte actora. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la sociedad DISTRAL S.A., impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó la nulidad de los actos administrativos acusados. Insistió en que DISTRAL S.A. es una empresa del sector privado, por lo que adujo que el Tribunal incurrió en error al fallar con criterios de derecho público. Expresó que dentro del expediente obra prueba de lo acordado por las partes, en relación a la naturaleza no salarial de las bonificaciones y auxilios que el SENA tomó como base para liquidar el aporte parafiscal. Por lo anterior explicó que el pacto colectivo celebrado por DISTRAL S.A.y por los trabajadores no sindicalizados, vigente para el año de 1995, se acordó con apoyo en el artículo 15 de la ley 50 de 1990 según el cual los pagos reconocidos

no constituyen salario para ningún efecto. De la interpretación anterior consideró que el Tribunal erró en la apreciación sobre el concepto de salario, puesto que el criterio de la habitualidad del pago se aplicaba antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990 por lo que aclaró que lo que determina la naturaleza salarial, es la facultad que la ley le concede a las partes para acordar sus factores salariales y que los pagos efectuados retribuyan directamente el servicio materia del contrato. Insistió en que la Ley 21 de 1982 establece que los aportes parafiscales a favor del SENA, se liquidan sobre la nómina mensual de salarios, la cual está compuesta por los pagos que constituyen salario de acuerdo con la ley laboral vigente. Explicó que cuando se trata de aplicación de leyes en el tiempo el orden se establece de la siguiente forma: primero la Ley 21 de 1982, después el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y por último la Ley 344 de 1996. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante solicitó que se anulen los actos acusados en los mismos términos de la demanda y del recurso de apelación. Con fundamento en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 con ponencia de la Dra. Olga Inés Navarrete, manifestó que el acuerdo entre los trabajadores y los empleadores para efectos de calificar un pago como no salarial, debe ser atendido por las autoridades fiscales, ya que el espíritu del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 es flexibilizar las relaciones laborales en el sentido de permitir al empleador, aumentar los beneficios de sus trabajadores sin incurrir en mayores

costos prestacionales. La parte demandada no presento alegatos. En esta oportunidad el Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de noviembre de 2001, desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada contra los actos administrativos expedidos por el SENA, para reliquidar el monto de los aportes a cargo de la actora por el año 1995. Los actos administrativos demandados, resoluciones 027 de 21 de enero y 2275 de 29 de septiembre de 1997, con base en la liquidación de aportes practicada por el SENA el 13 de septiembre de 1996, ordenaron a la actora cancelar la suma de $57'362.818 por concepto de aportes causados a favor de la entidad por el año de 1995, suma que corresponde al 2% de los pagos efectuados por la sociedad a los trabajadores, por concepto de auxilio de alimentación, prima de localización, prima extralegal, prima de vacaciones, bonificaciones, prima extranavidad, bonificación motivacional, bonificación por especialización y alojamiento y manutención. En la demanda la sociedad explicó de una parte, que los conceptos de prima de vacaciones y auxilio de alimentación y manutención, no corresponden a pagos reconocidos por la sociedad a sus trabajadores; y de otra parte, que no incluyó en la base de liquidación la bonificación pagada a título de mera liberalidad, la prima extra de navidad, el auxilio de alojamiento, el bono motivacional y el bono por

especialización técnica por considerar que tales sumas de dinero no son salario por cuanto no retribuyen directamente el servicio materia de los contratos, tal como expresamente lo pactaron en los contratos de trabajo que anexó. El Tribunal denegó las súplicas de la demanda, luego de considerar que los pagos glosados por el SENA constituyen factores salariales, y en esta instancia el recurso de apelación básicamente disiente de dicha decisión, porque el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 permite, por vía de acuerdo entre trabajadores y empleador, establecer pagos que no tengan naturaleza salarial, como lo corrobora la Ley 344 de 1996; de acuerdo con ello, la sociedad estimó que la liquidación resulta ilegal al no haber excluido los pagos calificados por la ley laboral como emolumentos no constitutivos de salario. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, respecto de los suministros de alimentación, vivienda, lavado de ropa, transporte al sitio de trabajo, tiquete aéreo mensual en la ruta Yopal – Bogotá – Yopal, la bonificación mensual de $125.000 por el tiempo que permanezca en la obra, la sociedad Distral S.A. acordó con sus trabajadores que no constituyen salario; igualmente obran copias de documentos suscritos entre la sociedad y sus trabajadores donde acuerdan que a la terminación del TREN 2 recibirán una bonificación de $360.000 que no constituye salario para ningún efecto. De otra parte, en el cuaderno de antecedentes obra copia del Pacto Colectivo de Trabajo, suscrito el 30 de noviembre de 1993, el cual en su cláusula décima

establece las partes acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, convienen expresamente que no constituyen salario, los beneficios en dinero o en especie concedidos al trabajador en las cláusulas 4, 5, 7, 8, 9 y 15, constituidos por: auxilio por muerte del trabajador, auxilio por muerte de parientes del trabajador, auxilio para anteojos, auxilio especial por falta de campamento, auxilio especial por movilización, descansos compensatorios, prima extralegal de navidad, transporte y dotación. En relación con los pagos que deben formar parte de la base de liquidación de los aportes parafiscales, y en particular sobre los pagos efectuados en el año 1995, esta Sala en reciente jurisprudencia, sentencia proferida en el expediente 12744 con ponencia de la Magistrada Dra. Ligia López Díaz, explicó con base en lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que "no constituyen salario los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente" criterio que varió la jurisprudencia anterior que venía sosteniendo que los pagos que por convenio o por contrato debían incluirse en la base de liquidación, por no ser tales acuerdos oponibles al fisco. La actual jurisprudencia de la Sala encuentra apoyo en la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 que consagró en su artículo 17 la siguiente disposición: "ARTÍCULO 17. Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la

Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA..." Así, la Sala explicó que la disposición transcrita modificó el criterio de interpretación del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, "al señalar expresamente que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre pagos que no constituyen salario, permiten excluirlos de la base para liquidar los aportes. Siendo ello así, si bien la Ley 344 fue expedida y tiene vigencia a partir del 27 de diciembre de 1996, se entiende que en lo que atañe a la norma interpretativa (artículo 17) sus efectos se remiten a la vigencia de la norma interpretada (artículo 128 C.S.T.) y en consecuencia es aplicable aquélla a los años 1994, 1995 y 1996 sobre los que versa la liquidación discutida." Aplicado al sub lite el anterior criterio, vale decir, lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, tenemos que los pagos sobre los cuales el SENA adicionó la base de liquidación de los aportes, no podían ser incluidos en dicha liquidación, pues la sociedad aportó los documentos, obrantes a folios 8 y siguientes del cuaderno principal y en el cuaderno de antecedentes, que demuestran que sobre los mismos existe acuerdo en el sentido de que no constituyen factor salarial, acuerdos éstos que no fueron desconocidos ni cuestionados por la parte demandada, en cuanto a su contenido.

Por las anteriores razones, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar declarará la nulidad de las resoluciones acusadas, en cuanto modificaron la liquidación privada de aportes al SENA efectuada por la sociedad. A título de restablecimiento del derecho, ordenará devolver la suma pagada por la sociedad, liquidada en los actos acusados, tal como fue acreditada mediante los recibos de caja 412 por valor de $ 55'791.164 y recibo 2857 por valor de $1'571.654, más los intereses a que haya lugar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de noviembre de 2001.

2. ANÚLANSE las Resoluciones N° 027 de 21 de enero de 1997 y 2275 de 29 de septiembre de 1997, expedidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. 3.ORDÉNASE al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, devolver la suma de $57'362.818, más los intereses a que haya lugar.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario