CE-25000-23-27-000-2001-00896-01(8040)-2002

NOTIFICACION DE DECISIONES DE SUPERSERVICIOS / SERVICIO PUBLICO DE ASEO - Notificación sobre peticiones o recursos: se notifica a interesada y se comunica a empresa no apelante / CADUCIDAD DE LA ACCIONOperancia De manera que en lo que concierne con la usuaria que elevó el reclamo ante la empresa de servicio público de aseo y luego apeló la decisión de ésta ante la Superintendencia de Servicios Públicos, al ser considerada como directa interesada en el asunto, fue notificada personalmente. No ocurrió lo mismo con la empresa ECSA LTDA., quien para los efectos de la decisión del recurso de apelación no es parte directamente interesada en la decisión, pues no fue quien interpuso recurso de apelación. Por ello, la decisión simplemente se le comunicó, como en derecho correspondía, acorde a lo previsto en el artículo 44 que obliga a la notificación personal solo en relación el interesado. En el caso de ECSA, ella sí tuvo conocimiento de la existencia de la Resolución 009978 del 21 de diciembre de 1999, la que le fue comunicada en debida forma, como lo acepta, y no utilizó en tiempo la acción que pretendía. No cabe duda entonces de que a ECSA LTDA. le fue comunicada la Resolución 09778 del 21 de diciembre de 1999 y es a partir del recibo de dicha comunicación que bien pudo haber ejercido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de los cuatro meses de que trata el artículo 136 del C.C.A., que vencieron el 22 de abril de 2000. Dado que la demanda se interpuso el 27 de junio de 2000, debe entenderse que la acción ya se encontraba caducada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá D. C., veintidós (22) de noviembre del año dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-00896-01(8040) Actor: EMPRESA COMERCIAL DEL SERVICIO DE ASEO LTDA – ECSA LTDADemandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la empresa ECSA LTDA. contra la providencia de fecha marzo 7 de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante la cual declaró caducada la acción ejercida por la parte demandante y, en consecuencia, dictó un fallo inhibitorio.

I.- ANTECEDENTES La Empresa Comercial del Servicio de Aseo Ltda. ECSA LTDA. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la Resolución 009978 del 21 de diciembre de 1999, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos por la cual se resuelve un recurso de apelación. Hechos La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, expidió la Resolución 00978 del 21 de diciembre de 1999, por medio de la cual ordenó modificar la Resolución 2904 de

1997, proferida por la Empresa Comercial del Servicio de Aseo Ltda., ECSA LTDA., que clasificó a los usuarios del servicio de aseo localizados en el inmueble de la Calle 100 # 45-21 de Bogotá como usuarios no residenciales pequeños productores y, en su lugar, ordenó la “reclasificación” de cinco de estos usuarios como residenciales fundamentándose en que los locales en donde reciben el servicio no superan los 20 M 2. La Superintendencia de Servicios Públicos, al ordenar la “reclasificación” de unos usuarios no residenciales localizados en un centro comercial, en residenciales, con el argumento de que estos usuarios reciben el servicio en locales que miden menos de 20 metros cuadrados, no está aplicando el régimen de los servicios públicos, como quiera que en primera instancia la Resolución 240 de 1991, expedida por la Junta Nacional de Tarifas, estableció un tratamiento tarifario especial aplicable al local comercial anexo a una vivienda considerándolo como residencial, siempre y cuando el inueble residencial tenga un único establecimiento comercial o industrial. El legislador estableció un beneficio tarifario a la persona que con el fin de ayudar en la manutención de su hogar, ejerce una actividad comercial o industrial en una locación anexa a su vivienda, lo que se ha denominado “economía de garage”. Si con la aplicación del artículo 1 del Decreto 605 de 1996 se pretende clasificar a todos los locales comerciales que miden menos de 20 metros cuadrados como residenciales, se estaría desconociendo la norma que dio origen al citado beneficio tarifario y el principio de neutralidad, con mayor razón cuando el elemento que califica al usuario como residencial o no residencial, no es el área

del local o inmueble que recibe el servicio, sino la actividad del usuario del mismo. En efecto, el usuario del servicio de aseo se define como la “persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación del servicio público de aseo, bien como propietario del inmueble en donde éste se presta, o como receptor directo del servicio”. Este usuario se clasifica, en principio, en residencial y no residencial con base en la actividad generadora de residuos sólidos, por lo cual un usuario se clasifica como no residencial si sus residuos son producidos por su actividad comercial, industrial o de oficina. El elemento espacial no es criterio para clasificar a los usuarios. La Superintendencia, al darle la calidad de usuario del servicio de aseo al local y no a la persona que se beneficia del mismo, no aplica el artículo 1 del Decreto 605 de 1996 que define o determina quienes pueden ser usuarios del servicio público domiciliario de aseo. Normas Violadas y Concepto de la Violación. Con la Resolución 009978 de 1999, se infringen las siguientes normas: Artículo 209 de la Constitución Política de Colombia; artículos 87.2, 87.3, 87.4, 98.3, 99.9 y 128 de la Ley 142 de 1994; artículos 2, 35 y 29 del C.C.A.; artículos 1 y 12 del Decreto 605 de 1996; Resolución 240 de 1991 de la Junta Nacional de Tarifas y artículo 11 de la Resolución 15 de 1997 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Se está dando tratamiento discriminatorio a los usuarios del servicio de aseo que reciben el servicio en locales que superan los 20 metros cuadrados con lo cual se

están violando los artículos 87.2 y 98.3 de la Ley 142 de 1994. Las decisiones que adopte la administración deben ceñirse a las disposiciones contempladas en las leyes, decretos, circulares y resoluciones que regulen la materia en comento y debe proferir sus decisiones ajustadas a estos preceptos constitucionales y legales. La Superintendencia, al ordenarle a ECSA que reclasifique unos usuarios no residenciales en residenciales, está violando los artículos 87.2, 87.3, 87.4 de la Ley 142 de 1994 y 11 de la Resolución 15 de 1997 de la CRA, ya que está desconociendo criterios de eficiencia económica, suficiencia financiera y elementos de las fórmulas tarifarias, que por ley las empresas deben aplicar para asignar recursos a los “Fondos de solidaridad y redistribución”, con base en el procedimiento establecido por la Comisión. También se está violando el artículo 12 del Decreto 605 de 1996 que establece que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico es la entidad competente para clasificar a los usuarios del servicio público domiciliario de aseo de conformidad con la estructura tarifaria que se encuentre vigente. La oposición. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó asi la demanda: Con la expedición de la Resolución 00978 de 1999, no se está violando ninguna de las disposiciones citadas como pasa a verse. Pretende el actor que a los locales comerciales que midan menos de 20 metros cuadrados se les cobre la tarifa de aseo propia de los pequeños productores y nó

la que aplicó la entidad al resolver el recurso de apelación a través de la resolución demandada, es decir, como usuario residencial atendiendo al artículo 1 del Decreto 605 de 1996. Este Decreto, que desarrolla la Ley 142 de 1994, define así al usuario residencial: ”Persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial privada o familiar, y se beneficia con la prestación del servicio de aseo. Se considera como servicio de aseo residencial el prestado a aquellos locales que ocupen menos de veinte metros cuadrados de área exceptuando los que produzcan un metro cúbico o más de residuos sólidos al mes”. Con base en este artículo se profirió la resolución acusada y se ordenó clasificar 5 de los nueve usuarios que ocupaban los locales, como usuarios residenciales teniendo en cuenta que la extensión de los locales no superaba los 20 metros cuadrados y que no producen más de un metro cúbico de desechos sólidos. Para el empresa es menos favorable que se dé cumplimiento a la definición que trae el Decreto 605 de 1996, por cuanto el valor a recaudar es inferior cuando se cobra como residencial que cuando se cobra como comercial o industrial como pequeño productor o gran productor o no residencial. En cuanto a la presunta violación del artículo 12 del citado Decreto citado, es importante resaltar que la función asignada a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico de clasificar los usuarios del servicio domiciliario de aseo, no ha sido vulnerada. La función de la CRA es a nivel general atendiendo unos parámetros específicos. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, definió

a través de la Resolución 14 de 1996 como usuario residencial, entre otros, a “aquellos locales anexos a las viviendas que ocupen menos de 20 metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan un metro cúbico o más de residuos sólidos al mes”, mientras que el referido Decreto 605 incluyó a “aquellos locales que ocupen menos de 20 metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan un metro cúbico o más de residuos sólidos al mes”. La definición plasmada en la Resolución 14 es complementaria de la adoptada por el Gobierno Nacional por medio del Decreto 605. La Superintendencia no está haciendo reclasificación de usuarios por cuanto evidentemente esta tarea es competencia de las empresas en las inspecciones que hacen a los inmuebles. De lo que se trata es de ordenar la aplicación de la tarifa correspondiente cuando se dan las condiciones señaladas en la Resolución 14 y en el Decreto 605. El servicio de aseo no puede medirse a través de medidores como lo establece este artículo, que para los otros servicios públicos domiciliarios sí es posible; por ello el decreto reglamentario de la Ley 142 de 1994 prescribe que la medición en el servicio de aseo es a través de aforos determinados en metros cúbicos para así establecer cuándo se está ante pequeños o grandes productores de desechos sólidos y con ello aplicar la tarifa. De igual forma no existe medición para el servicio de aseo prestado a los usuarios residentes. II.- FALLO IMPUGNADO El a quo ordenó en auto del 7 de diciembre de 2001, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios informar la manera como se dio a conocer a

ECSA la decisión contenida en la resolución impugnada. Dicha Superintendencia informó que se dio a conocer mediante el envío de una copia del mismo acto a ECSA, por lo que encontró que se cumplió con la debida notificación. Para el Tribunal operó la caducidad de la acción de que trata el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. En efecto, la resolución cuestionada es de fecha 21 de diciembre de 1999, cuya copia fue recibida por la demandante el 29 del mismo mes y año, tal como consta en el folio 118 del expediente. La demanda fue presentada el 27 de junio de 2000, o sea cuando había transcurrido el término de los cuatro meses de que trata la norma citada, teniéndose la oportunidad de hacerlo hasta el mes de abril de 2000, con lo que operó la caducidad de la acción. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La Empresa Comercial del Servicio de Aseo Ltda.. ECSA LTDA. sustentó así el recurso de apelación interpuesto contra el anterior fallo: La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 00978 del 21 de diciembre de 1999, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, aduce la indebida notificación del acto demandado por lo cual la caducidad de la acción es punto de discusión. La Superintendencia de Seguros Públicos se limitó a comunicar a ECSA enviando copia de la resolución acusada sin que realmente se notificara personalmente dicho acto como parte directamente interesada del recurso de apelación. En el caso de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 atribuyó a la

Superintendencia la función de conocer y de resolver los recursos de apelación que en forma subsidiaria interponga el suscriptor o usuario de un servicio público. Partiendo de la base de que las empresas de servicios públicos, junto con los usuarios que interponen los recursos respectivos, son las partes directamente interesadas en la decisión de la Superintendencia, éstas deben ser notificadas de la decisión de conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994. Dicha Ley consagra en el artículo 159 que “La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista en esta Ley”, norma que remite al Código Contencioso Administrativo, el cual dispone que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado o a su representante o apoderado. Se habla de notificar y no simplemente de comunicar. Al no ser notificadas personalmente las empresas de servicios públicos como partes interesadas de las resoluciones que resuelven los recursos de apelación considera que la Superintendencia está desconociendo el principio constitucional del debido proceso. El Tribunal en su fallo no tiene en cuenta que no se cumplió con el procedimiento establecido para dar a conocer las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa, como es la notificación personal de tal acto. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El punto central de la impugnación está relacionado con la indebida notificación de la Resolución 009978 de 1999 a la empresa ECSA LTDA. por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos aspecto que aunque no fue esgrimido en la demanda, contrario a lo que se expresa en el recurso, y que resulta fundamental para determinar si efectivamente operó la figura de la caducidad,

como lo determinó el Tribunal en su fallo. La Resolución 00978 del 21 de diciembre de 1999, por la cual se resuelve un recurso de apelación, fue expedida por la Superintendencia en virtud del recurso interpuesto por GLADYS PIAMONTE ACUÑA contra la Resolución 2904 de 1997, expedida por la Empresa Comercial del Servicio de Aseo Ltda.. – ECSA LTDA.- ,y mediante la cual se le resolvió desfavorablemente una reclamación por concepto de tipo de productor de basura del servicio público domiciliario de aseo, inmueble ubicado en la Calle 100 # 45-21, Local 120 de Bogotá. La Resolución 00978 fue expedida el 21 de diciembre de 1999 y en ella se dispuso en los artículos segundo y tercero: “Artículo Segundo. Notificar el contenido de la presente resolución a GLADYS PIAMONTE ACUÑA identificada con la cédula de ciudadania 39.684.081 expedida en Usaquén, quien para el efecto puede ser citada en la Calle 100 N° 45-21 Local 120 de Santa Fe de Bogotá, por correo certificado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Decreto 1122 de 1999, remitiéndole copia de la misma y advirtiéndole que contra ella no procede ningún recurso por encontrarse agotada la vía gubernativa. Artículo Tercero. Enviar copia de la presente resolución a la EMPRESA COMERCIAL DEL SERVICIO DE ASEO LTDA. – ECSA LTDA.- para su cumplimiento”. Al respecto, vale la pena precisar que la señora GLADYS PIAMONTE ACUÑA, en

virtud de lo previsto en el Capítulo VII de la Ley 142 de 1994, ejerció el derecho de petición con el fin de presentar una queja ante la respectiva empresa de servicios públicos de aseo; en razón a que las peticiones y recursos deben tramitarse de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición, tal como lo prevé el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, como persona directamente afectada fue citada para notificación personal como consta en los antecedentes administrativos. En efecto, lo artículos 153 y siguientes de la Ley 142 de 1994 establecen: “Artículo 153. De la oficina de peticiones y recursos. Todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán una "Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos", la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa. Estas "oficinas" llevarán una detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron. Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición. “ART. 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el

recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la Ley. No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno. El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos. De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquél en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato. Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la Superintendencia. “................. ART. 159. De la notificación de la decisión sobre peticiones y recursos. La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista en esta Ley. El recurso de apelación sólo puede interponerse como subsidiario del de reposición ante la Superintendencia. De manera que en lo que concierne con la usuaria que elevó el reclamo ante la empresa de servicio público de aseo y luego apeló la decisión de ésta ante la

Superintendencia de Servicios Públicos, al ser considerada como directa interesada en el asunto, fue notificada personalmente. No ocurrió lo mismo con la empresa ECSA LTDA., quien para los efectos de la decisión del recurso de apelación no es parte directamente interesada en la decisión, pues no fue quien interpuso recurso de apelación. Por ello, la decisión simplemente se le comunicó, como en derecho correspondía, acorde a lo previsto en el artículo 44 que obliga a la notificación personal solo en relación el interesado; en la forma que fue conocida por dicha empresa como lo señala en forma expresa en su escrito contentivo del recurso de apelación, en el cual se consignó: ”Si bien es cierto que ECSA tuvo conocimiento del acto demandado, a través de una copia que la Superintendencia le envió, este procedimiento además de no garantizarle a la Empresa el conocimiento de la existencia de dicho acto, no es el establecido por la ley para estos casos en particular”. Al efecto, el artículo 136 del C.C.A., luego de la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, en relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho señala que esta caducará al cabo de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. En el caso de ECSA, ella sí tuvo conocimiento de la existencia de la Resolución 009978 del 21 de diciembre de 1999, la que le fue comunicada en debida forma, como lo acepta, y no utilizó en tiempo la acción que pretendía. En efecto, por

solicitud de Tribunal Administrativo de Cundinamarca obra en el expediente constancia expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos en la cual se dijo: ”En atención a su oficio 747L del 7 de diciembre de 2001 me permito manifestarle que en cumplimiento al artículo 3 de la Resolución 09778 del 21 de diciembre de 1999 a la sociedad ECSA LTDA. se le dio a conocer dicho acto administrativo mediante el envío de una copia del mismo, tal como consta en la copia autenticada del oficio remisorio 1999529031669-1 del 23 de diciembre de 1999, que se anexa” (folio 115). En el expediente se encuentra copia del oficio 99-510 dirigido por la Superintendencia de Servicios Públicos a ECSA LTDA. y mediante el cual le remite copia de varias resoluciones, entre ellas de la Resolución 009778 del 21 de diciembre de 1999 que resolvió el recurso de apelación interpuesto por Gladys Piamonte Acuña. A folio 118 del expediente se encuentra igualmente constancia de ADPOSTAL en la cual aparece recibida la correspondencia por parte de ECSA el día 29 de diciembre de 1999. No cabe duda entonces de que a ECSA LTDA le fue comunicada la Resolución 09778 del 21 de diciembre de 1999 y es a partir del recibo de dicha comunicación que bien pudo haber ejercido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de los cuatro meses de que trata el artículo 136 del C.C.A., que vencieron el 22 de abril de 2000. Dado que la demanda se interpuso el 27 de junio de 2000, debe entenderse que la acción ya

se encontraba caducada. Al respecto, no existe razón alguna para que la demanda se hubiese interpuesto al cabo de los seis (6) meses de haber recibido la comunicación, forma de dar publicidad a la Resolución demandada conforme a las disposiciones del C.C.A., a los que remite la Ley de Servicios Públicos, al no contener una regulación especial sobre la forma de dar publicidad a los actos administrativos en relación con las empresas de servicios públicos frente a los recursos de apelación interpuestos respecto de sus decisiones; teniendo éstas el carácter de terceros frente a tales decisiones. Habiéndose comprobado que la acción interpuesta ya había caducado, no se entrará al estudio de fondo de los planteamientos expuestos en la demanda. Se confirmará el fallo del Tribunal. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el 7 de marzo de 2002. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de fecha 22 de noviembre del año 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE