CE-25000-23-27-000-2001-0310-01(AC)-2001

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOAportes destinados al pago de prestaciones sociales de los docentes / RECURSOS PARAFISCALES - Los del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están destinados únicamente a la seguridad social / RECURSOS PARAFISCALES - Se contabilizan en cuentas de orden y no hacen parte del balance general de los establecimientos de crédito / RECURSOS PARAFISCALES - Intangibilidad cuando están destinados a al Seguridad Social / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Su efectividad está determinada por la existencia de fuentes de financiación / IGUALDAD DE LOS ACREEDORES - Prelación de créditos Los dineros depositados por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - MAGISTERIO a través del Bono 02198 del BANCO SELFIN EN LIQUIDACIÓN provienen de contribuciones parafiscales destinadas a la salud y a la seguridad social de los docentes afiliados al Fondo, puesto que son aportes que los mismos y las demás entidades del Estado señaladas en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” hacen para el funcionamiento del Fondo y destinados al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del magisterio, tanto nacionales como nacionalizados y para garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales de los docentes y sus familias. De prorratearse entre los acreedores de SELFIN S.A. los recursos parafiscales pertenecientes al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO administrados por la FIDUCIARIA LA PREVISORA se utilizarían

para pagar las acreencias del Banco en proceso de liquidación, contra expresa prohibición constitucional, puesto que su única destinación lícita es la seguridad social (art. 48 C.P. ). Cierto es que los recursos que se reclaman a SELFIN no resultaron de un contrato de recaudo que, en estricto sentido, es el caso previsto en el artículo 26 de la Ley 510 de 1999, razón por la que este no sería aplicable, en cuanto dispone que: “No harán parte del balance general de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como las correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social y los pagos de mesadas pensionales...”. Empero, la Sala advierte que si es aplicable el sentido y razón de ser del precepto mencionado, que es precisamente dar efectividad al artículo 48 de la Constitución Política, asegurando la intangibilidad de los recursos parafiscales cuya destinación específica es la seguridad social, atendido el supuesto incontrovertible según el cual la efectividad de este derecho fundamental y de los conexos, en gran medida está determinada por la existencia de fuentes suficientes de financiación. En contra de la tesis que esta providencia sostiene (Sentencia C-976/00), no resultaría válido anteponer la igualdad de los acreedores en el proceso de liquidación forzosa administrativa, pues debe tenerse en cuenta que al tenor de lo preceptuado por el artículo 36 de la Ley 50 de 1990, los créditos por prestaciones sociales, entre otros, gozan de prelación.

NOTA DE RELATORIA: Cita Sentencia Corte Constitucional C-976 de junio trece

(13) de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonel y las sentencias T-1466 A/00 ; T1622/00 y T-1679/00 de la misma Corporación en relación con los recursos públicos destinados para la seguridad social y su destinación específica no comparables con el tratamiento de dineros de ahorradores o inversionistas particulares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., doce de julio de dos mil uno Radicación número: 25000-23-27-000-2001-0310-01(AC)

Actora: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

ASUNTOS CONSTITUCIONALES Se decide la impugnación presentada por el BANCO SELFIN S.A. EN LIQUIDACIÓN, por conducto de apoderada, contra la sentencia de 18 de abril de 2001, mediante la cual la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda incoada en Acción de Tutela por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y ordenó al BANCO SELFIN S.A. EN LIQUIDACIÓN reintegrarle, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, los dineros recaudados por concepto de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

1. LA DEMANDA 1.1. Hechos Por la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre) se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación destinada a atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y

nacionalizados, Fondo que tiene como objetivo efectuar el pago de las prestaciones del personal afiliado, garantizar la prestación de servicios médicos asistenciales y otros fines complementarios. De conformidad con el artículo 8º de la Ley, el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio está formado por el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado; las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado y una tercera parte de los posteriores aumentos; el aporte de la Nación, equivalente al 8% mensual liquidado sobre factores salariales; el aporte de la Nación igual a una doceava anual liquidada sobre factores salariales; el 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aportes de los pensionados; el 5 por mil de que tratan las leyes 4ª de 1966 y 33 de 1985; el porcentaje percibido del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de prestaciones del Magisterio; las sumas por concepto de prestaciones sociales adeudadas; las utilidades provenientes de inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses por los préstamos que conceda; más los recursos que reciba por cualquier otro concepto. Los recursos del Fondo debían ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta en que el Estado tuviera más del 90% del capital. Por esta razón mediante escritura 0083 de 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 del Círculo de Bogotá, se celebró un contrato de Fiducia Mercantil entre el Ministerio de

Educación Nacional y la Fiduciaria La Previsora S.A., sobre los recursos que integran el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos del Fondo, documento con las instrucciones impartidas por el Consejo Directivo del mismo, contrato que ha sido prorrogado en varias ocasiones. Según la cláusula segunda del contrato de Fiducia Mercantil, Fiduciaria La Previsora S.A. fue facultada para realizar las inversiones pertinentes de los recursos del Fondo, siguiendo para tales efectos las políticas de inversión trazadas por el Consejo Directivo. En cumplimiento y desarrollo de ese contrato, el 10 de noviembre de 1997, la Fiduciaria invirtió la suma de noventa millones de pesos ($90’000.000) en el Bono 02198 del Banco Selfín S.A. Mediante Resolución 1100 de 16 de julio de 1999, el Superintendente Bancario, previo concepto del Consejo Asesor y la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ordenó la toma de los bienes, haberes y negocios del BANCO SELFIN S.A., con el fin de proceder a su liquidación en los términos establecidos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993). Por Resolución 024 de 30 de julio de 1999, emitida por el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, se designó al Dr. ALVARO MOTTA CANO como liquidador, nombramiento inscrito en la Cámara de Comercio, quien renunció y en su reemplazo se designó al Dr. DARÍO ARANGO BARRIENTOS

como nuevo liquidador. En desarrollo del proceso liquidatorio, se realizó el emplazamiento de todas las personas con derecho a formular reclamaciones contra el BANCO SELFIN S.A. EN LIQUIDACION, mediante avisos en los cuales se informaba que el término para la presentación de las mismas estaba comprendido entre el 13 de agosto y el 13 de septiembre de 1999. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., utilizando el formulario creado para el efecto, presentó reclamación el 7 de septiembre de 1999, en relación con el Bono 02198 de 10 de noviembre de 1997, por valor de $90’000.000, provenientes de los recursos del Fondo Nacional para las Prestaciones Sociales del Magisterio. El 18 de noviembre de 1999 el liquidador del BANCO SELFIN S.A. EN LIQUIDACION en desarrollo de sus funciones emitió la Resolución 001 “por medio de la cual se decide sobre las reclamaciones presentadas oportunamente, los bienes que integran la masa de la liquidación, los que están excluidos de ella; las reclamaciones aceptadas y rechazadas en relación con sumas y bienes excluidos de la masa de liquidación y su orden de restitución; los créditos aceptados y rechazados contra la masa de liquidación, su cuantía y la prelación para el pago”, en la cual dispuso que “el artículo 1.2.4.8. de la Resolución 400 de 1995 (modificado por la Resolución 1210 de 1995, art. 4) al señalar las funciones del representante legal de los tenedores de bonos colocados o negociados en el mercado público de valores, señala que éste tiene el deber de actuar en nombre de los tenedores de bonos en los procesos que se adelantan como consecuencia

de la toma de posesión de los bienes y haberes o la intervención administrativa de que sea objeto la entidad emisora. Para tal efecto, el representante de los tenedores deberá hacerse parte en el respectivo proceso dentro del término legal, para lo cual acompañará a su solicitud como prueba del crédito copia auténtica del contrato de emisión y una constancia con base en sus registros sobre el monto insoluto del empréstito y sus intereses". Todos los deberes mencionados por el liquidador fueron cumplidos por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al presentar oportunamente el crédito a favor del Fondo del Magisterio. El artículo 4º de la Resolución 001 de 1999, dispuso que “El pago de los créditos reconocidos con cargo a la masa de la liquidación se efectuará teniendo en cuenta la prelación para el pago establecida en el Código Civil”; y el artículo 5º ordenó “Reconocer y admitir con cargo a los bienes que conforman la masa de la liquidación, las reclamaciones indicadas en los numerales 3.3.1 y 3.3.2 de la parte motiva de la presente resolución”, los cuales hacen referencia a los casos especiales de la masa incluyendo los Bonos ordinarios emitidos por el BANCO SELFIN S.A. contenidos en el Anexo 6 de la misma resolución y dentro de los cuales se encuentra el Bono de La Previsora S.A. Como consecuencia de esta decisión, los dineros pertenecientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quedaron retenidos en la masa liquidatoria. El artículo 48 de la Constitución Política establece que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las Instituciones de Seguridad Social para fines diferentes

a ella, por lo que estos dineros no pueden ser objeto de posesión ni de liquidación y, por consiguiente, deben ser transferidos de manera inmediata, en cada una de las cuentas fijadas al efecto para que cumplan con su destinación específica. Por lo tanto, esos recursos no hacen parte de los bienes y haberes del Banco en liquidación, ni pueden confundirse con el patrimonio de éste, al estar por encima de la masa de bienes, haberes y negocios de los mismos para atender las necesidades de la Seguridad Social. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. el 28 de febrero de 2001 solicitó al liquidador del Banco que revocara parcialmente la Resolución 001 de 1999 en lo relacionado con los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incluidos dentro de la masa de liquidación y ordenara su restitución inmediata a la Fiduciaria, solicitud que fue denegada mediante pronunciamiento del 7 de marzo de 2001. Esta forma de proceder del liquidador del Banco ha producido una grave amenaza para el cumplimiento eficaz y oportuno de los derechos fundamentales de los afiliados al Fondo, al no poder dársele la destinación efectiva, oportuna e inmediata a los dineros recaudados para la seguridad social. 1.2. Derechos vulnerados La actora solicita se protejan los derechos a la Seguridad Social en conexidad con el de la Vida (art 11 C.P.), a la Salud (art. 49), a la Seguridad Social de los Niños (art. 44), al pago oportuno y al reajuste de las pensiones de jubilación de los múltiples afiliados al Fondo (art. 53). 1.3. Pretensiones

Solicita la reclamante se ordene al Gerente Liquidador del BANCO SELFIN S.A. EN LIQUIDACIÓN que en el término de 48 horas reintegre a las cuentas corrientes correspondientes de LA PREVISORA S.A. la totalidad de los dineros recaudados por concepto de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los cuales tienen el carácter de parafiscales y han sido objeto de la toma de posesión de bienes, haberes y negocios del mencionado Banco por parte de la Superintendencia Bancaria.

2. LA CONTESTACIÓN En su contestación, por medio de apoderada, el BANCO SELFIN S.A. EN LIQUIDACIÓN argumentó la improcedencia de las pretensiones, así

1. No está demostrada la amenaza y/o vulneración de derechos fundamentales.

Es improcedente la acción porque no está demostrada en forma concreta la amenaza y/o vulneración de los derechos fundamentales que se reclaman. No existe conexión inescindible entre los derechos de la peticionaria y la falta inmediata de la recepción de las sumas debidas por el Banco. Esta falta de relación radica en que no está demostrado que los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social de los niños y al pago oportuno y reajuste de las pensiones de jubilación, o algún otro derecho fundamental se encuentren efectivamente amenazados por no recibir del Banco, de manera inmediata, el monto de la obligación que reclama FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. La improcedencia también se presenta porque todo perjuicio que involucre un daño debe ser actual, cierto, directo y probado, pues el daño eventual o hipotético no está cobijado por la ley sustancial No basta la afirmación general o global de

que se están amenazando o vulnerando derechos fundamentales: se requiere completa certeza sobre la amenaza, porque las providencias no pueden basarse en hipotéticas violaciones. Las pruebas aportadas por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. no son siquiera sumarias para demostrar el perjuicio. Tampoco está demostrado que por no recibir inmediatamente los $90.000.000 que le adeuda el Banco estén corriendo un riesgo inminente la vida, la salud, el pago de las pensiones y la seguridad social de todos los docentes del magisterio y de sus hijos, y menos aún que con ese dinero estén garantizados todos estos derechos. Tampoco se probó que el Fondo del Magisterio no cuente con recursos distintos de los adeudados por el Banco para cumplir con sus funciones, o que haya incumplido o esté avocado a incumplir dichas funciones y, por lo tanto, ponga en peligro los derechos fundamentales de sus afiliados.

2. El derecho que se pide proteger no es un derecho protegido por la Acción de

Tutela. La actora, pese a hacer referencia a derechos fundamentales, realmente busca proteger el derecho a la propiedad o a la integridad del Fondo que administra. De conformidad con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho de propiedad no es, per se, un derecho fundamental y solo es tutelable en la medida en que su vulneración conlleve la de un derecho en sí mismo fundamental, de rango constitucional.

3. Los derechos presuntamente vulnerados no son fundamentales individualizables.

La reglamentación sobre la tutela, al señalar las causales para su improcedencia, incluye el evento de que se trate de actos de carácter general, impersonal y

abstracto, o de que se pretenda proteger derechos colectivos, salvo que se trate de impedir un perjuicio irremediable. En el presente caso no puede establecerse a ciencia cierta quiénes son los titulares de los derechos fundamentales vulnerados que podrían estar afectados, puesto que la parte actora se limita a mencionar a los beneficiarios del Fondo.

4. No está demostrada la existencia de una amenaza y/o perjuicio irremediable que justifique conceder la tutela como mecanismo transitorio.

El Decreto 2591 de 1991, en sus artículos 6º y 8º, señala que para la procedencia de la Acción de Tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el Juez deberá apreciar el caso concreto, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante, la existencia y la eficacia de otros recursos o medios de defensa judicial que el ordenamiento jurídico proporciona al solicitante, lo mismo que la existencia efectiva de ese posible perjuicio irremediable. La actora, a través de los medios de prueba idóneos debe demostrar que la carencia de los dineros reclamados por vía de tutela, pone en grave e inminente peligro los derechos fundamentales de todos los docentes y que este peligro puede evitarse con la entrega de dichos dineros. Estas circunstancias no están demostradas en el proceso.

5. Existencia de otro medio de defensa judicial.

Si la pretensión principal y esencial de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. es que se ordene al Banco, reintegrar de manera inmediata la suma invertida, pretensión que está exigiendo en el proceso de liquidación forzosa administrativa en curso, la

actora está legitimada para hacer uso de los medios de defensa judiciales ordinarios previstos al efecto en el ordenamiento jurídico colombiano. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que contra los actos administrativos del Liquidador procede el recurso de reposición y que las impugnaciones y objeciones que se originen en las decisiones del Liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y en general, las que por su naturaleza constituyan actos administrativos, corresponderá dirimirlas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Mientras la actora no haga uso de los medios de defensa judiciales que le proporciona el ordenamiento jurídico hasta agotarlos no es procedente la acción de tutela, puesto que es evidente que dispone de otros medios de defensa judicial.

6. No están demostrados los supuestos de hecho y de derecho en los que la jurisprudencia de la Corte Constitucional sustenta el tratamiento excepcional al principio general de la “Par conditio creditorum” que rige el proceso concursal de liquidación forzosa administrativa de las entidades financieras.

La jurisprudencia constitucional citada por la actora en su solicitud no es aplicable en el presente caso, porque los dineros reclamados no son recaudados con destino al sector salud, su destinatario no es un hospital, no son cotizaciones, tarifas, copagos, bonificaciones, ni están administrados por entidades promotoras de salud y no pertenecen al sistema general de seguridad social o al Fondo de Solidaridad y Garantía, y por lo tanto, no son recursos de instituciones de

seguridad social. Los recursos que adeuda el Banco al patrimonio autónomo administrado por la FIDUCIARIA no son dineros que posea el Banco con ocasión de los contratos de recaudo a que se refiere el artículo 26 de la Ley 510 de 1999. El Banco los recibió de la Fiduciaria a través de una inversión financiera regulada por la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores, mediante un título valor reglamentado por el artículo 752 del Código de Comercio, que de ningún modo puede homologarse con un contrato de recaudo de aportes parafiscales. Tampoco está probada la existencia del convenio de recaudo o contrato de mandato suscrito entre la FIDUCIARIA y el BANCO intervenido a que hace alusión el parágrafo del artículo 26 de la Ley 510 de 1999, con fundamento en el cual las entidades financieras están en imposibilidad de incluir en sus balances generales los dineros recaudados por concepto de seguridad social. La Fiduciaria celebró y desarrolló la operación de inversión mediante la adquisición de un bono ordinario, en virtud del cual prestó libremente al BANCO las sumas de dinero que reclama mediante esta acción, bajo las mismas condiciones que los demás inversionistas tenedores de bonos emitidos por el Banco.

7. Al acceder a la solicitud, el fallador incurriría en vía de hecho.

De acceder a la presente acción, se fallaría sobre lo que es materia de un proceso de liquidación forzosa administrativa y se incurriría en vía de hecho, en defectos sutantivos, fácticos, orgánicos y procedimentales que vulnerarían en forma ostensible derechos fundamentales como una justicia pautada y reglada, el

debido proceso y la igualdad, de cada una de las personas que presentaron sus reclamaciones en el proceso liquidatorio del Banco. La Fiduciaria, dice, a diferencia de los demás ahorradores que depositaron sumas de dinero a través de CDTs u otros instrumentos de depósito, realizó una inversión en el Banco y como tal asumió un riesgo, que no es comparable con el de los ahorradores y depositantes. Por lo tanto, al momento de realizarse los pagos en un proceso concursal, mal pueden pretender que se les reconozca la misma preferencia y menos aún, mediante un mecanismo judicial alterno al proceso concursal, obtener una prelación en el pago respecto de los ahorradores.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, mediante sentencia de 18 de abril de 2001, accedió a las pretensiones de la demanda. Para sustentar su decisión menciona sucintamente el argumento con que la apoderada del BANCO SELFIN S.A. EN LIQUIDACIÓN, pretende demostrar que por haber entrado el Banco en liquidación, y estar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales invertidos en un bono, éstos entraron a forma parte de la masa de liquidación. Advierte que la contribución que hacen las empresas públicas a los Fondos, como en el presente caso, contribuye a materializar los principios de la Constitución Social que tiene como eje el trabajo humano. Trae a colación el artículo 26 de la Ley 510 de 1999, según el cual “No harán parte del balance de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos

de mandato, tales como los correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social y los pagos y mesadas pensionales, mientras no se trasladen por orden expresa y escrita del mandante de depósitos ordinarios, cuentas de ahorros o inversiones”. Asimismo la sentencia C-179/97 de la Corte Constitucional donde se sostiene que “…los fondos de pensiones, los organismos oficiales que tienen como función el reconocimiento y pago de pensiones y las E.P.S. públicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas y de los trabajadores, administran recursos parafiscales. Por lo tanto en ningún caso, esos fondos pueden ser afectados a fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico y su manejo debe realizarse teniendo en cuenta la especificidad de su función. (…). En consecuencia las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios”.

4. LA IMPUGNACIÓN La apoderada del BANCO SELFIN S.A. EN LIQUIDACIÓN impugnó la sentencia con los siguientes argumentos: Existe falsa motivación de la sentencia por cuanto el Tribunal se limitó a advertir que la contribución que hacen las empresas públicas a fondos como el Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contribuye a materializar el principio de la Constitución Social que tiene como eje el trabajo humano, que nada tiene que ver con la presunta violación de los derechos fundamentales invocados.

Transcribe igualmente el Tribunal el parágrafo del artículo 26 de la Ley 510 sin

expresar, aclarar, precisar o siquiera indicar en qué aspecto es aplicable al caso concreto. Esta norma no viene al caso porque, de una parte, entró a regir con posterioridad a la fecha de intervención del BANCO SELFIN S.A. y de otra, los supuestos materiales objeto de regulación de ese parágrafo no se presentan en el caso analizado. Es decir, el a quo no da a conocer los fundamentos, sino que pretende obligar al Banco a aplicar retroactivamente una norma, con el agravante de que la aplicación de la misma es jurídicamente imposible por cuanto la entidad ya se encuentra en liquidación. El Tribunal cita la sentencia C-179/97 fuera de contexto, porque no es aplicable a los procesos liquidatorios de instituciones financieras, puesto que dicha providencia se refiere a las entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de administración o gestión de recursos parafiscales, circunstancia a que el Banco es totalmente ajeno. Dice la recurrente que el Tribunal omitió dar cumplimiento al numeral 6º del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, que ordena dictar las providencias dentro de los términos legales; y a los artículos 303 y 304 ibídem, que disponen que las providencias deben ser motivadas de manera breve y precisa, limitándose al examen crítico de las pruebas y razonamientos legales o de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones y a citar los textos legales que se apliquen. Además, el artículo 6º del Decreto 306 de 1992, ordena que en el fallo de tutela además de señalarse el derecho constitucional fundamental tutelado, el juez

deberá precisar en qué consiste la violación o amenaza del derecho frente a los hechos del caso concreto. En el fallo recurrido se nota la ausencia de motivación, de examen crítico de las pruebas y los razonamientos legales; y no tiene conexidad con las situaciones de hecho y de derecho debatidas. De otro lado, el fallo del Tribunal está en contravía con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo alterno o sustituto para obtener el pago de sumas de dinero que debían satisfacerse en desarrollo del proceso ordinario establecido por el legislador para la liquidación forzada administrativa de las instituciones financieras. Solicita, en consecuencia, se revoque la sentencia del Tribunal y se ordene a la parte actora devolver, en el término de 48 horas, las sumas de dinero que el Banco se vea obligado a entregarle en cumplimiento del fallo. 5.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Previamente a resolver la impugnación debe la Sala analizar si el liquidador de un establecimiento bancario ejerce funciones públicas y en efecto, encuentra que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero asigna funciones públicas al liquidador para adelantar hasta su culminación el proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad intervenida por la Superintendencia Bancaria. El artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece:

1. Naturaleza de las funciones del liquidador. El liquidador designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o por los acreedores reconocidos, ejercerá funciones públicas administrativas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad de las reglas de derecho privado a los actos

de gestión que deba ejecutar durante el proceso de liquidación.” En consecuencia, por este aspecto, la tutela resulta procedente. En el presente caso se pide ordenar al Gerente Liquidador del BANCO SELFIN S.A. EN LIQUIDACIÓN que en el término de 48 horas reintegre a las cuentas corrientes de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. la totalidad de los dineros recaudados y que se encuentren en el Banco por concepto de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los cuales tienen el carácter de parafiscales y que fueron objeto de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios del Banco por parte de la Superintendencia Bancaria. Debe la Sala, en consecuencia, revisar si efectivamente los dineros depositados por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en el BANCO SELFIN (hoy en liquidación), tienen el carácter de parafiscales por pertenecer al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las contribuciones parafiscales han sido definidas como “los pagos que deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos, mixtos o privados, para asegurar el financiamiento de estas entidades de manera autónoma… y los ingresos se establecen en provecho de organismos privados o públicos no encargados de la prestación de servicios públicos administrativos propiamente dichos”1. Según se desprende de la cláusula segunda del contrato de fiducia mercantil celebrado entre MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., legalizado mediante la escritura 0083 de 21 de junio de 1990

de la Notaría 44 del Círculo de Bogotá, su objeto es “constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones 1 Sentencia de la Corte Constitucional C-545/94. Sociales del Magisterio - EL FONDO - con el fin de que LA FIDUCIARIA los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para EL FONDO, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo”. De este contrato y de la expresión “MAGISTERIO”, anotada en el cuerpo del Bono –concluye la Sala - que los dineros depositados por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - MAGISTERIO a través del Bono 02198 del BANCO SELFIN EN LIQUIDACIÓN provienen de contribuciones parafiscales destinadas a la salud y a la seguridad social de los docentes afiliados al Fondo, puesto que son aportes que los mismos y las demás entidades del Estado señaladas en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” hacen para el funcionamiento del Fondo y destinados al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del magisterio, tanto nacionales como nacionalizados y para garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales de los docentes y sus familias El artículo 48 de la Constituc