CE-25000-23-27-000-2001-0663-01(AP-366)-2002

RECHAZO DE LA DEMANDA EN LA ACCION POPULAR - Improcedencia / ACCION POPULAR - Procedencia para el cumplimiento de normas, casos En principio la Sala observa, al igual que el a quo, que efectivamente la parte demandante pretende el cumplimiento, por parte de los demandados, de las leyes 60 y 99 de 1993 y 141 y 142 de 1994. Pero también advierte que igualmente se busca la protección de derechos e intereses colectivos: en el capítulo de antecedentes fácticos la demanda indicó que los demandados, unos con su conducta activa de prestar el servicio de agua potable en forma deficiente y otros con su conducta omisiva de no controlar la prestación del servicio ni la tala indiscriminada de árboles, están violando los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y a la salubridad públicas. Por lo tanto y teniendo en cuenta que la acción popular tiene como finalidad evitar el daño contingente, o hacer cesar el peligro, la amenaza, o agravios sobre derechos e intereses colectivos (art. 2 ley 472 de 1998) no puede concluirse la improcedibilidad de su ejercicio. Y no debe hablarse, en consecuencia, de acción indebida cuando entre las pretensiones de la demanda formulada en ejercicio de la acción popular se solicita la orden de cumplimiento de normas, previa demostración de los hechos procesales de amenaza o vulneración de derechos o intereses colectivos, surgidos con ocasión de acciones u omisiones de las autoridades públicas o de particulares en ejercicio de función administrativa y/o por fuero de atracción. Basta analizar el artículo 34 de la citada ley para advertir que en las acciones

populares para librar la medida de cautela con el fin de proteger el derecho o interés colectivo, el juzgador puede librar órdenes, entre las cuales puede estar la de obligar a cumplir una norma. Por lo tanto, como la Sala observa formalmente que todos los hechos imputados en la demanda, de hacer cesar y de hacer cumplir, están ligados con las afirmadas amenazas y vulneraciones a derechos e intereses colectivos encuentra que la providencia impugnada debe revocarse y en consecuencia admitirse la demanda. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 16 de agosto de 2001, Exp. AP-0307 Auto 0663(AP-366) del 02/02/21. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ.

Actor: LIGIA GOYENECHE SUAREZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-0663-01(AP-366)

Actor: LIGIA GOYENECHE SUAREZ

Referencia: ACCIÓN POPULAR

I. Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por una de las demandantes contra el auto proferido el día 28 de noviembre de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de rechazo de la demanda promovida en ejercicio de la acción popular, en la cual además se dispuso que “En firme esta providencia archívese el expediente, previa devolución de los anexos sin

necesidad de desglose” (fols. 21 a 27).

II. Antecedentes

A. Demanda: La presentó Ligia Goyeneche y otros contra varias personas jurídicas: la empresa EMPOTOCAIMA E. S. P., el municipio de Tocaima, el Departamento de Cundinamarca y la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR –

(fols. 11 a 17).

B. Pretensiones : “1. ORDÉNAR al gerente de EMPOTOCAIMA E. S .P. y al Gobernador del Departamento de Cundinamarca que si existe partida apropiada en el presupuesto de la presente vigencia fiscal, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del fallo, adopten un plan de acción con su respectivo cronograma encaminado a que se realicen las obras del acueducto incluyendo la construcción, terminación y puesta en funcionamiento del sistema de filtración y purificación, las obras de macro y micromedición, de sedimentación, así como la renovación y optimización de la red de distribución, de modo que se garantice el tratamiento del agua y se suministre a la población del municipio agua potable, de óptima calidad para el consumo. Estas obras deberán concluirse a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir de la ejecutoria de este fallo.

A falta de partida en el presupuesto de la presente vigencia fiscal, ORDENASE al Alcalde del Municipio de Tocaima y al Gobernador de Cundinamarca, incluir en el presupuesto municipal y en el departamental del año 2002 la apropiación respectiva. En este caso, las obras de que trata el numeral primero de este fallo, deberán concluirse dentro de los seis

(6) meses siguientes a la aprobación del presupuesto.

2. Ordenar al Director de la CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE Cundinamarca que si existe partida apropiada en el presupuesto de la presente vigencia fiscal, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del fallo, adopten un plan de acción con su respectivo cronograma encaminado a que se realicen las obras de reforestación del Río Calandaima y de la Cuenca hidrográfica de que este haga parte;

3. Que se garantice una calidad de agua óptima para el consumo humano, de tal manera que los controles evidencien la superación de los problemas de calidad del agua.

4. Que se garantice la continuidad en la prestación del servicio de acueducto y una cobertura del 100%.

5. El Comité para la verificación del cumplimiento de esta sentencia se integrará también con un H. Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Contralor Departamental de Cundinamarca, el

Procurador Regional de Cundinamarca, el Defensor Regional de Cundinamarca, el Superintendente Delegado de Servicios Públicos para Cundinamarca y un experto en los temas atinentes a este fallo, que designe le Decano de la Facultad de Ingeniería Ambiental de la Universidad Nacional de Colombia – Sede Bogotá.

4. RECONOCER a favor del actor la suma de diez a 50 salarios mínimos legales mensuales, a título de incentivo, que los demandados habrán de pagar dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia” (fols. 11 a 12).

C. Hechos:

1. EMPOTOCAIMA E. S .P. no suministra el servicio de acueducto de forma continua sino con frecuentes racionamientos en los fines de semana y puentes festivos, afectando con ello a los habitantes del municipio de Tocaima.

2. A pesar de ello, la Oficina de Planeación del municipio ha aprobado planes de urbanismo sin tener en cuenta de una parte, la infraestructura para prestar el servicio público de acueducto y, de otra parte, el deficiente suministro del líquido por parte de EMPOTOCAIMA.

3. Dicho municipio es tradicionalmente escaso en lluvias, situación que se ha visto agravada por la tala indiscriminada de árboles en las montañas, ante lo cual la CAR no ha adelantado ningún programa de reforestación de la cuenca hidrográfica de la región.

4. Actualmente la empresa debido a la grave situación económica por la que atraviesa, está enviando el agua a las casas, sin ninguna clase de tratamiento químico, y en algunos sectores del municipio no llega suministro del liquido.

5. Los habitantes del municipio está sufriendo problemas sanitarios como consecuencia del no abastecimiento, causando graves perjuicios a la población

(fols. 12 y 13)

D. Derechos colectivos amenazados: Se indicaron los siguientes: . al goce de un ambiente sano, . a la seguridad y salubridad públicas, . al acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública (artículo 4, ley 472 de 1998).

E. Actuación Procesal:

1. La demanda se presentó el día 23 de noviembre de 2001 ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca (fols. 11 a 17).

2. El día 28 siguiente el a quo rechazó la demanda, interpuesta en ejercicio de la acción popular, por considerar que debió utilizarse la acción de cumplimiento; consideró que del examen de la demanda, se advierte que los demandantes pretenden el cumplimiento de las leyes 60 y 99 de 1993, 141 y 142 de 1994; agregó que no se puede de oficio transformar la acción interpuesta a acción de cumplimiento, puesto que no existe norma que así lo permita (fols. 21 a

28)

3. Contra esa decisión, una de las actoras formuló recurso de apelación, con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se admita la demanda. Señaló que no puede rechazarse de plano la demanda presentada en ejercicio de la acción popular por considerar que existe otro mecanismo de defensa para la protección de los derechos señalados en la demanda, puesto que la ley que reglamenta el trámite de tales acciones, no establece que ésta sea residual, porque la misma es independiente y procede contra todo acción u omisión de una autoridad pública que amenace o vulnere derechos colectivos. (fols. 30 a 35) Previo a resolver se harán las siguientes

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir sobre la impugnación presentada por una de las demandantes contra el auto proferido el día 28 de noviembre de 2001 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta - Subsección A). El pronunciamiento de la Sala, como se trata de asunto de apelación de un auto

de rechazo de la demanda, se orientará en primer término a lo siguiente:

A. Competencia del Consejo de Estado para pronunciarse sobre lo impugnado.

El C. C. A. es aplicable al asunto porque, de una parte, no existe disposición relativa a los medios de impugnación del auto de rechazo en la ley 472 de 1998 y, de otra, porque ésta ley remite a ese código en los aspectos no regulados mientras no se opongan a la naturaleza y finalidad de tales acciones (art. 44). El auto de rechazo de la demanda en proceso de dos instancias, es apelable. Tal deducción proviene de dos situaciones jurídicas: Una concerniente a que la ley determinó que los procesos promovidos en ejercicio de las acciones populares tienen dos grados de decisión (art. 16 de la ley 472 de 1998) y la otra situación jurídica, referente a que el C. C. A prevé que el auto de rechazo de la demanda en asunto de dos instancias es apelable (arts 181 num 1 y 129 ibídem).

B. Generalidades sobre la acción popular.

Tiene por objeto la protección directa de derechos colectivos por medio de la intervención del juez, quién podrá dar órdenes al responsable, imponiéndole obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. El fin que motiva la intervención del juez popular es la vigencia de derechos colectivos, objetivo que no se confunde con el que es propio de otro tipo de acciones. De otra parte, las acciones populares tienen como finalidad la defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce a un ambiente sano, el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, entre otros, y por su

causa toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que “hayan violado o amenacen violar” los derechos e intereses colectivos (arts. 88 C. N., y 2, 9 ley 472 1998). La mencionada acción tiene como finalidad o evitar el daño contingente, o hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravios sobre estos derechos e intereses colectivos y/o restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible (art. 2 ley 472 de 1998). Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: . La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, . La amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos Partiendo de esos supuestos, la Sala examinará si es cierto, como lo afirma el recurrente, que la demanda sí debió admitirse.

C. Análisis: En principio la Sala observa, al igual que el a quo, que efectivamente la parte demandante pretende el cumplimiento, por parte de los demandados, de las leyes 60 y 99 de 1993 y 141 y 142 de 1994 (fol. 14) Pero también advierte que igualmente se busca la protección de derechos e intereses colectivos: en el capítulo de antecedentes fácticos la demanda indicó que los demandados, unos con su conducta activa de prestar el servicio de agua potable en forma deficiente y otros con su conducta omisiva de no controlar la prestación del servicio ni la tala indiscriminada de árboles, están violando los

derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y a la salubridad públicas. Por lo tanto y teniendo en cuenta que la acción popular tiene como finalidad evitar el daño contingente, o hacer cesar el peligro, la amenaza, o agravios sobre derechos e intereses colectivos (art. 2 ley 472 de 1998) no puede concluirse la improcedibilidad de su ejercicio. Y no debe hablarse, en consecuencia, de acción indebida cuando entre las pretensiones de la demanda formulada en ejercicio de la acción popular se solicita la orden de cumplimiento de normas, previa demostración de los hechos procesales de amenaza o vulneración de derechos o intereses colectivos, surgidos con ocasión de acciones u omisiones de las autoridades públicas o de particulares en ejercicio de función administrativa y/o por fuero de atracción. Basta analizar el artículo 34 de la citada ley para advertir que en las acciones populares para librar la medida de cautela con el fin de proteger el derecho o interés colectivo, el juzgador puede librar órdenes, entre las cuales puede estar la de obligar a cumplir una norma. En este sentido, recientemente, la Sala se pronunció en auto proferido el 16 de agosto de 2001; expresó: “( ) si bien la acción de cumplimiento y las acciones populares en principio tienen objetivos diversos, hay veces es posible por lo particular del caso que en un proceso iniciado en ejercicio de las acciones populares el juez pueda librar mandamus de cumplimiento de normas legales o administrativas. c.2.La acción de cumplimiento tiene como causa el incumplimiento, por acción u omisión, de normas legales o administrativas imperativas

inobjetables, en su contenido, validez y eficacia jurídica. Las declaraciones judiciales en ese tipo de juicios, cuando se prueba la verdad o se deduce la certeza de las imputaciones fácticas son, de un lado, la indicación del incumplimiento – de hecho o de acción – y, de otro, el mandamus judicial para que la autoridad incumplida cumpla la norma (s). Este tipo de acción busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma (legal o administrativa inobjetable, válida y eficaz). Esa comprensión del objeto de la acción de cumplimiento hace visible que la finalidad del ordenamiento en su institucionalización fue la relativa a que ese tipo de normas, con esas cualidades y proferidas por el Estado en sentido material, se ejecuten; con la indicada acción se promueve el reino de la eficacia jurídica. La pretensión de cumplimiento de esas normas, es decir para el respeto del ordenamiento jurídico, se logra demostrando su incumplimiento y en consecuencia la tutela a dicho ordenamiento. En las acciones populares la causa originante debe estar referida o a la amenaza al daño contingente, o al peligro que se está causando, o a la persistencia en la vulneración o agravio sobre derechos e intereses colectivos. Al pretenderse con las acciones populares la adopción de medidas de cautela para “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (art. 2)” sobre esos derechos e intereses, son estos los que atraen el mecanismo de protección: el colectivo

reclama su atención inmediata o para hacer cesar o para detener las conductas que tienen virtualidad de lesionarlo o que están lesionándolo (s). Es por esta potísima circunstancia que cuando una conducta de acción u omisión, amenaza o está vulnerando esos derechos e intereses, el quebranto por la conducta, desde otro punto de vista, puede implicar el incumplimiento de normas legales o administrativas de contenido también inobjetable, válido y eficaz. Pero no siendo el supremo interés de la acción popular el ordenar cumplir una norma, sino el de hacer cesar o detener la amenaza o el acto cierto de vulneración, el cumplimiento de la norma resulta sucedáneo de la principal medida de cautela – cesar o detener -: el juez al encontrar el hecho u omisión amenazadora o que está vulnerando tendrá, pero como consecuencial, que ordenar el cumplimiento del ordenamiento legal o administrativo imperativo: buscará el reino de la legalidad pero en forma sucedánea a la protección de los derechos e intereses colectivos. Y esta posición de la Sala no proviene sólo de la comprensión lógica del contenido universal legislativo de las acciones populares, sino de la propia ley que la reglamentó; la ley 472 de 1998 contiene las siguientes referencias al cumplimiento. Así: · En el parágrafo 2º del artículo 25 enseña que “Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria para lo cual otorgará un término perentorio.” Y · En el artículo 34, sobre la sentencia, indica que cuando en ésta se acojan las pretensiones del demandante podrá contener entre otras

órdenes, las de hacer – acciones - ; dice textualmente “La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante”. Esas referencias a cumplir, de contenido abierto, posibilitan – por su no restricción – el entendimiento también abierto de la comprensión legislativa de eficacia jurídica de las medidas de cautela tanto para hacer cesar la amenaza o para detener la vulneración como para evitar hacia el futuro la repetición de las conductas amenazadoras y vulnerantes de esos derechos e intereses colectivos y/o su corrección efectiva. Por consiguiente, es razonable que si se alega en una demanda, promovida en ejercicio de las acciones populares, unas conductas de acción o de omisión que sean causa de la amenaza o vulneración de derechos e intereses colectivos, las cuales se deban al incumplimiento de normas imperativas, la continencia de la causa no puede escindirse. De ser así, si se examinaran las conductas y con dicho examen se concluyera la amenaza o vulneración de derechos e intereses colectivos por el incumplimiento – por acción u omisión - de reglas sobre adecuación de protección a esos derechos e intereses, ¿cómo se podría ordenar la medida de protección en el juicio de acción popular si no se ordenase el cumplimiento de una norma – cuando ésta es la que contiene los parámetros para el respeto de aquellos?. Por lo tanto, como las acciones populares se constituyen en medidas de cautela frente a los derechos e intereses mencionados es obvio que hay

veces los hechos procesales, necesariamente, tienen que estar ligados con conductas que quebranten las normas que indican la forma de prevenir, evitar o hacer menos gravoso el soporte – que se puede tolerar – con el ejercicio de actividades que tienden a lesionar los referidos derechos e intereses. Se destaca que cuando en el juicio de acciones populares, como consecuencial de las pretensiones de protección a los derechos e intereses colectivos se involucren el estudio y examen de incumplimiento de normas, legales o administrativas, no puede exigirse con la demanda la acreditación del requerimiento y la renuencia del demandado (s) porque no es la acción de cumplimiento la ejercitada sino que es una pretensión sucedánea – cosa distinta – contenida en la demanda promovida en ejercicio de acciones populares” (1) Por lo tanto, como la Sala observa formalmente que todos los hechos imputados en la demanda, de hacer cesar y de hacer cumplir, están ligados con las 1 AP - 0307; Actor: Francisco Eduardo Rojas Quintero; Demandado: Transmilenio, Secretaría de Tránsito y Transporte y DAMA afirmadas amenazas y vulneraciones a derechos e intereses colectivos encuentra que la providencia impugnada debe revocarse y en consecuencia admitirse la demanda. Antes de disponer lo relativo a su admisión, el Consejo de Estado resalta que aún en el evento hipotético de que efectivamente la acción promovida fuera indebida, no debía rechazarse la demanda, sino procederse como lo indica la ley 472 de 1998, la cual enseña: “Promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta

disciplinaria, sancionable con destitución. Para este fin el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda ” (art. 5º. Último inciso). Ahora se hará referencia a las órdenes que deben contenerse en el auto de admisión de la demanda, previstas en la ley 472 de 1998: En el artículo 21 se indica, sobre la notificación del auto admisorio de la demanda, que deberá notificársele personalmente al demandado, al representante legal de la entidad pública (cuando sea del caso), al Ministerio Público cuando la demanda no fue promovida por él y a la entidad administrativa encargada de proteger el derecho o el interés colectivo afectado; que deberá informársele a los miembros de la comunidad a través de un medio masivo de comunicación. Los artículos 22 y 23 señalan que en el auto admisorio de la demanda el juez ordenará su traslado al demandado por el término de 10 días para contestarla, para proponer excepciones y para solicitar la práctica de pruebas. En el artículo 43 alude a que cuando la demanda verse sobre la amenaza o vulneración de derechos e intereses referidos a la moralidad administrativa (arts. 277 y 278 Constitución Política), entre otros, el juez que conozca comunicará la demanda a la Procuraduría para la misma se haga parte si lo considera conveniente. Por consiguiente la decisión del a quo se revocará, y como la Sala debe dictar la decisión de reemplazo, encuentra que como están reunidos los requisitos para admisión de la demanda se admitirá. Por lo expuesto, se

RESUELVE:

REVÓCASE el auto proferido el día 28 de noviembre de 2001, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Subsección A -Sección Cuarta). En su lugar, se dispone: PRIMERO. ADMITESE la demanda presentada en ejercicio de la acción popular. En consecuencia, a. Notifíquese personalmente a los señores: )representante legal de EMPOTOCAIMA S.A. E. S. P., ) al Alcalde del Municipio de Tocaima, al Gobernador del Departamento de Cundinamarca y ) al Director de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, o a quien dichos funcionarios hubiesen delegado la facultad de recibir notificaciones, entregándoles copia de la demanda y de sus anexos; si no fuere posible, notifíqueseles en la forma subsidiaria prevista en el inciso quinto del artículo 21 de la ley 472 de 1998. b. Notifíquese personalmente al Ministerio Público (art. 21 inciso 6 ley 472 de 1998). c. Infórmese por un medio masivo de comunicación dentro del Municipio de Tocaima -prensa o radioa los miembros de la comunidad sobre la existencia de la presente acción popular, habida cuenta de los eventuales beneficiarios (inciso 1º art. 21 ley 472 de 1998). d. Notifíquese personalmente al Director del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente (art. 21 inciso 7 ley 472 de 1998). e. Córrase traslado de la demanda a los demandados por el término de diez (10) días. Infórmeseles que tienen derecho a pedir la práctica de

pruebas y que se dictará sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término de traslado (art. 22 inciso 1º ley 472 de 1998). 2º . Las previsiones del numeral anterior deberán ser cumplidas por el Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y devuélvase Ricardo Hoyos Duque Presidente de Sala Jesús María Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez Alier Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar