CE-25000-23-27-000-2001-0709-01(13610)-2004

DEVOLUCION DEL IVA PAGADO POR INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR - Procede su rechazo cuando la solicitud se presenta extemporáneamente / FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO - Para aceptar su ocurrencia debe demostrarse sus dos elementos: imprevisibilidad e irresistibilidad / CIERRE DE UNIVERSIDAD - Al no demostrarse la fuerza mayor o caso fortuito en su realización no puede aceptarse como eximente para no presentar oportunamente la solicitud de devolución / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EN PROCESOS DE DEVOLUCIÓN - La fuerza mayor o el caso fortuito deben estar demostrados En este punto observa la Sala que el bimestre sobre el cual se pidió la devolución del IVA pagado, es el quinto bimestre de 1999, esto es, los meses de septiembre – octubre (artículo 2º del Decreto 2627), por lo tanto, el último día hábil del mes siguiente al vencimiento de este bimestre, fue el día, 30 de noviembre de 1999, fecha en la que según el artículo 3º ibidem, venció el plazo para la solicitud de la devolución, so pena de su rechazo. En primer lugar, el rechazo de la solicitud de devolución del IVA pagado por la Universidad por el 5º bimestre de 1999 por extemporaneidad, no puede entenderse como un castigo para la Universidad como lo entiende el Ministerio Público, pues se trata de una consecuencia jurídica por la no realización de un acto dentro de un término perentorio y preclusivo previsto para el mismo, por lo tanto no cabe en este caso, ni aplicaciones analógicas, ni acudir al principio de la proporcionalidad en la imposición de

sanciones, como lo solicita el apelante. De otra parte y en relación con la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza mayor, si bien es cierto que la fuerza mayor o caso fortuito constituyen hechos eximentes de responsabilidad, también lo es que atendiendo a su definición legal, para que el mismo tenga cabida, debe apreciarse concretamente, si se cumplen con sus dos elementos esenciales, la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Aparte del hecho demostrado, el cierre de la Universidad, no existe dentro del expediente ni se aduce, un solo elemento probatorio que acredite la concurrencia de tales circunstancias constitutivas de una fuerza mayor o caso fortuito en el mencionado cierre, lo que impide a la Sala considerar que la presunción de legalidad de los actos administrativos se encuentre desvirtuada, pues la extemporaneidad en la solicitud de la devolución no se encuentra justificada por hechos imprevisibles e irresistibles en cabeza de la actora, como lo alega la demandante y el recurrente y en consecuencia el rechazo definitivo de la solicitud se ajustó a las normas previstas en el Decreto 2627 de 1993. IMPREVISIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL CASO FORTUITO - Se presenta cuando el suceso escapa a las previsiones normales, que aun conducta prudente era imposible preverlo / IRRRESISTIBILIDAD COMO ELEMENTO DE LA FUERZA MAYORSe presenta cuando el hecho es irresistible, inconstrastable hasta el punto que el obligado no puede evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias En efecto, el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del

Código Civil, define a la fuerza mayor o caso fortuito, como aquel “imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público.” Es de esta disposición de la que se extraen los elementos esenciales mencionados anteriormente, la imprevisiblidad y la irresisitibilidad. En cuanto al primero, se presenta cuando el suceso escapa a las previsiones normales, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible preverlo, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 27 de 1974: “La misma expresión caso fortuito idiomáticamente expresa un acontecimiento extraño, súbito e inesperado…. Es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto, la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad.” Y en cuanto a la irresistibilidad, como lo dice la misma sentencia, “el hecho … debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor, empleada como sinónimo de aquella en la definición legal, relieva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias.” Pero para que un hecho pueda considerarse como fuerza mayor o caso fortuito, estos dos elementos deben darse concurrentemente, de modo que si falta uno de ellos, ya no se estaría en presencia de una casual de exculpación

de responsabilidad. Entonces quien alega una fuerza mayor o caso fortuito debe demostrar la concurrencia de estos dos elementos, es decir, que el hecho fue intempestivo, súbito, emergente, esto es, imprevisible, y que fue insuperable, que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara, esto es, irresistible.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., mayo veintisiete (27) de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-00709-01(13610)

Actor: UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA UDEC

Demandado: LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: IMPUESTO VENTAS – DEVOLUCIÓN -FALLODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Procurador Tercero Judicial Delegado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra el fallo proferido por la Sección Cuarta Subsección “A” de ese Tribunal de fecha 4 de septiembre de 2002, desestimatorio de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA UDEC, en relación con los actos administrativos que rechazaron la solicitud de devolución del IVA pagado por el período gravable 5º bimestre de 1999.

ANTECEDENTES La Universidad de Cundinamarca UDEC, canceló por concepto del impuesto sobre las ventas por el 5º bimestre de 1999 la suma de $78.626.558,45 por lo

tanto en virtud del beneficio consagrado en favor de las Instituciones Estatales u Oficiales de Educación Superior por el Decreto 2627 de 1993, la Universidad el 14 de diciembre de 1999 presentó ante la Administración de Impuestos Nacionales de Girardot la solicitud de devolución de dicha suma. La División de Recaudación y Cobranzas de la Administración de Impuestos Nacionales de Girardot a través de la Resolución de Rechazo Definitivo No. 001 del 4 de enero de 2000 decidió rechazar en forma definitiva la solicitud por cuanto la misma fue presentada extemporáneamente de acuerdo con el artículo 3° del Decreto 2627 de 1993, que dice que se debe presentar a más tardar el último día hábil del mes siguiente al vencimiento del bimestre respectivo. Contra la anterior decisión la Universidad interpuso recurso de reconsideración en el cual insistió en el derecho de la Universidad a la devolución requerida, pues según la disposición señalada en el acto impugnado la solicitud es oportuna, toda vez que el vencimiento del bimestre respectivo, esto es, del 5º bimestre de 1999, para el Nit de la Universidad fue el 11 de noviembre de 1999 y el último día hábil del mes siguiente a ese vencimiento es el día 30 de diciembre de 1999, por lo que la solicitud del 14 de diciembre de ese año fue en tiempo. Mediante Resolución N° 603-003 de fecha 16 de febrero de 2000 el Administrador de Impuestos Nacionales de Girardot resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la resolución impugnada. LA DEMANDA En la demanda ante la jurisdicción, la UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA

UDEC, por conducto de apoderado judicial, solicitó la nulidad de las Resoluciones antes mencionadas y a título de restablecimiento del derecho que se ordene el pago de la suma de $78.626.558,45 indexada y con los intereses moratorios correspondientes. Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 84 del Código Contencioso Administrativo; 64 del Código Civil; y 683 y 714 del Estatuto Tributario. Consideró en primer lugar que la UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA, goza del beneficio tributario establecido en el decreto 2627 de 1993, concretamente del derecho a la devolución del impuesto a las ventas que paguen por los bienes, insumos y servicios que adquieran. Agregó que esta institución canceló por concepto de impuesto sobre las ventas la suma antes mencionada, siendo totalmente acreedora a la misma. Sostuvo que por motivos de fuerza mayor o caso fortuito no fue posible presentar la solicitud dentro del término que aduce la administración, pues como está demostrado en el expediente con la certificación del señor Personero Municipal de Fusagasugá, la Universidad estuvo cerrada desde el 23 de noviembre de 1999 hasta el día 9 de diciembre de ese mismo año, debido a que los estudiantes realizaron asamblea permanente y por lo tanto no se permitió el ingreso del personal administrativo para laborar en los días mencionados. Consideró que el proceder administrativo al desestimar la solicitud de devolución por la extemporaneidad producida por fuerza mayor, vulneró el derecho a la defensa y por ende el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, hubo expedición irregular de los actos administrativos, pues

existió una causal legal eximente de responsabilidad para la entidad solicitante, como lo fue el hecho de fuerza mayor, debida y oportunamente comprobada (artículo 64 del Código Civil subrogado por el artículo 1° de la ley 95 de 1890) Finalmente reiteró el argumento expuesto en la vía gubernativa en relación con el artículo 3° del Decreto 2627 de 1993, que dice que la solicitud se debe presentar a más tardar el último día hábil del mes siguiente al vencimiento del bimestre respectivo, lo cual significa en el caso de autos que, el vencimiento del bimestre respectivo, esto es, del 5º bimestre de 1999, para el Nit de la Universidad fue el 11 de noviembre de 1999 y el último día hábil del mes siguiente a ese vencimiento es el día 30 de diciembre de 1999, por lo que la solicitud del 14 de diciembre de ese año fue en tiempo. Por último y en caso de no aceptar este argumento, propuso la excepción de ilegalidad del artículo 3° del Decreto 2627 de 1993, por cuanto corresponde a la ley la fijación de los términos procesales, la cual en materia tributaria debe incorporarlos al Estatuto Tributario. LA OPOSICIÓN La Nación Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de apoderada judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la actora a lo cual se refirió al término para solicitar la devolución del IVA pagado por las Instituciones Oficiales de Educación de conformidad con el artículo 3º del Decreto 2627 de 1993, señalando que no podía aceptarse la interpretación que de la norma hace el

actor, pues cuando la disposición ordena que la solicitud de la devolución se debe presentar “a más tardar el último día hábil del mes siguiente al vencimiento del bimestre respectivo” no se refiere al plazo para declarar, como quiera que esas Entidades no son responsables del Impuesto y dichos plazos no se les aplican según lo dispuesto en el artículo 4º ibidem. En relación con la existencia de fuerza mayor o caso fortuito, consideró que no tenían la virtud de modificar los términos legales, además que no existe norma alguna que contenga una excepción a la perentoriedad de los términos de devolución. SENTENCIA La Subsección “A” Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2002 denegó las pretensiones de la demanda por considerar en síntesis que la certificación expedida por el Personero Municipal de Fusagasuga, donde consta la ocurrencia de los hechos en que sustenta el actor la fuerza mayor o el caso fortuito, demuestra que los mismos sucedieron entre el 23 de noviembre y el 9 de diciembre de 1999, por lo que aún aceptando la ocurrencia de la fuerza mayor o caso fortuito, la solicitud debió haberse presentado al día siguiente de haber cesado este acontecimiento, es decir, el 10 de diciembre de 1999 y como quiera que fue presentada el 14 de diciembre de ese año, fue evidente su extemporaneidad, tal como lo manifestó la administración. Consideró el Tribunal que no es dable acudir al artículo 714 del Estatuto Tributario, ya que de conformidad con el artículo 8° del decreto 2627 de 1993, la

remisión a éste son para los aspectos no previstos en forma expresa en el decreto y, como se ha visto, este regula de manera expresa el término para la solicitud de devolución del IVA, y además regula otro aspecto muy distinto al caso concreto. Advirtió que la excepción de ilegalidad del artículo 3° del decreto 2627 de 1993, no es procedente en este juicio, toda vez que para ello la ley estableció la acción de nulidad, la cual no prescribe y en la que incluso se puede solicitar la suspensión provisional del acto, cuando es manifiesta su ilegalidad. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el Procurador Tercero Judicial Administrativo Delegado ante el Tribunal, interpuso recurso de apelación con el fin de que fuera revocada la decisión y se accediera a las pretensiones de la demanda por considerar que la causal de fuerza mayor y caso fortuito alegada por la universidad se encontraba debidamente demostrada y ha debido ser aceptada por la Administración teniendo en cuenta que no fueron considerables los días que transcurrieron entre que cesó el cierre de la Universidad (9 de diciembre de 1999) y el día en que se presentó la solicitud (14 de diciembre siguiente) Señaló que tanto la Administración como el Tribunal no tuvieron en cuenta el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, sobre analogía, ni el artículo 230 de la Constitución Política sobre la equidad, así como se omitió considerar la Sentencia C637 de mayo 31 de 2000 que declaró exequible los incisos 1° del artículo 600 y 1° 601 del Estatuto Tributario, - los cuales se refieren a los periodos fiscales en

ventas y a la obligación de presentar declaraciones de este impuesto por parte de los responsables. Consideró que el rechazo de la devolución del impuesto que ha pagado la Universidad con fundamento en la extemporaneidad es un castigo y así sea una medida correctiva no puede ser ajena a la aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En relación con la excepción de ilegalidad propuesta respecto del artículo 3º del Decreto 2627 de 1993 y denegada por el Tribunal, indicó no compartir la posición del a quo sobre su no procedencia, pues ello es desconocer lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 153 de 1887 declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C - 037 de enero 26 de 2000, sin embargo, y no por las razones expuestas por el Tribunal, dijo que la excepción no debía prosperar en atención a que la fijación del plazo para solicitar la devolución la había realizado el Presidente de la República a través de dicha norma, lo cual era el ejercicio legítimo de una facultad constitucional y legal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora. Insistió en la ocurrencia de los hechos que constituyeron fuerza mayor que no obstante el Tribunal aceptó consideró que la solicitud debió haberse presentado al día siguiente en que cesó la fuerza mayor. Sobre este punto señaló la parte actora que el Tribunal no tuvo en cuenta que el reconocimiento de un hecho constitutivo de fuerza mayor debe conllevar necesariamente a la interrupción de los términos por un lapso igual al de la perturbación, por lo tanto, si para el 23 de noviembre faltaban 6 días hábiles para presentar la solicitud, ese

mismo término debía aplicarse a partir del día que cesó la toma de la Universidad, y no insistir en la extemporaneidad, pues la mencionada solicitud se presentó a los 3 días hábiles de haber cesado los hechos que constituyeron la fuerza mayor. La parte demandada, en oposición al recurso de apelación solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Se refirió a las circunstancias aducidas como excusa en la extemporaneidad y señaló que lo que había sucedido era una falta de cuidado de la Universidad en el manejo de sus derechos y obligaciones, lo cual resultaba ajeno para el funcionario que debía decidir. Que la exoneración en el cumplimiento de esta obligación tributaria no tiene consagración legal de modo que el actuar administrativo se ajustó a derecho, sin que sea aplicable a este caso el argumento del apelante en cuanto a las consideraciones de la sentencia C -160 de 1998, por tratarse de sanciones pecuniarias, hecho ajeno al debate, que consiste en perder el derecho a la devolución. MINISTERIO PÚBLICO Dentro de esta oportunidad procesal no registró actuación alguna. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los precisos términos del recurso de apelación debe la Sala decidir si se ajustó a derecho o no la decisión de la Administración que rechazó en forma definitiva la solicitud de devolución del impuesto a las ventas pagado por la Universidad de Cundinamarca UDEC por el 5º bimestre de 1999 en virtud de lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2627 de 1993. Discute el Ministerio Público, único apelante de la decisión, que tanto la

administración como el tribunal no tuvieron en cuenta ni el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, sobre analogía, ni el artículo 230 de la Constitución Política sobre la equidad, ni las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en sentencia C637 de mayo 31 de 2000 sobre los periodos fiscales en ventas y a la obligación de presentar declaraciones de este impuesto por parte de los responsables. Considera igualmente que la causal de fuerza mayor y caso fortuito alegada por la universidad se encontraba debidamente demostrada y ha debido ser aceptada por la Administración teniendo en cuenta que los días que transcurrieron entre el día que cesó el cierre de la Universidad (9 de diciembre de 1999) y el día en que se presentó la solicitud (14 de diciembre siguiente) no fueron considerables, frente a los días que faltaban entre el cierre de la universidad y el día que vencía el plazo para solicitar la devolución. Pues bien, el artículo 92 de la Ley 30 de 1992, estableció que “las instituciones de Educación Superior … no son responsables del IVA” y que “Adicionalmente, las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior tendrán derecho a la devolución del IVA que paguen por los bienes, insumos y servicios que adquieran, mediante liquidaciones periódicas que se realicen en los términos que señale el reglamento”. La disposición fue reglamentada por el Decreto 2627 del 28 de diciembre de 1993, en los siguientes aspectos: “ART. 1º—Devolución del impuesto a las ventas a las instituciones estatales u oficiales de educación superior. Las instituciones estatales u oficiales de educación superior tienen derecho a la

devolución del impuesto a las ventas que paguen por los bienes, insumos y servicios que adquieran. La devolución del impuesto a las ventas deberá efectuarse mediante cheque. ART. 2º—Liquidación del impuesto a las ventas a devolver. Para efectos de la devolución del impuesto a las ventas cada institución deberá liquidar bimestralmente el impuesto efectivamente pagado.

Los períodos bimestrales son: enero-febrero, marzo-abril, mayo-junio, julio-agosto, septiembre-octubre y noviembre-diciembre.

ART. 3º—Solicitud de devolución del impuesto a las ventas. Las instituciones estatales u oficiales de educación superior, que tengan derecho a la devolución del impuesto a las ventas pagado por la adquisición de bienes, insumos y servicios, deberán solicitarla ante la administración de impuestos y aduanas nacionales que corresponda a su domicilio principal, a más tardar el último día hábil del mes siguiente al vencimiento del bimestre respectivo. ART. 4º—Requisitos de la solicitud de devolución del impuesto a las ventas. La solicitud de devolución del impuesto a las ventas deberá presentarse diligenciando el formato correspondiente y cumplir los siguientes requisitos:

1. Que se presente en forma personal por el representante legal de la institución.

2. Que se presente dentro de la oportunidad señalada y en la administración de impuestos y aduanas nacionales correspondiente.

3. Que se acompañe los siguientes documentos: a) Certificación del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, en la que se acredite la representación legal de la institución y la calidad de institución estatal u oficial de educación

superior, cuya fecha de expedición no debe ser superior a seis (6) meses, y b) Certificación de contador público o revisor fiscal en la que conste: — Identificación de cada una de las facturas de adquisición, de bienes, insumos y servicios indicando el número de la factura, fecha de expedición, nombre o razón social y NIT del proveedor, vendedor o quien prestó el servicio, valor de la transacción y el monto del impuesto a las ventas pagado. — El valor total del impuesto pagado objeto de la solicitud de devolución. — Que en las facturas se encuentra discriminado el impuesto a las ventas y cumplen los demás requisitos legales. — Que los bienes, insumos y servicios fueron adquiridos para el uso exclusivo de la respectiva institución. ART. 5º—Trámite de devolución. Cuando la solicitud de devolución no cumpla con los requisitos exigidos por el artículo 4º del presente decreto, la división de devoluciones o quien haga sus veces de la administración respectiva, proferirá auto de inadmisión dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de devolución. El auto de inadmisión deberá notificarse por correo o personalmente, de conformidad con las disposiciones del estatuto tributario. Contra el auto de inadmisión procede únicamente el recurso de reposición ante el mismo funcionario que lo profirió, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, con el fin de acreditar el cumplimiento de los requisitos omitidos. ART. 6º—Término para devolver. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 857-1 del estatuto tributario, la administración de impuestos y

aduanas nacionales deberá devolver dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud en debida forma. PAR.—Se entiende que la solicitud ha sido presentada en debida forma cuando cumple con la totalidad de los requisitos exigidos al momento de su presentación o cuando acredita su cumplimiento con la presentación del recurso de reposición contra el auto de inadmisión de la solicitud de devolución. ART. 7º—Rechazo de la solicitud de devolución. La solicitud de devolución deberá rechazarse definitivamente, en forma parcial o total, cuando:

1. No se interponga el recurso de reposición contra el auto de inadmisión, o se haga en forma extemporánea.

2. Interpuesto el recurso de reposición no se acredite el cumplimiento de los requisitos señalados en el auto de inadmisión.

3. El período solicitado ya haya sido objeto de solicitud de devolución.

4. El solicitante no haya cancelado el impuesto a las ventas objeto de la solicitud.

5. El solicitante no tenga derecho a la devolución.

PAR.—La providencia que rechace la solicitud de devolución deberá proferirse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud o de presentación del recurso de reposición contra el auto de inadmisión, según el caso. ART. 8º—Remisión al Estatuto Tributario. Para los aspectos no previstos en forma expresa en el presente decreto, las devoluciones del impuesto a las ventas a las instituciones estatales u oficiales de educación superior deberán sujetarse a lo señalado en el Estatuto Tributario.” (Subrayados fuera del texto) De esta forma se observa que mediante las disposiciones transcritas se

establecieron unos requisitos especiales para obtener la devolución del impuesto sobre las ventas pagado por las instituciones oficiales de Educación Superior, por los bienes, insumos y servicios que adquirieran, determinándose aspectos tales como la oportunidad, la procedencia, los requisitos y anexos de la solicitud, el trámite, los términos, las causales de rechazo y en general las previsiones necesarias para obtener el derecho a la devolución. Así mismo, se estableció que las exigencias de carácter general previstas en el Estatuto Tributario para el efecto, tienen aplicación supletiva en los aspectos no previstos en la disposición especial, según lo dispone el artículo 8º del Decreto. En el caso de autos, la Universidad de Cundinamarca, solicitó la devolución del IVA pagado en el 5º bimestre de 1999, en cuantía de $78.626.558,45, el día 14 de diciembre de 1999, la cual fue rechazada por la Administración por cuanto fue presentada extemporáneamente, es decir pasado el término previsto en el artículo 3º del Decreto 2627, “a más tardar el último día hábil del mes siguiente al vencimiento del bimestre respectivo.” En este punto observa la Sala que el bimestre sobre el cual se pidió la devolución del IVA pagado, es el quinto bimestre de 1999, esto es, los meses de septiembre – octubre (artículo 2º del Decreto 2627), por lo tanto, el último día hábil del mes siguiente al vencimiento de este bimestre, fue el día, 30 de noviembre de 1999, fecha en la que según el artículo 3º ibidem, venció el plazo para la solicitud de la

devolución, so pena de su rechazo. Ahora bien, el Tribunal consideró que había constado dentro del expediente los hechos constitutivos de fuerza mayor que impidieron a la Universidad presentar la solicitud en esa fecha, sin embargo denegó las pretensiones de la demanda por considerar que la solicitud ha debido presentarse al día siguiente de haber cesado el acontecimiento de fuerza mayor, es decir, el 10 de diciembre de 1999, por lo que al haber presentado la solicitud el 14 siguiente, era extemporánea como lo había decidido la Administración, lo cual no lo comparte el Ministerio Público quien solicita que se tome en consideración los días transcurridos entre esa fecha y la fecha de presentación de la solicitud, que no fueron considerables, y que en atención a los principios de proporcionalidad y equidad para la imposición de las sanciones, se acepte como oportuna la solicitud. A juicio de la Sala, la decisión de primera instancia se debe confirmar en atención a las siguientes consideraciones: En primer lugar, el rechazo de la solicitud de devolución del IVA pagado por la Universidad por el 5º bimestre de 1999 por extemporaneidad, no puede entenderse como un castigo para la Universidad como lo entiende el Ministerio Público, pues se trata de una consecuencia jurídica por la no realización de un acto dentro de un término perentorio y preclusivo previsto para el mismo, por lo tanto no cabe en este caso, ni aplicaciones analógicas, ni acudir al principio de la proporcionalidad en la imposición de sanciones, como lo solicita el apelante. De otra parte y en relación con la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza

mayor, si bien es cierto que la fuerza mayor o caso fortuito constituyen hechos eximentes de responsabilidad, también lo es que atendiendo a su definición legal, para que el mismo tenga cabida, debe apreciarse concretamente, si se cumplen con sus dos elementos esenciales, la imprevisibilidad y la irresistibilidad. En efecto, el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil, define a la fuerza mayor o caso fortuito, como aquel “imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público.” Es de esta disposición de la que se extraen los elementos esenciales mencionados anteriormente, la imprevisiblidad y la irresisitibilidad. En cuanto al primero, se presenta cuando el suceso escapa a las previsiones normales, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible preverlo, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 27 de 1974: “La misma expresión caso fortuito idiomáticamente expresa un acontecimiento extraño, súbito e inesperado…. Es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto, la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad.” Y en cuanto a la irresistibilidad, como lo dice la misma sentencia, “el hecho … debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor, empleada como sinónimo de

aquella en la definición legal, relieva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias.” Pero para que un hecho pueda considerarse como fuerza mayor o caso fortuito, estos dos elementos deben darse concurrentemente, de modo que si falta uno de ellos, ya no se estaría en presencia de una casual de exculpación de responsabilidad. Y también para que pueda tenerse a un hecho como caso fortuito o fuerza mayor, el juez debe valorar una serie de elementos de juicio, que lo lleven al convencimiento de que tiene en realidad esas connotaciones, pues un determinado acontecimiento no puede calificarse indefectiblemente por si mismo como fuerza mayor, sino que es indispensable ponderar todas las circunstancias que lo rodearon. Entonces quien alega una fuerza mayor o caso fortuito debe demostrar la concurrencia de estos dos elementos, es decir, que el hecho fue intempestivo, súbito, emergente, esto es, imprevisible, y que fue insuperable, que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara, esto es, irresistible. Y aquí es donde discrepa la Sala con el fallador de primera instancia, pues sin tener elementos de juicio suficientes