CE-25000-23-27-000-2001-1492-01(13500)-2004

PLAGUICIDA TOXICO E INSECTICIDA - Pertenece a la partida arancelaria 38.08 y como tal es excluido del IVA / BIEN EXCLUIDO DEL IVA - Lo es el producto CARDIER por corresponder a un bien plaguicida e insecticida / DIVISION DE ESTUDIOS TECNICOS ADUANEROS DE LA DIAN - Es la competente para conceptuar en materia de arancel / CLASIFICACION ARANCELARIA DE LA DIAN - La división competente es la de Estudios Técnicos Aduaneros / CERTIFICACION DEL INVIMA Y MINSALUD - No pueden ser descalificados como medios de prueba por ser autoridades especializadas en clasificar los productos La controversia versa sobre clasificación arancelaria del producto, puesto que para la Administración se trata de una preparación química de la subpartida arancelaria 38.24.90.99.90, sujeta al gravamen; mientras que para la actora se ubica en la partida arancelaria 38.08, excluida del impuesto por disposición del artículo 424 del Estatuto Tributario. La definición del producto, como un plaguicida toxico e insecticida, contenida en los documentos aludidos, corresponde a la nomenclatura arancelaria NANDINA vigente, acogida en el artículo 424 del Estatuto Tributario, dentro de la cual los “plaguicidas e insecticidas”, se ubican en la partida arancelaria 38.08, como excluida del IVA, por lo que, para la Sala, deben acogerse, con el valor probatorio que les corresponde, por cuanto dan certeza acerca de la naturaleza del producto, y concluir que es ilegal la actuación administrativa acusada. Se advierte además, que sin bien ha sido reiterado el

criterio de la Sala, en el sentido que de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2117 de 1996, la División de Estudios Técnicos Aduaneros de la DIAN es la competente para conceptuar en materia de arancel, también ha sido uniforme su posición acerca de la incidencia y admisión de otros medios de prueba, como son las certificaciones del INVIMA y del Ministerio de Salud, acerca de que no pueden ser descalificados, en tanto provienen de autoridades especializadas en la materia, a quienes se ha asignado funciones concretas en lo concerniente a vigilancia y control.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-1492-01(13500)

Actor: AGRO S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

IMPUESTO-VENTAS 1996

FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contra la sentencia de 6 de junio de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A, en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra los actos administrativos que liquidaron el impuesto sobre las ventas por el cuarto bimestre de 1996.

1. ANTECEDENTES STOLLER DE COLOMBIA S.A. (hoy AGRO S.A.) presentó el 26 de septiembre de 1996 declaración del impuesto sobre las ventas por el bimestre 4

de 1996, en la cual liquidó un saldo a favor de $2.228.000. (fl.2 c.ant.) El 28 de mayo de 1999 la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá emplazó a la sociedad para que corrigiera la declaración, en el sentido de incluir como gravadas las ventas del producto CARRIER, que la Subdirección Técnica Aduanera clasificó en la posición arancelaria 38.24.90.99.90 a la cual corresponde la tarifa general del 16%. (fl. 126 c.ant.). La sociedad contestó y expuso las razones para no acceder a la corrección. (fl.233 c.ant.) El 2 de julio de 1999 la Administración profirió el requerimiento especial 900018, en el cual propuso adicionar ingresos por ventas gravadas en $40.900.000, sobre las que se genera un impuesto de $6.544.000 y se liquida sanción por inexactitud (fl. 249 c.ant.), al cual dio respuesta la actora (fl.320 c.ant.). El 22 de febrero de 2000 expidió la Liquidación Oficial de Revisión 501000003 con la cual modificó la liquidación privada, en el mismo sentido propuesto en el requerimiento especial. Con la Resolución 9000003 de 7 de marzo de 2001 se resolvió el recurso de reconsideración y se confirmó la liquidación oficial. (fl.42 c.p.)

2. DEMANDA La actora demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare la firmeza de su liquidación privada.

Fundamentó sus pretensiones así:

2.1. Que su posición tiene respaldo en la Resolución 01706 de 21 de octubre de 1997 del Ministerio de Salud, que certifica que el producto CARRIER ha recibido concepto toxicológico; en la certificación 310 de 8 de junio de 1999, del ICA en la cual hace referencia a la acción insecticida de los aceites vegetales; en el estudio efectuado por el Servicio de Investigación Agrícola del Departamento de Agricultura de los Estados Unidos, sobre los efectos de los aceites vegetales como principio activo de los insecticidas; de donde se concluye que la partida arancelaria que corresponde a dicho producto es la 38.08, contemplada como excluida del IVA en el artículo 424 del Estatuto Tributario. 2.2. Que en oficio 6100047-0700 de 26 de abril de 2000 la División de Arancel de la Subdirección Técnica de la DIAN, estableció que el producto CARRIER clasificaba en las subpartidas 38.08.10.19.00 o 38.08.10.99.90, las que se encuentran excluidas del IVA, y posteriormente lo dejó sin efectos y en su lugar expidió el oficio 6100047-1495 de 23 de agosto de 2000, donde clasifica el mismo producto en la subpartida 38.24.90.99.90, que causa IVA del 16%. 2.3. Que con tales actuaciones se desconoce la competencia que en relación con la determinación técnica de la naturaleza de los productos agropecuarios, tiene el ICA. 2.4. Que no procede la sanción por inexactitud, por existir diferencias de criterio sobre el derecho aplicable, no sancionable al tenor del artículo 647 del

Estatuto Tributario.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: La División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera en respuesta a las peticiones formuladas por la actora, remitió los oficios de 3 de agosto de 1998, 27 de mayo, 13 de julio y 3 de diciembre de 1999, donde se indicó que el producto CARRIER no es un insecticida de la partida 38.08, sino una preparación química de la subpartida arancelaria 38.24.90.99.90.

En el oficio 6100047-0700 de 26 de abril de 2000, por el cual se dio respuesta a la petición de la actora, radicada el 14 de abril del mismo año, la Administración clasificó en forma equivocada el producto en la posición arancelaria 38.08 pero teniendo en cuenta los pronunciamientos anteriores, la misma dependencia, el 23 de agosto de 2000, con oficio 6100047-1495 de agosto 23 de 2000, señaló que el producto se ubicaba en la subpartida 38.24.90.99.90, porque según ficha técnica corresponde a un “coadyuvante portador para agroquímicos” Ni el estudio efectuado por el Servicio de investigación Agrícola de los Estados Unidos, ni la Resolución 01706 del Ministerio de Salud, están clasificando el producto CARRIER, pues tratan de análisis distintos.

4. LA SENTENCIA DEL A QUO El Tribunal de Cundinamarca en sentencia de 6 de junio de 2002 declaró la

nulidad de los actos demandados. A título de restablecimiento del derecho declaró en firme la liquidación privada. Sobre los argumentos de la demanda, expuso: La Resolución 01706 de 21 de octubre de 19998 del Ministerio de Salud y el concepto del Ministerio de Hacienda de los Estados Unidos de América, en respuesta a la solicitud de clasificación arancelaria del producto CARRIER, según el cual es un insecticida formulado compuesto en un 95% por aceite de soya y en un 5% por nonifenol, merecen toda credibilidad, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, al ocuparse del valor probatorio de los conceptos emitidos por el Ministerio de Salud. La sociedad para el año 1996 declaró el producto CARRIER en la forma que lo había determinado dicho Ministerio y el citado organismo internacional, luego la clasificación efectuada por la DIAN no puede tener la virtud de dejar sin efecto lo allí establecido. La declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 4 de 1996 no puede ser modificada como consecuencia de la reclasificación hecha por la DIAN a través de conceptos de 1998, 1999 y 2000, donde se ubicó el producto como “coadyuvante agrícola”, y no como plaguicidainsecticida, toda vez que estos conceptos son posteriores al bimestre julio-agosto de 1996, que corresponde a la declaración revisada. Dado que la glosa que genera el mayor impuesto desaparece, se levanta la sanción por inexactitud.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se reconozca ajustada a derecho

la actuación administrativa.

Fundamentos de la apelación: 5.1 Que para determinar la clasificación arancelaria de un producto debe acudirse a las normas contenidas en el Decreto 2317 de 1995, con el cual se adoptó el Arancel de Aduanas, función que corresponde a la División de Arancel de la Subdirección Técnica de la DIAN, según el artículo 47 de la Resolución 5632 de 13 de julio de 1999 y artículo 24 literal f) del Decreto 1725 de 1997. 5.2. Que de acuerdo con los oficios 0562 de 3 de agosto de 1998, 0721, 1047 y 0615 de 27 de mayo, 13 de julio y 3 de diciembre de 1999, expedidos por la División de Arancel, es claro que el producto CARRIER no es un insecticida de la partida 38.08, sino una preparación química de la subpartida arancelaria 38.24.90.99.90, tal como se desprende de la ficha técnica allegada por la actora, en respuesta al requerimiento ordinario de 23 de febrero de 1998. 5.3. Que de acuerdo con la explicación contenida en el concepto químico del producto, de 9 de diciembre 1998 de Stoller de Colombia S.A., es un “coadyuvante agrícola que mejora el desempeño de los plaguicidas, pero que en sí mismo no es un insecticida. 5.4. Que la DIAN cuando expidió el oficio 6100047-19495 de 23 de agosto de 2000, que clasificó el producto en la subpartida arancelaria 38.24.90.99.90, y dejó sin efecto el oficio de 26 de abril del mismo año, tuvo en cuenta las reglas

generales interpretativas 1 y 6 del arancel, así como los documentos aportados por la actora en sede administrativa. 5.5. Que ninguno de los documentos que señala el a quo para respaldar su decisión indican que el producto CARRIER sea un insecticida.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte actora reitera los argumentos de la demanda y advierte que las razones para insistir en que al producto CARRIER corresponde la posición arancelaria 38.08, están soportadas en pruebas idóneas, y que adicionalmente no existió ocultamiento de la verdad, sino una discusión jurídica sobre la calidad de excluido o gravado del producto, que no puede dar origen a sanción por inexactitud. 6.2. La demandada alude a la competencia que tiene la DIAN para determinar la posición arancelaria de un bien, y advierte que las normas que rigen para el Ministerio de Salud y el INVIMA, no aplican en materia tributaria, porque éstas por su especificidad prevalecen sobre aquellas. Agrega que el dictamen emitido por la División de Estudios Técnicos de la DIAN, que sirve de fundamento a la actuación administrativa acusada, no puede ser modificado sino por la misma entidad que es la competente para determinar la posición arancelaria del producto. 6.3. El Ministerio Público no rindió concepto.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala establecer si se ajusta a derecho la actuación administrativa acusada, en cuanto grava con el IVA las ventas del producto CARRIER, efectuadas por la actora en el bimestre 4 de 1996, y como

consecuencia, sanciona por inexactitud. La controversia versa sobre clasificación arancelaria del producto, puesto que para la Administración se trata de una preparación química de la subpartida arancelaria 38.24.90.99.90, sujeta al gravamen; mientras que para la actora se ubica en la partida arancelaria 38.08, excluida del impuesto por disposición del artículo 424 del Estatuto Tributario. Consta en el proceso que la Subdirección Técnica Aduanera, División de Arancel, mediante oficios 0562 de 3 de agosto de 1998, 0721, 1047 y 615 de 27 de mayo, 13 de julio y 3 de diciembre de 1999, respectivamente (fls. 24, 123, 462 y 468 c.a.), conceptuó, a solicitud de la actora, acerca la clasificación arancelaria del producto CARRIER, en los siguientes términos: “...según la información suministrada por usted y el concepto No.10899 de diciembre 7 de 1998 del Jefe de la División de Insumos Agrícolas del ICA, el producto denominado CARRIER se encuentra registrado bajo el N° 153, como COAYUVANTE de uso agrícola, en formulación concentrada emulsionable, presentando como ingredientes activos glicéridos saturados y ácidos carboxílicos no saturados, preparación a la cual, según parece, se añaden viscosantes, lubricantes minerales, humectantes, tensoactivos, etc. “El producto descrito en el párrafo anterior se clasifica en la subpartida 38.24.90.99.90 del Arancel de Aduanas, en aplicación de las

reglas generales interpretativas 1 y 6 del Sistema Armonizado.” En contradicción con los citados conceptos, la misma División de Arancel expidió, nuevamente a solicitud de la actora, el oficio 039485 de 26 de abril de 2000 (fl.21 c.p.), donde conceptúa que el producto aludido clasifica en la subpartida 38.08.10.19.000, así: “...según la información suministrada por Usted el producto denominado CARRIER, consiste en una preparación constituida por 95% en peso de aceite de soya y 5% en peso de nonifenol. El aceite de soya, según Certificación No.320 de fecha junio 8 de 1999, suscrita por el Jefe de la División de Insumos Agrícolas del ICA presenta acción insecticida, al igual que otros aceites vegetales como el proveniente de la semilla de algodón. En consecuencia, el producto antes descrito se clasifica en la subpartida 38.08.10.99.90 del Arancel de Aduanas.” El anterior criterio es rectificado por la misma autoridad aduanera, en concepto 1495 de agosto 23 de 2000 (fl.581 c.a.), en los siguientes términos: “...se establece que el producto con marca registrada denominado Carrier, de la firma Stoller de Colombia S.A., hoy Agro, responde realmente a un “coadyuvante portador para agroquímicos”. Que presenta una composición de glicéridos saturados más ácidos carboxílicos no saturados 862 g/l e ingredientes inertes 68 g/l; por lo anterior es obvio que no se está en presencia de un insecticida de la partida 38.08. sino de una preparación química de la subpartida

arancelaria 38.24.90.99.90...” Se observa que tanto el Requerimiento Especial como la Liquidación Oficial de Revisión, se apoyan en los conceptos de 1998 y 1999 a que se ha hecho referencia, según los cuales el producto CARRIER clasifica en la posición arancelaria 38.24.90.99.90, lo cual implicaría que, en principio, el cambio de posición oficial, (Concepto de abril 26 de 2000), no tuvo incidencia en la declaración de ventas del bimestre 4 de 1996, y que en consecuencia, la contribuyente tenía plena claridad acerca de la posición arancelaria en que se ubicaba el producto, por lo que debía declarar como gravadas las ventas generadas en la venta del mismo. Sin embargo, la Sala observa que la posición de la entidad oficial plasmada en los conceptos a que se ha hecho referencia, no es el resultado de un estudio específico sobre la composición química del producto. Es decir, no se aprecian cuáles son las razones técnicas para que el citado producto no clasifique como insecticida o plaguicida, y por qué dicho producto no contiene los ingredientes activos en cantidad suficiente para ser considerado como tal, y no simplemente como un “coadyuvante agrícola”, para que pueda permitirse su ubicación en una u otra posición arancelaria. En tales circunstancias, no pueden tenerse como definitivos los conceptos oficiales, por el solo hecho de que hayan sido expedidos por la autoridad competente para determinar la clasificación arancelaria de los productos. En consecuencia, procede examinar el contenido de las pruebas que invoca la actora para sustentar su pretensión de la exclusión del gravamen.

A folio 558 del cuaderno de antecedentes obra la Resolución 01706 de 21 de octubre de 1997 del Ministerio de Salud, en la cual se califica el producto CARRIER como un “plaguicida”, y se describe su composición química como “aceite de soya y ácidos carboxílicos”, definición que corresponde a la contenida en la Certificación 310 de 8 de junio de 1999 del ICA (fl. 224 c.a), según la cual se confirma la “acción insecticida” del producto, la que a su vez sirvió de soporte a la DIAN para clasificar el producto en la partida 38.08 (oficio 039485). También se encuentra el documento, en traducción oficial, elaborado por el Ministerio de Hacienda de los Estados Unidos de América, legalizado el 13 de abril de 2000 (fl. 554 c.a.), sobre la clasificación arancelaria del producto CARRIER, que al respecto expresa: “...es un insecticida formulado compuesto (por peso) en un 95% por aceite de soya y en un 5% por nonifenol (un sufactante no iónico). A la luz de la denominación adicional del pliego de especificaciones técnicas (también presentado) como CARRIER (E.C.), se asume que con posterioridad a la importación y con anterioridad a la aplicación real el producto objeto se disolverá en un solvente orgánico apropiado para producir un concentrado emulsionable. CARRIER está indicado para el uso contra la mosca blanca de la batata y contra el áfido (pulgón) del algodón.” El subtítulo aplicable al producto objeto será el 3808.10.5000 del Arancel de los Estados Unidos, HTS, que dispone...”

La definición del producto, como un plaguicida toxico e insecticida, contenida en los documentos aludidos, corresponde a la nomenclatura arancelaria NANDINA vigente, acogida en el artículo 424 del Estatuto Tributario, dentro de la cual los “plaguicidas e insecticidas”, se ubican en la partida arancelaria 38.08, como excluida del IVA, por lo que, para la Sala, deben acogerse, con el valor probatorio que les corresponde, por cuanto dan certeza acerca de la naturaleza del producto, y concluir que es ilegal la actuación administrativa acusada. Se advierte además, que sin bien ha sido reiterado el criterio de la Sala, en el sentido que de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2117 de 1996, la División de Estudios Técnicos Aduaneros de la DIAN es la competente para conceptuar en materia de arancel, también ha sido uniforme su posición acerca de la incidencia y admisión de otros medios de prueba, como son las certificaciones del INVIMA y del Ministerio de Salud, acerca de que no pueden ser descalificados, en tanto provienen de autoridades especializadas en la materia, a quienes se ha asignado funciones concretas en lo concerniente a vigilancia y control. Por cuanto de conformidad con las pruebas analizadas, el producto cuya venta originó los ingresos adicionados como gravados, se encuentra excluido del gravamen, queda desvirtuada la legalidad de los actos acusados. Coherentemente, la sentencia recurrida será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario