CE-25000-23-27-000-2001-1590-01(13553)-2003

PRODUCCION NACIONAL SUFICIENTE - Da lugar a cobrar el IVA implícito en las importaciones / IVA IMPLICITO EN IMPORTACIONESProcede respecto de bienes con producción nacional suficiente / MEDICAMENTOS DE LA PARTIDA 30.04 - Al no tener producción nacional registrada hace improcedente el cobro del IVA implícito En cada uno de los procesos referenciados, es concurrente el hecho, de haber demostrado los accionantes que la producción nacional de los bienes importados, era insuficiente para abastecer el mercado interno, y que por ende era operante la excepción prevista en la ley. Lo anterior, ha permito a la Sala fijar su criterio en relación con el citado decreto, en el sentido de señalar que para gravar las importaciones, según la ley, la autoridad debió previamente establecer el suficiente abastecimiento en el mercado nacional, en procura de hacer efectiva la intención del legislador, cual es proteger la producción nacional frente a las importaciones de los mismos bienes amparados por el beneficio fiscal de la exclusión del gravamen, por lo que no puede soslayarse la comprobación de la condición prevista en la misma ley para que los bienes, cuya producción nacional sea insuficiente, este exceptuada. Así las cosas, por el simple hecho de encontrarse vigente el Decreto 1744 de 1999, a la fecha en que se realizaron las exportaciones por parte de la actora, no puede reconocerse la legalidad de la actuación administrativa acusada, puesto que de acuerdo con los antecedentes anotados, el derecho a la excepción del IVA promedio implícito, reclamado por la actora, surge directamente de la ley, y no del decreto que se limita a

fijar la base gravable y tarifa aplicables, toda vez que los presupuestos fácticos que hacen viable en beneficio de la excepción del gravamen, están contenidos en la norma superior. Ahora bien, en el caso que se analiza está demostrado que el producto “indinavir sulfato”, clasificado en la partida arancelaria 30.04, no tiene producción nacional registrada en el Ministerio de Comercio Exterior, tal como consta en los oficios 007842 de abril 24 de 2000 del INCOMEX y 2-2000-22430 S de agosto 28 de 2000 del Ministerio de Comercio Exterior, expedidos a solicitud de FROSST Labotatories Inc., con oficio radicado el 4 de abril de 2000. DECRETO SOBRE IVA IMPLICITO EN MEDICAMENTOS - Es inaplicable dada su ilegalidad / CORRECCION DE DECLARACION DE IMPORTACIÓN - Es procedente cuando no hay lugar al cobro del IVA implícito / DEVOLUCION DEL IVA IMPLÍCITO - Procede cuando se demuestra la ilegalidad de su cobro De acuerdo con lo anterior, se cumple en el caso bajo análisis, con la condición material prevista en el parágrafo 1 del artículo 424 para que proceda la excepción del IVA implícito, tal como lo estimó el a quo, puesto que en virtud de lo certificado por la autoridad competente, se tiene como probada la insuficiencia de la producción nacional para atender la demanda interna, ya que si el producto de que se trata, no tiene producción nacional registrada, tal situación implica que no hay una oferta interna suficiente para satisfacer la demanda del producto objeto de importación. En conclusión, la existencia de una norma superior de la cual emana directamente el derecho

a la excepción del IVA implícito; los antecedentes que ponen de manifiesto los vicios de ilegalidad del Decreto 1344 de 1999 y las pruebas que obran en el proceso, son elementos que no pueden desconocerse, so pretexto de no haberse indicado en las declaraciones de importación “el fundamento de la exención” como esta previsto en el artículo 22 del Decreto 1909 de 1992, o no haberse allegado en dicha oportunidad la prueba pertinente, como lo pretende la recurrente, pues sobre tales formalidades prevalece el derecho sustancial, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta Política, toda vez que existe la facultad de corregir, y la demandante bien podía efectuar la corrección en su favor, determinando su derecho a la exención, cumpliendo como lo hizo, todos los requisitos que señalan las normas aduaneras aplicables.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D.C., Cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-01590-01(13553)

Actor: FROSST LABORATORIES INC.

Demandado: LA NACIÓN – DIAN

Referencia: TRIBUTOS ADUANEROS -IVA implícito F A L L O Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -parte demandada -, contra la sentencia del 15 de Agosto de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra las resoluciones que negaron la solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución, por la exclusión del IVA implícito de los productos clasificados en la partida arancelaria 30.04, objeto de importación. ANTECEDENTES La sociedad FROSST LABORATORIES INC., presentó las declaraciones de importación No. 091403054879-8 del 24 de Abril de 2000 y 09011040514156 del 5 de Mayo de 2000, respecto de medicamentos clasificados en la partida arancelaria 30.04, producto de nombre genérico “Indinavir Sulfato”, donde se indicó que los bienes estaban gravados con el IVA a la tarifa del 2%. (fls. 31 y 36 c.a.) Con escrito radicado ante la Administración de Aduanas de Bogotá, el 30 de agosto de 2002, la actora solicitó la expedición de liquidación oficial de corrección sobre las citadas declaraciones de importación, en el sentido de liquidar un menor valor por concepto de tributos aduaneros, específicamente el IVA implícito pagado en exceso, por considerar que el producto objeto de importación se enmarca dentro de la excepción establecida en el parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto Tributario, y en consecuencia se ordene la devolución de la suma de $30.885.242, pagada por dicho concepto. (fl. 1 c.a.) Mediante Resolución No 03-064-192-654-27369 del 22 de diciembre de 2000, la Administración negó la solicitud de liquidación de corrección de las declaraciones de importación, por considerar que los argumentos y pruebas

presentadas no desvirtúan la obligatoriedad del IVA implícito para los bienes importados, y tampoco se encuentran enmarcadas dentro de las causales establecidas para formular liquidación oficial de corrección. (fl.37 c.p.) La parte actora presentó recurso de reconsideración contra la resolución mencionada, el cual se decidió con la Resolución N°. 03-072-193-6201-6016 del 16 de Marzo de 2001, confirmando el acto recurrido. DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la actora solicitó, por intermedio de apoderado, la nulidad de las precitadas Resoluciones y como restablecimiento del derecho, se declare que la liquidación correcta de los tributos aduaneros de cada una de las declaraciones de importación es de $1.002.264 (declaración No. 0901104051415-6) y $72.534.025 (declaración No. 0901403054879-8) y en consecuencia se ordene la devolución de la suma de $30.885.242, más los intereses correspondientes Los cargos de la demanda se resumen así: Los actos acusados se encuentran viciados por error de motivación, en atención a la equivocada interpretación de la excepción al IVA implícito, al sostener que este se aplica por partida arancelaria y no por producto individualmente considerado. Así, todo producto que sea susceptible de ser clasificado en una subpartida arancelaria, a la cual el Decreto 1344 de 1999, le asoció tarifa promedio implícita, se encuentra sujeto a dicho gravamen, incluso en el caso en que se acredite que frente a dicho producto la oferta no satisface la demanda interna; posición que es contraria

al artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que establece de manera expresa la excepción en el sentido de “aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna”. Donde se advierte que el legislador excluyó al producto individualmente considerado y no por partidas y subpartidas. Lo anterior conduce a afirmar que con el Decreto 1344 de 1999 se reglamentó en su totalidad el IVA implícito, incluso la excepción, cuando en realidad la excepción del IVA implícito fue reglamentada por el artículo 3° del Decreto 2085 de 2000, según el cual éste se aplica por producto, y en ese orden, el Gobierno Nacional reglamenta la excepción, no por partida, sino por cada bien específico. La interpretación de la Administración implicaría que la excepción al IVA implícito se aplica sobre la subpartida, según el Decreto 1344 y sobre el producto según el Decreto 2085. Es decir que los medicamentos importados por la actora estarían gravados por el primer decreto y desgravados por el segundo, lo cual genera una violación del artículo 150 de la Constitución Política, que señala la competencia del Congreso para el establecimiento de las contribuciones fiscales. 0Mediante el concepto 048809 del 24 de mayo de 2000, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales absuelve dos interrogantes alrededor de la figura del IVA implícito, a saber: que la entidad competente para certificar la insuficiencia de la oferta para atender la demanda interna en la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, antes asignada al INCOMEX; y que “para que la norma cumpla su finalidad, la

certificación debe referirse al producto en forma concreta y no a la partida”. 1 2El citado concepto es desconocido en los actos acusados, acudiendo a argumentos y razones sin base alguna, contraviniendo el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, sobre la obligatoriedad de los conceptos. Se violaron los artículos 2° de la Constitución Política y 2° del Código Contencioso Administrativo, en cuanto se exigieron a la actora procedimientos inexistentes, con formalismos extremos y argumentaciones muy distantes, con el objeto de negar el derecho pretendido. Los actos atacados son violatorios del artículo 470 del Decreto 2685 de 1999, disposición que ha sido interpretada en el sentido que la misma genera el derecho al interesado y la obligación para la Administración, de solicitar el primero y expedir la segunda, los actos necesarios para la determinación de las cargas impositivas, sobre una operación de importación. OPOSICION El apoderado de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, y sobre los cargos formulados, argumentó: No es que la DIAN considere caprichosamente que las mercancías clasificadas en la partida 30.04 deban pagar IVA implícito, sino que esta distinción la hizo el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 1344 de 1999, y así lo han entendido los declarantes de las mercancías allí incluidas, para declarar, autoliquidar y pagar el IVA implícito. Es necesario hacer un análisis del artículo 43 de la Ley 488 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1344 de 1999, así como distinguir entre partida y subpartida arancelaria, ya que el Arancel de Aduanas es de obligatorio

cumplimiento y los códigos arancelarios hacen parte de tales disposiciones. No es lo mismo ausencia de producción, que insuficiencia para atender la demanda interna, con el objeto de acceder al beneficio de excepción a que se refiere el parágrafo 1 del artículo 424 del Estatuto Tributario, tal como lo precisó el Consejo de Estado en la sentencia que resolvió la nulidad parcial del Decreto 1344 de 1999. Además debe tenerse en cuenta que la citada disposición fue explicada por la DIAN mediante Circular 016 de agosto de 1999, según la cual “las importaciones efectuadas a partir del 26 de julio de 1999 de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario se encuentran gravadas con la tarifa señalada en el Decreto 1344 de 1999”, con las excepciones allí indicadas. La afirmación de la demandante, en el sentido que no se dió aplicación al Concepto 048809 de 2000, no es cierta, pues para el caso en estudio no se cumplen los presupuestos legales que en él se enuncian para que opere la excepción consignada en el artículo 424 del Estatuto Tributario. De otra parte, la certificación del Ministerio de Comercio Exterior allegada por la actora, dice que los productos relacionados, entre ellos “Indinavir Sulfato” de la partida arancelaria 30.04, no tienen producción nacional registrada, pero no dice que la producción nacional sea insuficiente para atender la demanda interna, por lo que no cumple con los requisitos señalados en la citada disposición. SENTENCIA APELADA Mediante la sentencia apelada, el Tribunal de instancia declaró la nulidad

de las resoluciones acusadas y a título de restablecimiento del derecho, dispuso que el producto “Indinavir sulfato” importado por la actora se encontraba excluido del IVA para el año 2000. Como consecuencia de lo anterior ordenó a la entidad demandada reintegrar actualizadas, al tenor del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, las sumas canceladas por ese concepto. Las consideraciones de la sentencia se resumen así: Si bien a través del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, se relacionan una serie de bienes que se encuentran excluidos del IVA, también se prevé que cuando se trate de importación, ésta se encuentra gravada con una tarifa implícita en el costo de producción de los mismos bienes en el territorio nacional, salvo los productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna. El fin esencial de la medida legislativa tiende a salvaguardar a los productores nacionales de bienes que son elaborados con un menor costo de producción y por tanto podrían ser comercializados con un precio inferior, hecho que afectaría la libre competencia y la estabilidad de la industria nacional, tal como lo señaló la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad de la norma. De acuerdo con la descripción de la mercancía que consta en las declaraciones de importación y la constancia expedida por el Director Médico de Frost Laboratories Inc., Colombia, los medicamentos importados por la accionante se clasifican en la partida arancelaria 30.04 y en consecuencia, en principio, se encontrarían gravados con el IVA implícito del

2% que se señala en el artículo 1° del Decreto 1744 de 1999, salvo que aquellos se encuentren en la excepción contenida en el parágrafo 1 del artículo 424. Es decir, que se trate de productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna. Al efecto se aclara que la norma se refiere al producto individualmente considerado y no a la partida arancelaria en que el bien puede ser clasificado, tal como lo señala la DIAN en el concepto 048809 de mayo 24 de 2000. Para establecer qué se entiende por oferta insuficiente, es imposible acudir a la definición contenida en el artículo 3° del Decreto 2085 de 2000, pues fue declarado nulo en sentencia de 15 de marzo de 2002, Exp.11634 M. P. Dr. Germán Ayala Mantilla. RECURSO DE APELACION La parte demandada, inconforme con la decisión proferida por el Tribunal, expone como fundamentos del recurso de apelación los siguientes: La tarifa promedio del IVA implícito que debía cancelarse por la importación del producto “indinavir sulfato” de la partida 30.04 era la señalada en el Decreto 1344 de 1999, toda vez que el mismo fue expedido previo estudio correspondiente en relación con la suficiencia o insuficiencia de la producción para atender la demanda nacional, habiendo sido esa la oportunidad en la que se estableció la “demanda insuficiente”. Así que, al estar por mandato legal la tarifa del IVA implícito aplicable a la importación de dicha partida arancelaria, ésta era la que legalmente debía cancelar el importador, tal como lo hizo.

El Consejo de Estado no habría declarado la nulidad parcial de dicho Decreto, en cuanto gravó con IVA implícito las “habas, la soya y el maíz”, cuando los demandantes demostraron la insuficiencia en la producción nacional de tales productos, sino que simplemente se habría limitado a indicar que la prueba de insuficiencia debería ser presentada por los importadores al momento de efectuar las importaciones y así hacerse acreedores a la excepción contenida en la norma. En virtud del principio de legalidad, la Administración estaba en la obligación de mantener la liquidación efectuada por el importador, por cuanto el Decreto 1344 de 1999, respecto de las partidas arancelarias 29.36 y 30.04 no ha sido controvertido. Si la actora consideraba que al expedir el Decreto no se había tenido en cuenta la suficiencia en la oferta para atender la demanda interna respecto de los productos clasificables en tales partidas, ha debido demandarlo en cuanto gravó tales bienes, tal como se hizo respecto de otros productos como los de la partida arancelaria 10.05, que gravó la importación de maíz, que fue declarado nulo en sentencia de octubre 6 de 2000. Exp. 9895. Si en gracia de discusión se aceptara que los bienes importados por la actora se encontraban excluidos del IVA, el pago efectuado por dicho concepto debe entenderse legalmente cancelado, y en consecuencia no procede su devolución. Lo anterior, por cuanto del artículo 22 del Decreto 1909 de 1992 se deduce que cuando se pretenda hacer uso de una exención legal, ésta debe consignarse en la declaración de importación, pues de lo contrario significa que no se hace valer el derecho que se tiene.

La sociedad actora no solicitó la exención del IVA en las declaraciones de importación, ni aportó en ese momento la prueba que acreditara tal derecho, pues de éste solo pretendió hacer uso hasta el 3 de agosto de 2000, fecha en la que radicó la solicitud de liquidación oficial de corrección, donde aportó dicha prueba, mediante certificaciones que fueron solicitadas y expedidas con posterioridad a la fecha de presentación de las declaraciones de importación, tal como lo ha reconocido el Consejo de Estado en sentencia de marzo 8 de 2000 Exp.12198. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora precisa que no se trata de establecer si la tarifa promedio implícita liquidada y pagada por la sociedad está o no contemplada en el Decreto 1744 de 1999, sino que el problema radica en determinar si los productos importados, cuya insuficiencia de oferta para satisfacer la demanda nacional se encontraba debidamente acreditada por medio de los certificados del Ministerio de Comercio Exterior, se enmarcaban dentro de la excepción de que trata el parágrafo 1 del artículo 43 de la Ley 488 de 1998. Considera que si bien existía un decreto legalmente vigente por medio del cual se fijaba la tarifa promedio implícita en la importación de los medicamentos de las partidas a 30.03 y 30.04, al mismo tiempo la ley desarrollada por tal reglamento, contemplaba una excepción aplicable en la importación de tales productos, cuando sobre éstos fuera insuficiente su oferta para satisfacer la demanda interna, por lo cual es legítima la reclamación formulada, pues la importación realizada se ajustaba a la hipótesis contemplada en la ley como excepción para aplicar el gravamen,

que aunque reglado, admitía su inaplicabilidad en caso de la insuficiencia de producción nacional de un bien determinado. La parte demandada reitera que para la fecha en que se realizaron las importaciones se encontraba vigente el Decreto 1344 de 1999 que dispone que las mercancías importadas por la partida arancelaria 30.04 tenían un IVA promedio implícito de 2%. Adicionalmente observa que el certificado que se anexa al decir “independiente de los volúmenes de producción”, no está referido a la insuficiencia del producto, de donde se desprende que no se cumple con este requisito. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SECCION Se controvierte la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales la Administración de Aduanas de Bogotá, rechazó la solicitud de liquidación de corrección de las declaraciones de importación, mediante la cual la sociedad actora pretendió se reconociera la excepción al IVA implícito prevista en el parágrafo 1 del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, para la importación del medicamento de nombre genérico “indinavir sulfato” clasificado en la partida arancelaria 30.04, por considerar que estaban demostrados los presupuestos que hacen viable tal reconocimiento; así como la devolución de la suma pagada por dicho concepto, con base en las declaraciones de importación presentadas el 24 de abril de 2000 y 5 de mayo del mismo año. El artículo 43 de la Ley 488 de 1998, por el cual se modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario, dispuso:

“Artículo 424. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria

Nandina vigente:

PARTIDA

ARANCELARIA DENOMINACIÓN DE LA

MERCANCIA ... 30.04 Medicamento (con exclusión de los productos de las partidas 30.03, 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta por menor. PARÁGRAFO 1. “La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.” “Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.” Si bien en desarrollo de la anterior disposición, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1344 de 1999, en cuyo artículo 1° estableció la tarifa promedio implícita aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, entre ellos los medicamentos clasificados en la partida arancelaria 30.04, a los que asignó una tarifa del 2%, debía

comprobarse previamente que tales bienes no se encontraban en la situación de excepción a que alude el parágrafo 1 de la norma transcrita, esto es que la producción nacional era insuficiente para atender la demanda interna. Existen antecedentes que evidencian el incumplimiento por parte del Gobierno Nacional, respecto de la comprobación previa de la situación que permite la aplicación de la excepción al gravamen en la circunstancia descrita en la norma, en relación con cada uno de los productos gravados con el IVA implícito. En efecto, mediante sentencias de mayo 12 de 2000 Exp. 9873 C.P. Daniel Manrique Guzmán; octubre 6 de 2000, Exp. 9895, M.P Julio Enrique Correa; febrero 8 de 2000, Exp.11864 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; agosto 29 de 2002, Exp.12007 y septiembre 5 de 2002, Exp. 11894, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, se declaró la nulidad del artículo 1° del Decreto 1744 de 1999, en cuanto gravó con el IVA promedio implícito la importación, de los productos clasificados en las partidas arancelarias 10.05 (maíz), 10.04 (avena), 38.08 (plaguicidas e insecticidas), 31.02, 31.03, 31.04, 31.05 (abonos minerales y otros), 23.09 (preparaciones utilizadas para alimentación de animales). En cada uno de los procesos referenciados, es concurrente el hecho, de haber demostrado los accionantes que la producción nacional de los bienes importados, era insuficiente para abastecer el mercado interno, y que por

ende era operante la excepción prevista en la ley. Lo anterior, ha permito a la Sala fijar su criterio en relación con el citado decreto, en el sentido de señalar que para gravar las importaciones, según la ley, la autoridad debió previamente establecer el suficiente abastecimiento en el mercado nacional, en procura de hacer efectiva la intención del legislador, cual es proteger la producción nacional frente a las importaciones de los mismos bienes amparados por el beneficio fiscal de la exclusión del gravamen, por lo que no puede soslayarse la comprobación de la condición prevista en la misma ley para que los bienes, cuya producción nacional sea insuficiente, este exceptuada. Así las cosas, por el simple hecho de encontrarse vigente el Decreto 1744 de 1999, a la fecha en que se realizaron las exportaciones por parte de la actora, no puede reconocerse la legalidad de la actuación administrativa acusada, puesto que de acuerdo con los antecedentes anotados, el derecho a la excepción del IVA promedio implícito, reclamado por la actora, surge directamente de la ley, y no del decreto que se limita a fijar la base gravable y tarifa aplicables, toda vez que los presupuestos fácticos que hacen viable en beneficio de la excepción del gravamen, están contenidos en la norma superior. Ahora bien, en el caso que se analiza está demostrado que el producto “indinavir sulfato”, clasificado en la partida arancelaria 30.04, no tiene producción nacional registrada en el Ministerio de Comercio Exterior, tal como consta en los oficios 007842 de abril 24 de 2000 del INCOMEX (fl.105

a 107 c.p.) y 2-2000-22430 S de agosto 28 de 2000 del Ministerio de Comercio Exterior (fl.108 c.p.), expedidos a solicitud de FROSST Labotatories Inc., con oficio radicado el 4 de abril de 2000 (fl.104 c.p.), donde se aclara: “... respecto a los productos que a continuación se relacionan, no se tiene producción nacional registrada, para lo cual se aclara que los productos son registrados con sus nombres técnicos o genéricos y no con sus nombres comerciales.

NOMBRE GENÉRICO SUBPARTIDA ARANCELARIA

9. Indinavir Sulfato, Msd 400 mg 30.04.90.29.10 “El registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por lo tanto pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos y no se encuentren inscritos en el Ministerio de Comercio Exterior. Por tal motivo el concepto se emite con respecto a la existencia de los productos registrados ante ese Ministerio, independientemente de los volúmenes de producción” De acuerdo con lo anterior, se cumple en el caso bajo análisis, con la condición material prevista en el parágrafo 1 del artículo 424 para que proceda la excepción del IVA implícito, tal como lo estimó el a quo, puesto que en virtud de lo certificado por la autoridad competente, se tiene como probada la insuficiencia de la producción nacional para atender la demanda interna, ya que si el producto de que se trata, no tiene producción nacional registrada, tal situación implica que no hay una oferta interna suficiente para satisfacer la demanda del producto objeto de importación.

No comparte la Sala la apreciación de la apoderada de la Nación cuando

tomando como referencia, la expresión “independiente de los volúmenes de producción”, contenida en las certificaciones antes mencionadas, afirma que no están referidas a “la insuficiencia del producto” y que por ende no se cumple con este requisito, ya que por el contrario, se hace énfasis en lo que consta al INCOMEX de acuerdo con sus registros, dejando claro que pudo existir producción no registrada. Esta circunstancia permite entender que puede haber producción nacional, pero no que ésta sea suficiente frente a los volúmenes de importaciones, para abastecer el mercado interno. En conclusión, la existencia de una norma superior de la cual emana directamente el derecho a la excepción del IVA implícito; los antecedentes que ponen de manifiesto los vicios de ilegalidad del Decreto 1344 de 1999 y las pruebas que obran en el proceso, son elementos que no pueden desconocerse, so pretexto de no haberse indicado en las declaraciones de importación “el fundamento de la exención” como esta previsto en el artículo 22 del Decreto 1909 de 1992, o no haberse allegado en dicha oportunidad la prueba pertinente, como lo pretende la recurrente, pues sobre tales formalidades prevalece el derecho sustancial, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta Política, toda vez que existe la facultad de corregir, y la demandante bien podía efectuar la corrección en su favor, determinando su derecho a la exención, cumpliendo como lo hizo, todos los requisitos que señalan las normas aduaneras aplicables. Acerca de la improcedencia de la devolución del IVA implícito cancelado por la actora con ocasión de las declaraciones de importación, que sustenta la

recurrente en que las certificaciones mediante las cuales se pretende hacer valer el beneficio de la excepción al gravamen, fueron expedidas y allegadas con posterioridad a la presentación de dichas declaraciones, la Sala en la sentencia donde se decidió acerca de la demanda de nulidad instaurada contra el concepto N°. 029500 de 10 de abril de 2001, expedido por la División de Normativa y Doctrina Tributaria de la DIAN, donde se pretendía sentar la tesis jurídica según la cual: “Solamente concede derecho a devolución y/o compensación el impuesto sobre las ventas pagado en forma improcedente o que conforme a la ley goce de tal beneficio”, precisó que del parágrafo 1° del artículo 43 de la Ley 448 de 1998: “no surge como condición para la exclusión que el importador obtenga o haya solicitado previamente una certificación emanada de entidad oficial, simplemente el tratamiento surge de la circunstancia de que la oferta sea insuficiente para atender la demanda interna” 1. Sobre la oportunidad probatoria se concluyó: “En efecto, de la normatividad interpretada no se desprende ninguna regulación probatoria acerca de la oportunidad en la que el importador debe acreditar el presupuesto de exclusión, como tampoco que la circunstancia de su no obtención o solicitud previa a la importación, tenga como consecuencia que se agote el derecho, ni colegirse que la causación del gravamen esté condicionada a la obtención o a demostración de la solicitud previa del certificado expedido por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Com