CE-25000-23-27-000-2001-2277-01(13926)-2004

TOMA DE POSESION DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - Le corresponde al Gobierno adoptar su procedimiento administrativo / LIQUIDACION FORZOSA ADMINISTRATIVA - Le corresponde al Gobierno adoptar el procedimiento administrativo / ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO - Regula el procedimiento para la toma de posesión y la liquidación forzosa / TOMA DE POSESION PARA LIQUIDAR ENTIDADES FINANCIERAS - Efectos: suspensión de los pagos de las obligaciones causadas hasta la toma de posesión / PRELACION DE PAGOS EN PROCESO DE TOMA DE POSESION - La determina el liquidador designado aplicando las normas del Código Civil En cumplimiento del artículo 189 numeral 25 de la Carta Política, corresponde al legislador establecer las normas especiales encaminadas a salvaguardar la confianza pública en el sistema financiero, y al Gobierno Nacional adoptar el procedimiento administrativo para la toma de posesión de instituciones financieras y el trámite forzoso para su liquidación, aplicable, cuando concurran hechos que a juicio de la Superintendencia Bancaria, como entidad encargada de su vigilancia, hagan necesaria la medida, atendiendo para ello los principios que según la ley rigen la toma de posesión. Conforme a lo anterior, el procedimiento de toma de posesión, así como el de liquidación forzosa de instituciones financieras, se rige por las disposiciones de carácter especial consagradas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículos 291 y siguientes, regulado a su vez por el Decreto Reglamentario 2418 de 1999; normatividad según la cual la toma

de posesión para liquidar, conlleva entre otras consecuencias, la suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, y que todos los acreedores queden sujetos a las medidas que se adopten en desarrollo del proceso (art. 116 E.O.S.F). Ahora bien, de acuerdo con el reglamento, el procedimiento comprende entre otros actos, la constitución de la masa de liquidación, previa la elaboración de un inventario de los activos y pasivos de la intervenida (art.3); la posibilidad de que los acreedores presenten oportunamente sus reclamaciones, en orden a que se reconozcan sus acreencias y se obtenga el pago; la decisión sobre las reclamaciones por parte del liquidador designado, quien para determinar la prelación de pagos de los créditos a cargo de la masa de liquidación, seguirá las reglas generales del Código Civil; y la fijación de los períodos para realizar el pago parcial o total de los créditos a cargo de la masa de liquidación, con sujeción a la prelación de pagos establecida, en la medida en que las disponibilidades lo permitan. (art. 5°). INTERESES DE MORA EN PROCESO DE LIQUIDACION - Deben incluirse dentro de los créditos reconocidos en el proceso de toma de posesión / OBLIGACION FISCAL EN PROCESO DE TOMA DE POSESION - Se reconoce junto con los intereses moratorios hasta la fecha de la toma de posesión Al respecto la Sala observa que si bien en el Anexo No. 2 de la Resolución 001 de 1999, donde se discriminan los conceptos reconocidos por la obligación fiscal, sólo se indicó el que corresponde a “capital” ($55.789.000),

no por ello podría entenderse que los intereses de mora aceptados de manera expresa en el texto de la resolución, hasta la fecha de toma de posesión, estén excluidos de los créditos reconocidos con cargo a la masa de liquidación, toda vez que el texto de la resolución junto con sus anexos constituyen una sola unidad jurídica. Es decir, que llegado el momento de hacerse efectivo el pago de la obligación tendría que reconocerse tanto el impuesto de renta adeudado por el año 1998, cuotas 4ª y 5ª como los intereses de mora causados hasta la fecha de posesión. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9° del Decreto 2652 de diciembre 26 de 1998, las cuotas 4ª y 5ª debían pagarse a más tardar el 5 de agosto de 1999 y el 7 de octubre de 1999, respectivamente. Lo cual indica que la obligación no era exigible antes de la fecha de toma de posesión ocurrida el 16 de julio de 1999 y que en consecuencia sobre ella no se causaron intereses de mora susceptibles de reconocimiento dentro del proceso de liquidación forzosa administrativa. COMPENSACION DE OFICIO DE SALDOS A FAVOR - Procedía solamente cuando no mediara solicitud de devolución por el contribuyente / INTERESES DE MORA - Su valor no procede compensarlo con los saldos a favor cuando no se han generado / LIQUIDACION FORZOSA ADMINISTRATIVA - Desvirtúa la mora ya que el no pago se debe a una causa legal / INDEBIDA APLICACION DE LA LEY - Compensación de oficio de intereses

Se observa en primer término que incurre la Administración en indebida aplicación del artículo 815-2, (hoy derogado por la Ley 633 de 2000), toda vez lo allí establecido era la compensación de oficio, en caso de que no mediara solicitud de devolución por parte del contribuyente, presupuesto que no concurre en el caso bajo análisis, toda vez que la decisión administrativa surge en virtud de la solicitud de devolución del saldo a favor formulada por la actora. De otra parte, es manifiestamente improcedente la compensación a los intereses de mora dispuesta por la Administración, toda vez que como ya se dijo, atendiendo a la fecha de toma de posesión y aquella en que se hizo exigible el pago del impuesto adeudado por la actora, está claro que cuando se decidió sobre la solicitud de devolución, no existía deuda alguna por concepto de intereses de mora, que pudiera ser objeto de compensación. Adicionalmente, porque como lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades, la situación de intervención de la sociedad no puede considerarse configurativa de incumplimiento, ya que en este evento el no pago oportuno de la obligación debida tiene una causa legal derivada del proceso administrativo de liquidación forzosa, circunstancia de fuerza mayor que desvirtúa la situación aparente de mora, ya que esta se define según la doctrina y la jurisprudencia, como “el retraso, contrario a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquel”. TOMA DE POSESION POR LA SUPERBANCARIA - Tal medida constituye fuerza mayor a la que no puede resistirse la sociedad deudora / INTERESES DE MORA EN ENTIDAD INTERVENIDA - No procede su reconocimiento a partir de la toma de posesión por parte

de la Superbancaria / LIQUIDACION FORZOSA ADMINISTRATIVA - La especialidad del Estatuto Tributario y la prelación de créditos no implican dar un tratamiento distinto al general / ACREEDORES EN PROCESO DE LIQUIDACION ADMINISTRATIVA - Participan en igualdad de condiciones de los beneficios y limitaciones previstas en la ley Discute la Administración la inexistencia de fuerza mayor o caso fortuito que justifique el no pago de intereses moratorios porque la liquidación es obligatoria en el caso en examen. La Sala observa que el inciso 2° del artículo 1616 del Código Civil prescribe que “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”. Luego si la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria implica la inmediata guarda de los bienes de la intervenida, la separación de sus administradores y su reemplazo por el liquidador designado, es claro que tal medida constituye fuerza mayor a la que no puede resistirse la sociedad objeto de la misma, y esta circunstancia tal como lo declara la norma citada excluye el reconocimiento de intereses moratorios, sin que por ello sea relevante la causa que origina la liquidación. Ahora bien, la especialidad de la norma tributaria contenida en el artículo 861 del Estatuto Tributario y la prelación del crédito fiscal prevista en el artículo 2495 del Código Civil, no implican que en el proceso de liquidación forzosa administrativa deba darse un tratamiento distinto al previsto de manera general para todos los demás créditos allí reconocidos, puesto que la ley lo define como un proceso “concursal y universal”, es decir que todos los acreedores participan en

igualdad de condiciones de los beneficios y limitaciones previstos en la ley para el pago de sus acreencias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., Catorce (14) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación: 25000-23-27-000-2001-2277-01(13926)

Actor: BANCO SELFIN S.A. EN LIQUIDACIÓN

Demandado: DIRECCION NACIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES

Referencia: IMPUESTO-RENTA -1999-DEVOLUCION FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia de marzo 13 de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subseccion B, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los actos administrativos que decidieron sobre la solicitud de devolución del saldo a favor originado en la declaración de renta correspondiente al año gravable 1999.

ANTECEDENTES El 19 de julio de 2000 la sociedad BANCO SELFIN S.A. EN LIQUIDACION, solicitó ante la Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá, la devolución de la suma del saldo a favor originado en su declaración de renta del año gravable 1999 por valor de $323.604.000. La anterior solicitud se decidió mediante Resolución 00974 de septiembre 4 de 2000, donde se ordenó la devolución de la suma de $261.914.000, y

compensar al impuesto de renta del año gravable 1998, cuotas 4ª y 5ª, por concepto de impuesto $55.789.00 y por intereses de mora $5.901.000, para un total a compensar de $61.690.000. Con escrito radicado el 13 de octubre de 2000, la sociedad actora interpuso recurso de reconsideración contra la precitada resolución, manifestando su inconformidad en cuanto se resolvió compensar la suma de $61.690.000, en consideración que según las normas aplicables a los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, -situación en que se encontraba el Banco Selfinno era posible la compensación de obligaciones de la intervenida y terceros y tampoco el cobro de intereses de mora. (fl. 63 c.p.) El recurso interpuesto se decidió con la Resolución 000008 de agosto 22 de 2001, confirmando la resolución impugnada, en cuanto dispuso compensar la suma de $61.690.000. DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la actora solicitó por conducto de apoderado, la nulidad del artículo 2° de la Resolución 00974 de 2000 y de la Resolución 0008 de 20001 en su integridad, y que como consecuencia de ello se ordene la devolución de la suma de $61.690.000, actualizada conforme lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, y en caso de no efectuarse el pago oportunamente, se reconozcan los intereses comerciales y moratorios que ordena el artículo 177 ib. Explicó en ‘hechos’ que dentro del proceso de liquidación forzosa

administrativa del Banco Selfin S.A., en liquidación, se reconoció y aceptó como una acreencia a cargo de la entidad intervenida y a favor de la DIAN, el monto correspondiente a las cuotas 4ª y 5ª del impuesto de renta del año gravable 1998 ($55.789.000), en atención a su reclamación radicada bajo el número 111103592 el 10 de septiembre de 1999. Sin embargo, respecto del reconocimiento de intereses de mora se presentó objeción a la reclamación presentada, por pretenderse el cobro de intereses causados con posterioridad a la fecha de la toma de posesión del banco. Precisó que sobre las reclamaciones presentadas oportunamente, el liquidador del Banco expidió la Resolución 001 de noviembre 18 de 1999, donde se pronunció acerca del reconocimiento de intereses moratorios, advirtiendo que no están excluidos de la masa de la liquidación, pero que solamente se reconocerán hasta la fecha de posesión, esto es el 16 de julio de 1999; y que sobre las reclamaciones en las cuales se solicitó la compensación de las obligaciones a favor de la entidad, decidió que serían rechazadas en aplicación del artículo 301-2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Respecto de la reclamación presentada por la DIAN señaló que de acuerdo con el anexo No. 2 de la citada resolución, el valor reconocido en la masa de obligaciones fiscales fue de $ 55.789.000, por concepto de “capital”, decisión que no fue impugnada por la entidad fiscal, no obstante que contra dicho acto procedía el recurso de reposición, por lo que este se encuentra en firme y tiene carácter ejecutorio.

Los cargos de la demanda se resumen así:

1. Los actos acusados son violatorios de los artículos 62, 64 y 76 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto desconocieron la firmeza de los actos administrativos y su carácter ejecutorio, toda vez que con la Resolución 001 de noviembre 18 de 1999, expedida por el Liquidador del Banco Selfin, se creó una situación jurídica particular frente a la DIAN, al aceptarse su acreencia en la suma de $55.789.000, y se determinó que ella se pagaría contra la masa de liquidación, dentro de los créditos de primera clase y que no procedían ni la compensación ni el reconocimiento de intereses de mora a partir de la toma de posesión.

2. Incurrió la actuación administrativa acusada en violación del artículo 293 numerales 1 y 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, porque dada la naturaleza concursal y universal del proceso de liquidación forzosa administrativa, una vez que un acreedor acude al mismo y que su acreencia es reconocida y graduada, el pago queda sujeto al trámite de las correspondientes etapas así como a los principios especiales que rigen dicho proceso, por lo que la DIAN debía esperar a que se surtieran las respectivas etapas del proceso hasta que legalmente procediera el pago de su acreencia, y no lograrlo mediante el mecanismo de la compensación, evadiendo ilegalmente el carácter concursal del proceso de liquidación forzosa.

3. Los artículos 300 del Decreto 663 de 1993 y 5 del Decreto 2418 de 1999 establecen las reglas para determinar los privilegios, preferencia y prelación

legal para la graduación y pago de las acreencias presentadas. Estas normas fueron infringidas, porque la acreencia reconocida en la Resolución 001 de 1999, a favor de la DIAN, corresponde a una obligación a cargo de la masa de liquidación, es decir que su pago solo procede después de cancelada la totalidad de las acreencias excluidas de la masa de liquidación y después de cancelados los créditos laborales a cargo de la entidad intervenida.

4. El artículo 5° numeral 13 del Decreto 2418 de 1999 establece que el pago de las acreencias presentadas a la liquidación está condicionado a la existencia de disponibilidades y que corresponde al liquidador señalar, cuantas veces sea necesario, períodos para efectuar el pago parcial o total de las acreencias, norma que fue desconocida con los actos acusados, al obtener la DIAN el pago de la acreencia que había presentado al proceso de liquidación, violando la oportunidad legal y procesal en que debería producirse el pago.

5. Cuando el Banco Selfin solicitó a la DIAN la devolución de la suma de $323.604.000, correspondiente al saldo a favor declarado en el denuncio de renta de 1999, esta suma según lo previsto en el numeral 1 del artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, estaba destinada a formar parte de la masa de liquidación como parte de la prenda común de los acreedores. Mediante lo dispuesto en los actos impugnados, la DIAN se procuró ilegalmente, mediante compensación, el pago de su acreencia y además liquidó intereses de mora, por lo que el Banco solo recibió la suma de $261.914.000, y se afectaron así los intereses de los demás acreedores.

6. El cobro y pago de intereses moratorios que se instrumentó mediante los actos objeto de impugnación, es violatorio de los artículos 64 y 1616 del Código Civil, que consagran la fuerza mayor como causal de incumplimiento, con base en los cuales la jurisprudencia y la doctrina, han sostenido que no es procedente reconocer sobre las acreencias el pago de intereses de mora causados a partir de la fecha de toma de posesión.

7. Para procurarse el pago de la acreencia que presentó al proceso de liquidación, la DIAN dio aplicación al artículo 861 del Estatuto Tributario, compensando parte del valor que debía devolver al Banco, lo cual implica violar las normas y principios especiales que rigen el proceso de liquidación forzosa administrativa de entidades financieras, donde la figura de la compensación no resulta procedente, por expresa prohibición del numeral 2 del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, con el fin de garantizar la igualdad entre los acreedores.

8. La actuación administrativa demandada es abiertamente violatoria del artículo 123 constitucional, debido al gran número de normas que fueron vulneradas, con abierto desconocimiento de lo dispuesto en la Resolución 001 de 1999 expedida por el Liquidador del Banco Selfin en liquidación.

OPOSICIÓN La apoderada de la entidad demandada al contestar la demanda, controvirtió los argumentos esgrimidos por la demandante, en los siguientes términos: El artículo 861 del Estatuto Tributario consagra la facultad para compensar cuando el declarante hubiere solicitado la devolución de un saldo a favor y exista deuda tributaria a su cargo, por lo que es deber del funcionario competente abstenerse de efectuar devoluciones cuando existan

obligaciones exigibles a cargo del solicitante, que fue precisamente lo que ocurrió respecto del Banco Selfin, ya que al solicitar la devolución del saldo a favor de su declaración de renta del año 1999, tenía con la Administración una obligación pendiente de pago por concepto de las cuotas 4ª y 5ª de la declaración de renta del año gravable 1998, por lo que procedía efectuar la compensación respectiva. De acuerdo con el pronunciamiento de la DIAN, contenido en los Conceptos 036025 de diciembre 30 de 1997 y 035162 de abril 13 de 1999, respecto de los procesos concursales y liquidatorios, en todos los casos la devolución de saldos a favor procede únicamente previa compensación con las deudas de plazo vencido que tenga el contribuyente, toda vez que conforme el artículo 10 del Código Civil, la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. De conformidad con el artículo 846 del Estatuto Tributario y la Ley 222 de 1995, la Administración tenía el deber legal de hacer valer su obligación fiscal en el proceso liquidatorio adelantado al Banco Selfin, como en efecto lo hizo, pero el reconocimiento de la obligación en la Resolución 001 de 1999, no la inhibía para que al presentar la entidad financiera solicitud del saldo a favor, procediera a la compensación de la obligación en defensa de los intereses del Estado. Además en virtud de lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 222 de 1995, la compensación previa a la devolución de un saldo a favor, no está sujeta a la decisión de un proceso concursal. En relación con la imposibilidad de causar intereses moratorios sobre

obligaciones a cargo de una institución financiera sometida a proceso de liquidación forzosa después de la fecha de toma de posesión, se anota que el Código Civil consagra la fuerza mayor y el caso fortuito como excepción para el cumplimiento de las obligaciones, pero bajo ciertas circunstancias, las que en el caso analizado no concurren, ya que la demandante se encuentra en situación de liquidación forzosa, a la cual se vio avocada por el manejo de sus negocios, y por tanto no hay excusa para que no se haga efectivo el cumplimiento de la ley. Se observa que la demandante no agotó vía gubernativa respecto a los cargos primero, cuarto y octavo, ya que se trata de hechos nuevos no esgrimidos en el escrito del recurso de reconsideración, lo que constituye una deslealtad con la Administración y atenta contra el debido proceso. LA SENTENCIA APELADA Mediante la sentencia apelada el Tribunal de instancia declaró la nulidad de la Resolución 0974 de septiembre 4 de 2000, en lo concerniente a la compensación de la suma de $61.690.000; anuló la Resolución 000008 de agosto de 2001, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración; declaró que no hay lugar al pago de intereses moratorios sobre la suma adeudada de las cuotas 4ª y 5ª del impuesto de renta del año gravable 1998; dispuso la devolución de la suma de $61.690.000, junto con los intereses previstos en el artículo 863 del Estatuto Tributario; y negó la indemnización de la suma a devolver, así como la condena en costas.

Previa referencia al escrito del recurso de reconsideración y lo resuelto por la DIAN, sobre los puntos materia de impugnación, concluyó que si se cumplió con el deber de agotar vía gubernativa respecto de los cargos de la demanda, los que giran específicamente en torno a la improcedencia de la compensación y la causación de intereses de mora, con mejores elementos de juicio. Sobre la improcedencia de los intereses moratorios expuso: Se observa que en la Resolución 00974 de septiembre 4 de 2000 se liquidó y compensó el valor de los intereses moratorios sobre el capital adeudado del impuesto de renta de 1998, cuotas 4ª y 5ª, sin discriminar la tasa de interés aplicada, ni en forma separada los causados hasta la fecha de toma de posesión y los posteriores a ella. Sobre el punto se invocan los argumentos de la sentencia del Consejo de Estado de junio 25 de 1999, Exp. 9425, y se agrega que la declaración de toma de posesión no impide el pago de intereses moratorios cuando la obligación es de plazo vencida, o cuando no se requiere de constitución en mora, hasta el día en que la Superintendencia Bancaria declare en ese estado a la entidad financiera. En cambio, no hay lugar a réditos a partir de esa fecha, porque tal hecho es constitutivo de fuerza mayor, no por las circunstancias de ser un acto de autoridad, sino porque la apertura del proceso concursal, por expresa disposición legal, trae como consecuencia, entre otras, la suspensión del pago de todas las obligaciones exigibles o por vencer, y la obligación de todos los acreedores de concurrir a hacer valer

sus derechos, so pena de no poderlos exigir por fuera del proceso y hasta tanto se finiquite el pago de todos los que concurrieron. Todo con el fin de preservar el principio de la par conditio creditorum, en orden a que tales pagos se realicen con respeto de la calificación y graduación de créditos, lo que de suyo implica que mientras se llega a esa etapa, únicamente se podrán cancelar los créditos de la masa, como son los gastos de administración, hasta tanto quede ejecutoriada la resolución en la que se realice la calificación y graduación. Otra razón para concluir en las violaciones invocadas en la demanda, la constituye el hecho de que la Administración liquidó intereses por fuera del proceso concursal, con desconocimiento del principio de seguridad jurídica en cuanto en el acto administrativo que calificó y graduó los créditos prosperó en forma parcial la objeción a los intereses moratorios posteriores a la toma de posesión de la entidad financiera. Es decir que se procedió en contra de un acto administrativo que al no ser impugnado por la DIAN gozaba de presunción de legalidad. Se concluye que la DIAN no podía reclamar el pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la declaración de toma de posesión. En relación de la improcedencia de la compensación observó: La DIAN invoca la aplicación preferente del artículo 861 del Estatuto Tributario, con base en el artículo 236 de la Ley 222 de 1995, el cual preceptúa que las disposiciones que regulan el procedimiento de liquidaciones forzosas deben entenderse sin perjuicio de las normas tributarias, con la excepción prevista en el artículo 135 de la misma ley.

También respalda su posición en el artículo 209 de la Ley 222, razón por la cual estima que el acto que resulte de una actuación tributaria encaminada a la compensación previa a la devolución de un saldo a favor, no está sujeto a la decisión de un proceso concursal. Atendiendo la regla prevista en el numeral 1 del artículo 10 del Código Civil, se diría que tanto la norma tributaria (art. 861), como la del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (art. 301num.2), son disposiciones especiales por referirse cada una a temas específicos. Sin embargo, una interpretación armónica de las normas, a la luz de la institución jurídica del proceso concursal, impone volver sobre su naturaleza, la cual no es otra que la de un proceso universal, cuyo objeto es la realización de los activos y el pago gradual del pasivo externo a cargo de la entidad, hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos (art. 293 E.O.S.F.) Lo anterior conduce a establecer que el privilegio de hacer valer la compensación de deudas por parte de la DIAN sólo puede operar antes de la apertura del proceso concursal, toda vez que al ubicarse dentro del artículo 2495 del Código Civil, se advierte que por encima de los créditos fiscales, y dentro del mismo grupo de primera clase, se consagraron otros que deben ser pagados en forma preferencial sobre aquellos. Aceptar que la compensación opere sin que los demás acreedores lo consientan, sería vulnerar tales derechos, concediendo una situación de

privilegio a la Administración, que violentaría el principio de la igualdad de los acreedores dentro del proceso universal. En cuanto a que la compensación de deudas tiene cabida cuando ella opera antes de la apertura del proceso concursal con base en lo dispuesto en el artículo 803 del Estatuto Tributario, se traen a colación los argumentos expuestos en el caso de la liquidación forzosa del Banco Andino, para concluir que en el caso bajo análisis no se dan los supuestos fácticos que harían posible la compensación, por las siguientes razones: El saldo a favor resultó en la declaración del impuesto de renta del año 1999, esto es que dicha suma ingresó a las arcas del fisco en el año 2000. La deuda que se compensó correspondía a las cuotas 4ª y 5ª del impuesto de renta del año 1998, con lo cual se observa que la condición de deudoracreedor sólo la reunió el banco con posterioridad a la apertura del proceso concursal, y así no puede operar la compensación por ministerio de la ley, lo cual impedía a la DIAN tomarse la justicia por sus propias manos, con desconocimiento de los privilegios reconocidos a los demás acreedores. Se concluye que la DIAN no podía compensar la obligación principal y tampoco los intereses, aun aquellos que se debieron causar con anterioridad a la toma de posesión. Se considera que no hay lugar a la indexación de la suma cuya devolución se ordena, en atención a que según el artículo 863 del Estatuto Tributario procede el pago de intereses corrientes y moratorios, pues es sabido que el interés comercial comprende un porcentaje de lucro, más otro de la depreciación de la moneda, lo que determina que las dos figuras no pueden

operar al mismo tiempo, como si ocurre cuando la ley sólo reconoce el pago de intereses legales del 6% del artículo 1617 del Código Civil. No hay lugar a condena en costas, por cuanto acerca de los extremos de la contienda no existía certidumbre, por lo cual no se advierte la temeridad de la DIAN al defender los intereses del Estado. APELACIÓN La apoderada de la parte demandada manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: Existe un error de derecho al confundir el Tribunal las reglas de prevalencia de las normas aplicables y las relativas a su interpretación, para desconocer la preferencia del ordenamiento tributario especial; y de hecho, por cuanto dice que la obligación de pago surgió con posterioridad a la toma de posesión por parte de la Superbancaria, cuando realmente el origen de la obligación del impuesto de renta tiene lugar al realizarse los presupuestos previstos por la ley como generadores del tributo y tiene por objeto el pago. Es decir que la obligación de pago del impuesto de renta del año 1998, surgió el 31 de diciembre del mismo año y no después de la toma de posesión, el 16 de julio de 1999. El error de derecho se comprueba cuando el fallador, para desconocer la validez de la compensación efectuada, hace mención a la “interpretación armónica”, como fundamento para acudir a las reglas del proceso concursal o universal, así como al principio de igualdad de los acreedores o condictio par creditorem, como quiera que olvida que la precitada interpretación sistemática o armónica hace relación a una norma dentro de un mismo ordenamiento. Pero frente a la existencia de varios ordenamientos, debe antes escogerse, bajo el principio de especialidad, el

que regula el hecho del que depende la decisión. El hecho de que el intérprete haga uso del método sistemático, no significa que deba ignorarse el exegético, histórico, teleológico y lógico, o que sea permitida la aplicación analógica, toda vez que en la ley tributaria es literal la orden de compensar antes de devolver un saldo a favor, sin distingo alguno; que históricamente se ha consagrado por el legislador como mecanismo de protección en materia fiscal y que fue concebido por la autoridad legítima como modo de resguardar los intereses patrimoniales del Estado. Frente a la específica regulación en materia tributaria e inexistencia de vacío legal, no es viable acudir a normas de otros ordenamientos, aplicando la analogía, ni lo previsto en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887. En consecuencia procede es lo dispuesto en materia tributaria en el artículo 861 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 815 ibidem. Así como el artículo 3° del Decreto 2126 de 1996, que reglamentó el 29 de la Ley 344 de 1996. La prevalencia del ordenamiento tributario se confirma en la salvedad prevista en el artículo 236 de la Ley 222 de 1995, aplicable a los acuerdos concordatarios pero no a las liquidaci