CE-25000-23-27-000-2001-9003-01(13651)-2003

INVERSIONES COMO EGRESO DEDUCIBLE EN EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Deben estar conforme con el objeto social de la entidad sin ánimo de lucro / BENEFICIO NETO O EXCEDENTE - Para su exención los egresos que no tengan relación de causalidad con los ingresos deben corresponder a las actividades descritas en el art. 359 del E.T. / ACTIVIDADES BENEFICIADAS EN EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIALSon la salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica o programas de desarrollo social / INVERSIONES PARA CAPITALIZACION DE LA ENTIDAD SIN ANIMO DE LUCRO - No son procedentes como egreso deducible en el régimen tributario especial / ASIGNACION PERMANENTE - Son los egresos con destino a capitalizarse / REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Las inversiones para capitalización de la entidad no son aceptables como egreso procedente Para la Sala, tal como lo precisó el Tribunal, procedía el desconocimiento como egreso de los $ 126.892.944,32, correspondientes a inversiones en las entidades ya citadas, pues no cumple con los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para las inversiones en cumplimiento del objeto social a que se refiere el artículo 357 del E.T, ni con los requisitos de las asignaciones permanentes. En efecto, el artículo 357 del E.T prevé que en los egresos que se restan de los ingresos a efectos de determinar el beneficio neto o excedente, se incluyen ( dentro de los egresos que no tengan relación de causalidad con los ingresos), las inversiones que se hagan en cumplimiento del objeto social de la entidad sin ánimo de lucro. Es

decir, para que las inversiones sean egresos procedentes se requiere que las mismas se hagan en cumplimiento de las actividades arriba señaladas, lo cual no sucede en el subjudice, pues las inversiones de la Fundación en las compañías citadas, y que de acuerdo con el artículo 359 del E.T deben constituir el objeto social de las entidades sin ánimo de lucro a efectos de hacer procedente la exención del beneficio neto, no son para el cumplimiento de las actividades de salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica o a programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad, sino con el fin de capitalizar la institución, como bien lo anota el propio recurrente, lo cual permite encuadrarlas más como asignación permanente. Como bien lo anota la entidad demandada, las inversiones que se aceptan como egreso procedente no son las adquiridas para que con sus frutos se desarrolle el objeto de la fundación, sino las efectuadas para el cumplimiento de las actividades expresamente señaladas por el ordenamiento jurídico, lo cual a pesar de lo manifestado por la parte actora, no puede confundirse con las inversionesasignaciones permanentes, que de acuerdo con el artículo 7º del decreto 868 de 1989, “están constituidas por parte del beneficio neto o excedente, que se destina a capitalizarse con el objeto de que sus frutos posibiliten el mantenimiento o desarrollo permanente de alguna de las actividades señaladas en este decreto.”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003)

Radicación número: 25000-23-27-000-2001-09003-01(13651)

Actor: FUNDACIÓN NELLY RAMÍREZ MORENO

Demandado: LA NACIÓN DIAN – COMITÉ ENTIDADES SIN ANIMO DE

LUCRO

Referencia: RENTA 1997

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del 25 de septiembre de 2002, por la cual la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES La Fundación Nelly Ramírez Moreno presentó ante el Comité de Entidades sin Animo de Lucro solicitud de calificación de egresos y exención del beneficio neto o excedente por el año gravable 1997, determinando un excedente negativo de $93.084.733,57, resultado de incluir como “inversiones” la adquisición de acciones por valor de $126.892.994,32 argumentando que tales inversiones hacen parte de su objeto social según el cual, la Fundación debe propender por la conservación de su patrimonio y de esta forma perpetuar su función social. Mediante la Resolución No. 0791 del 29 de noviembre de 1999, el Comité de Entidades sin Animo de Lucro negó la procedencia como egreso de las inversiones en acciones por $126.892.994,32, objetó la pérdida en venta de inversiones por $75.000.000, y negó la exención del beneficio neto por $33.808.260.75 Contra el anterior acto administrativo, la demandante interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 057 del 11 de

agosto de 2000, confirmando el acto recurrido. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Fundación Nelly Ramírez Moreno, solicitó declarar nulas las mencionadas Resoluciones del Comité de Entidades sin Animo de Lucro. A título de restablecimiento del derecho solicita se declare: “ que la adquisición de inversiones en acciones efectuada por mi poderdante en cuantía de $126.892.994,32, constituyen egresos para efectos de la determinación del beneficio neto o excedente de la FUNDACIÓN NELLY RAMÍREZ MORENO en el año 1997, y se acepte como exento el beneficio neto obtenido por mi poderdante en cuantía de $33.808.260.75”. Como normas violadas citó los artículos 29 de la Constitución Política; 357, 683, 742 y 777 del Estatuto Tributario y el literal b del Artículo 4º del Decreto 124 de 1997. Los cargos de la demanda se resumen así: 1) La inversión efectuada durante el año 1997 en acciones, constituye un egreso procedente, en los términos de los artículos 357 y literal b ) del artículo 4º del Decreto Reglamentario 124 de 1997. 2) El artículo 357 ib establece las características que deben tener los egresos para efectos de la determinación del beneficio neto o excedente: Que los egresos tengan relación de causalidad con los ingresos y que se realicen en cumplimiento del objeto social y que se puedan incluir como egresos las inversiones realizadas en desarrollo del objeto social. 3) Las inversiones se efectuaron en cumplimiento del objeto social de la

Fundación, teniendo en cuenta que por norma de carácter estatutario se debe destinar el 55% de todos los excedentes líquidos a fortalecer su patrimonio, para mejorar la labor social que cumple la Fundación. 4) Señaló que conforme al artículo 357 del Estatuto Tributario y el literal b) del artículo 4º del Decreto 124 de 1997, no existe limitante respecto al tipo de inversiones, bastando que las mismas se efectúen en cumplimiento del objeto social. 5) Las inversiones de que trata el artículo 357 del Estatuto Tributario, son exactamente iguales a las inversiones amortizables del artículo 142 ib, y a la compra de activos fijos que se contemplan en el literal b) del artículo 4º del Decreto Reglamentario 124 de 1997. LA PARTE OPOSITORA La entidad demandada solicitó desestimar las súplicas de la demanda, confirmando los actos administrativos acusados. Precisó que las acciones adquiridas por la Fundación no guardan relación de causalidad con los ingresos ni tienen la calidad de activos fijos adquiridos en las actividades propias del objeto social. Además, la compra de acciones no se encuentra contemplada dentro del cumplimiento del objeto social ni del giro ordinario y necesario de las actividades de la entidad. El literal b) del artículo 4 del Decreto 124 de 1997 se refiere a las inversiones amortizables previstas en el artículo 142 del Estatuto Tributario, es decir, las constituidas por desembolsos efectuados o causados para los fines del negocio o actividad. Si la Fundación pretendía la exención por virtud de la inversión en acciones, lo

prudente era acudir a la figura de la asignación, prevista en el artículo 5º del decreto 124 de 1997 que establece como condición para la exención del excedente que éste se destine a constituir asignaciones permanentes para el desarrollo de las actividades propias de la entidad y que de conformidad con el artículo 7 ibídem, estarán constituidas en parte por el beneficio neto o excedente capitalizado para que su producto posibilite el mantenimiento o desarrollo permanente de la actividad propia a desarrollar. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda. Precisó que las inversiones en acciones realizadas por la Fundación en el año 1997, no tienen relación de causalidad con los ingresos, no se destinan a las actividades señaladas en el literal b) del artículo 4 del Decreto No. 124 de 1997 y no se encuentran contempladas dentro del cumplimiento de su objeto social ni en el giro ordinario y necesario de las actividades de la entidad, tal y como lo estableció la Administración y, por ende, su valor de $126.892.994,32, no es egreso procedente para la determinación del beneficio neto o excedente, y éste, por valor de $33.808.260,75, no tiene el carácter de exento. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la parte demandante al sustentar el recurso de apelación, señaló que las acciones que adquirió la Fundación, y que originaron el rechazo, son activos fijos o inmovilizados, en los términos del artículo 60 del Estatuto Tributario, por cuanto los mismos no se enajenan dentro del giro ordinario de los

negocios de la Fundación. Reiteró que si bien las inversiones en acciones que realizó la demandante en el año 1997 no tienen relación de causalidad con los ingresos, tales inversiones, cumplen con el requisito de ser desarrollo de su objeto social, toda vez que de conformidad con los estatutos de la Fundación, ésta debe destinar el 55% de todos sus excedentes líquidos a fortalecer su patrimonio. ALEGATOS DE CONCLUSION La demandada al alegar de conclusión reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda, señalando que las inversiones y pérdidas en la venta de acciones no son deducibles como gastos de la misma entidad sin ánimo de lucro. La demandante y el Ministerio Público no presentaron alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se cuestiona la legalidad de la actuación administrativa contenida en el artículo 2º de la Resolución No.0791 de noviembre 29 de 1999, por medio del cual el Comité de Entidades sin Animo de Lucro declaró que la Fundación Nelly Ramírez Moreno no goza de la exención del beneficio neto obtenido en el año gravable 1997 en cuantía de $33.808.260,75; y de la Resolución No.057 de agosto 11 de 2000 mediante la cual se decidió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la actuación impugnada. Conforme a la actuación acusada tal proceder se originó en el desconocimiento del egreso por concepto de adquisición de acciones por valor de $126.892.944,32 así:

ACERÍAS PAZ DEL RIO S.A. $ 11.422.194,32

CEMENTOS PAZ DEL RIO $ 470.800,00

GENERAR S.A. $115.000.000,00

Tal rechazo se basó en el artículo 4º del Decreto 124 de 1997, precisando el Comité que: “ Las acciones adquiridas por la FUNDACIÓN por valor de $126.892.994,32 no se ajustan a ninguno de los conceptos anteriores para ser consideradas como egreso procedente, ya que no hay relación de causalidad con los ingresos, tampoco se destinan directamente a una de las actividades estimuladas fiscalmente y la compra de acciones no se encuentra contemplado dentro del cumplimiento del objeto social ni el giro ordinario y necesario de las actividades de la entidad”. Contra tal actuación la Fundación actora ha alegado su derecho a solicitar como egresos las inversiones realizadas en acciones, señalando que éstas son activos fijos conforme al artículo 60 del Estatuto Tributario y que tal inversión se hace en desarrollo de su objeto social. Sobre el particular, la Sala, estima que el Régimen Tributario Especial establecido para las entidades a que se refiere el artículo 19 del Estatuto Tributario, como las corporaciones fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, entre las que se encuentra la actora por su naturaleza jurídica, no es desconocido por la actuación administrativa acusada, ni por la sentencia del Tribunal. Situación distinta ocurre con las exigencias previstas en el artículo 359 ib en concordancia con el artículo 5º del Decreto 868 de 1989, para que a las entidades sin ánimo de lucro se les reconozca como exento el beneficio neto o excedente, cuyo incumplimiento conlleva el desconocimiento de la exención.

El tratamiento especial implica, en lo esencial, que los contribuyentes que cumplan los requisitos de ley, están sometidos al impuesto de renta y complementarios sobre el beneficio neto o excedente a la tarifa única del 20% (art. 356 ib); y que el citado beneficio puede estar exento si se destina directa o indirectamente en el año siguiente a aquél en que se obtuvo, a programas que desarrollen su objeto social (art. 358), en la forma prevista en el Articulo 359 ib., que dispone: “Artículo 359. Objeto Social. El objeto social que hace procedente la deducción y exención de que tratan los artículos anteriores, deberá corresponder a actividades de salud, educación, cultura deporte aficionado, investigación científica y tecnológica o a programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad.” (resalta la Sala) Pero para acceder a los beneficios relacionados con la exención del beneficio neto o excedente, y egresos, la entidad contribuyente debe, de una parte, determinar el beneficio neto o excedente en la forma consagrada en tales normas, y de otra, cumplir los presupuestos de fondo y de forma que las mismas normas prevén. En cuanto a la determinación del beneficio neto o excedente, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 357 ib, que señala: “Determinación del beneficio neto o excedente. Para determinar el beneficio neto o excedente se tomará la totalidad de los ingresos, cualquiera sea su naturaleza, y se restará el valor de los egresos de cualquier naturaleza, que tengan relación de causalidad con los ingresos o con el cumplimiento de su objeto

social de conformidad con lo dispuesto en éste Título, incluyendo en los en los egresos las inversiones que hagan en cumplimiento del mismo.” Y en cuanto a los egresos procedentes, el artículo 4º del decreto reglamentario 868/89, prescribe las condiciones que se deben cumplir para la procedencia de los egresos, y que en relación con las inversiones se hallan previstas en el literal b) de dicha disposición en los siguientes términos: Artículo 4. Egresos. Los egresos procedentes serán aquéllos de cualquier naturaleza, realizados en el respectivo período gravable, siempre y cuando cumplan alguna de las siguientes condiciones: b) Que los egresos que no teniendo relación de causalidad con los ingresos, se destinen a las siguientes actividades: salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica, o a programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad. Dentro de los egresos, se incluyen las inversiones que se hagan en cumplimiento de las actividades anteriormente señaladas…”(Subraya la Sala). Posteriormente el artículo 4º del Decreto 124 de 1997 reguló la procedencia de los egresos de la siguiente forma: “ Artículo 4. Egresos. Los egresos procedentes serán aquéllos de cualquier naturaleza, realizados en el respectivo período gravable, siempre y cuando cumplan alguna de las siguientes condiciones: a) Que los egresos constituyan costo o gasto y tengan relación de causalidad con los ingresos. Los egresos realizados con ocasión de las actividades comerciales, deberán ser necesarios y proporcionados de acuerdo con cada actividad. En cualquier caso

se deberán tener en cuenta las limitaciones establecidas en el Capítulo V del Libro I del Estatuto Tributario. b) Que los egresos que no teniendo relación de causalidad con los ingresos, o que no sean necesarios y proporcionados de acuerdo con las demás actividades comerciales, se destinen directamente a las siguientes actividades: salud, educación formal, cultura, deporte aficionado, investigación científica o tecnológica, ecología y protección ambiental, o a programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad. Dentro de los egresos se incluyen las inversiones amortizables previstas en el artículo 142 del Estatuto Tributario y la adquisición de activos fijos que se hagan en cumplimiento de las actividades anteriormente señaladas”. Para la Sala, tal como lo precisó el Tribunal, procedía el desconocimiento como egreso de los $ 126.892.944,32, correspondientes a inversiones en las entidades ya citadas, pues no cumple con los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para las inversiones en cumplimiento del objeto social a que se refiere el artículo 357 del E.T, ni con los requisitos de las asignaciones permanentes. En efecto, el artículo 357 del E.T prevé que en los egresos que se restan de los ingresos a efectos de determinar el beneficio neto o excedente, se incluyen ( dentro de los egresos que no tengan relación de causalidad con los ingresos), las inversiones que se hagan en cumplimiento del objeto social de la entidad sin ánimo de lucro. Es decir, para que las inversiones sean egresos procedentes se requiere que las mismas se hagan en cumplimiento de las actividades arriba señaladas, lo cual no

sucede en el subjudice, pues las inversiones de la Fundación en las compañías citadas, y que de acuerdo con el artículo 359 del E.T deben constituir el objeto social de las entidades sin ánimo de lucro a efectos de hacer procedente la exención del beneficio neto, no son para el cumplimiento de las actividades de salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica o a programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad, sino con el fin de capitalizar la institución, como bien lo anota el propio recurrente, lo cual permite encuadrarlas más como asignación permanente. Como bien lo anota la entidad demandada, las inversiones que se aceptan como egreso procedente no son las adquiridas para que con sus frutos se desarrolle el objeto de la fundación, sino las efectuadas para el cumplimiento de las actividades expresamente señaladas por el ordenamiento jurídico, lo cual a pesar de lo manifestado por la parte actora, no puede confundirse con las inversionesasignaciones permanentes, que de acuerdo con el artículo 7º del decreto 868 de 1989, “están constituidas por parte del beneficio neto o excedente, que se destina a capitalizarse con el objeto de que sus frutos posibiliten el mantenimiento o desarrollo permanente de alguna de las actividades señaladas en este decreto.” De otra parte, las inversiones en mención tampoco pueden ser consideradas como asignaciones permanentes, porque no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 7º del decreto 868 de 1989, tales como que se constituyan por el máximo órgano de dirección, de lo cual no aparece prueba, y que este organismo deje

establecido el objeto de las mismas y los programas o actividades a los cuales está destinada, lo cual, en el subjudice, también se echa de menos. Lo anterior es suficiente para compartir la actuación de la Administración y la decisión del Tribunal de primera instancia en cuanto se declaró que la demandante no goza de la exención del beneficio neto obtenido en el periodo gravable 1997 en cuantía de $33.808.260,75. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1º CONFÍRMASE la sentencia apelada. 2º Se reconoce a la Dra. Martha Liliana Campos Peña como apoderado de la parte demandada, en los términos del poder que obra a folio 115 del cuaderno principal.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA

Presidente

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ GERMÁN AYALA MANTILLA

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario