CE-25000-23-27-000-2002-0027-01(AP)-2004

DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS - Información engañosa: falta de vinculación al productor y falta de pruebas / INFORMACIÓN ENGAÑOSA AL CONSUMIDOR - Falta de vinculación al productor El punto de controversia se refiere a que la publicidad presentada por el Almacén Ley Plaza de Bolívar en relación con la oferta consistente en que por dos sobres de cremas Knorr se obsequiaba gratis la sopa criolla, es engañosa y por lo tanto viola los derechos de los consumidores y usuarios. En el asunto que nos ocupa se demandó a la Superintendencia de Industria y Comercio y a Almacenes Éxito S.A., entidad que no es el productor sino el distribuidor del bien, por tanto no se vinculó a la empresa Knorr que en este caso es el productor y a quien le corresponde responder por la publicidad que indujo en error al actor, además de que tampoco se pudo establecer si en la época de los hechos todos los productos adquiridos por el actor se encontraban en oferta, ya que los listados enviados no corresponden al período de los hechos. En conclusión, no existe en el proceso prueba suficiente para sancionar al expendedor del bien, además que la norma es clara en determinar que en estos casos quien debe responder es el productor, quien no fue vinculado al proceso. PROTECCION AL CONSUMIDOR - Regulación constitucional y legal / PRODUCTOR - Definición; obligaciones frente al consumidor; propaganda engañosa; inducción en error En relación con el tema, en el artículo 78 de la Constitución Política se manifiesta que “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al

público en su comercialización...”. Por su parte el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 consagra como colectivos los derechos de los consumidores y usuarios. El Estatuto del Consumidor, Decreto 3466 de 1982 consagra la obligatoriedad de que toda la información que se suministre al consumidor sobre los bienes y servicios que se ofrezcan sea veraz, suficiente, corresponda a la realidad y no induzca o sea capaz de inducir a error so pena de la imposición de las sanciones que contempla el mismo ordenamiento. En igual sentido la circular única 10 de la Superintendencia de Industria y Comercio define la información engañosa como “la propaganda comercial, marca o leyenda que de cualquier manera, incluida su presentación, induzca en error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico.” Además, es necesario tener en cuenta que tal como lo establece el apelante, el Estatuto del Consumidor (Decreto 3466 de 1982), en su artículo 1 define como productor a: “Toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público. Los importadores se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional”. El artículo 31 de la misma normativa prevé que los productores son responsables ante los consumidores cuando las propagandas que se utilizan para promocionar el producto induzcan en error a éste: “...”. Por su parte, el artículo 33 dispone que una vez se compruebe que el contenido de la

propaganda no corresponde a la realidad o induce a error al consumidor, la autoridad competente le ordenará al productor la corrección de la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., primero (1º) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-0027-01(AP)

Actor: FUNDACIÓN DERECHOS DE COLOMBIA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y OTRO Referencia: ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por Almacenes Éxito S.A., demandada en el proceso, contra la sentencia proferida el 2 de octubre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, la cual amparó los derechos colectivos de los consumidores y usuarios.

I.- LA DEMANDA El ciudadano Luis Miguel Sabogal Camargo, actuando como representante legal de la Fundación para la Defensa de los Intereses y Derechos Fundamentales y Colectivos Derechos de Colombia, en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada mediante la Ley 472 de 1998, presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio y el Almacén Ley Plaza de Bolívar, para que acceda a las siguientes:

I. 1. Pretensiones Primera.- Que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio imponer al Almacén Ley Plaza de Bolívar las multas y sanciones que correspondan

conforme a la normatividad vigente y aplicable a los establecimientos de comercio que ofrecen a los consumidores y usuarios falsas ofertas y promociones a través de publicidad engañosa, igualmente ejercer presencia en el establecimiento de comercio con el fin de evitar que se siga haciendo uso de publicidad engañosa. Segunda.- Que se ordene al Almacén Ley Plaza de Bolívar incorporar a los productos que ofrecen en oferta informaciones claras, veraces y suficientes que permitan a los consumidores conocer las condiciones y características de las ofertas. Tercera.- Que se ordene el pago del incentivo contemplado en la Ley 472 de 1998.

I. 2. Hechos El día 30 de noviembre de 2001 se realizó en el Almacén Ley Plaza de Bolívar un mercado en el que compraron un total de tres artículos por el valor de $5.250, los cuales fueron una crema de pollo KNORR por valor de $1.270 y un paquete de tres cremas (champiñones, pollo y sopa criolla) KNORR en la que anunciaba mediante un llamativo adhesivo de color naranja con letras blancas, con sombra negra la frase “GRATIS LA SOPA CRIOLLA” por valor de $2750 m/cte, las cuales se relacionaron en la factura denominada como “TIQUETE: 07CT 0000076283, RESOLUCIÓN DIAN No. 110000089387.”; sin embargo, si se hubiera realizado la compra en forma individual las dos sopas tendrían un valor de $2.550, esto quiere decir que la sopa que fue anunciada como gratis tuvo un valor de $150.

Los artículos carecían de precio individual el cual se debía buscar en las tarjetas

de información ubicadas en el filo de las bases de los estantes o dirigirse hasta un lector de código de barras. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1. La Sociedad Almacenes Éxito S.A., manifiesta que el actor con esta acción lo único que persigue es el incentivo ya que lo realizado el 30 de noviembre por él fue una compra selectiva, que la interpretación realizada es amañada ya que existían dos tipos de promociones, una que consistía en rebajar los precios de los productos de línea y otra en que por la compra de dos artículos se regalaba el tercero, situación por la cual al sumar el precio de los artículos individuales, este no coincide con el precio asignado a los artículos pague dos lleve tres. Presentó las siguientes excepciones: Inexistencia del sujeto pasivo porque la Sociedad Cadenalco S.A. dejó de existir desde el momento en que se fusionó con Almacenes Éxito S.A. al haber sido absorbida por esta, por tanto esta acción ha sido dirigida contra quien no existe. Ausencia de interés colectivo para demandar porque el hecho de la demanda es aislado y singular donde no se ha demostrado que existe una conducta reiterada por parte del establecimiento comercial, donde más bien lo que existió fue una indebida interpretación del precio de compra por parte del consumidor, razón por la que no se pone en riesgo ningún derecho colectivo. Considera que lo que pretende el actor es hacer parecer que se esta violando un derecho colectivo para obtener el incentivo económico que contempla el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Inexistencia de violación al derecho, ya que en nuestro ordenamiento jurídico a la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde ejercer el control sobre

los comerciares y productores en relación con el cumplimiento de las normas de protección al consumidor, entidad que determina si existe violación a los derechos de los consumidores y en el caso concreto no existe pronunciamiento de autoridad competente. Carácter residual de la acción ya que con la creación de esta acción no se pretendió desconocer las acciones ordinarias y si existen procedimientos más idóneos se debe acudir a éstos en forma preferente. Abuso del derecho porque el actor a cambio de $150 que dice haber pagado de más, pretende obtener el incentivo contemplado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, sin perjuicio de tener a la mano otros mecanismos para que se revisara la situación, por ejemplo, hablar con las directivas del almacén para que le dieran una explicación o acudir ante la Superintendencia de Industria y Comercio para que se hicieran cargo de la investigación. Falta de jurisdicción y competencia porque contra la Superintendencia de Industria y Comercio la acción que se debería intentar sería la de cumplimiento porque las pretensiones están dirigidas a que se ordene el cumplimiento de sus funciones. Inexistencia de pretensión porque la acción se dirige a que la demandada se comprometa a garantizar el respeto de los derechos de los consumidores y no sería posible comprometerse a algo que debe realizar por obligación. Indebida interpretación del precio porque de ninguna manera se esta camuflando el precio del tercer producto porque los $150 que dice haber pagado el actor no constituye de ninguna manera una cifra aproximada al costo de dicho producto y es evidente que el tercer producto fue entregado gratis. II.2. La Superintendencia de Industria y Comercio no contestó la demanda.

III.- LA PROVIDENCIA APELADA

El a quo amparó los derechos colectivos invocados como violados y reconoció a favor del actor un incentivo correspondiente a diez salarios mínimos legales mensuales, porque la información suministrada por el Almacén Ley Plaza de Bolívar no corresponde a la realidad, en la medida de que el término gratis supone la ausencia de contraprestación e indujo en error al consumidor porque al adquirir la promoción entendió que uno de sus productos era gratuito, cuando el demandante demostró que no era así porque el valor individual de los productos adjuntos sumaban el valor de $2.550 y la suma pagada de $2770 supone un valor adicional de $150. Lo anterior teniendo en cuenta que para el consumidor resultaban claras y simples las condiciones de la venta pues del stiker no se advirtió que lo ofrecido era un ahorro significativo sino un producto que era adquirido completamente gratis, por cuanto los términos de la publicidad eran claros, explícitos y no ameritaban interpretación alguna. IV-. EL RECURSO La demandada solicita se revoque la providencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda porque los hechos que dieron lugar al proceso en ningún momento han producido un daño a la colectividad sino particular porque las personas que adquirieron la promoción son personas totalmente determinadas y esta acción no fue instituida para proteger derechos particulares de un grupo de personas determinadas. Considera que no existe material probatorio suficiente que permita concluir que el demandado causó un daño a los intereses colectivos, por cuanto solamente allegó como carga probatoria el recibo de compra. Alude que la amenaza, vulneración o agravio de los derechos colectivos cesaron al momento en que el Ley Plaza de Bolívar dejó de realizar la venta de tales

productos, así las cosas no se puede observar como pretende el actor manifestar que la supuesta vulneración se mantuvo en el tiempo hasta este momento, porque la conducta mediante la cual se vulneró el derecho colectivo dejó de realizarse. Manifiesta que no comparte la apreciación de los artículos 14, 16 y 31 del Decreto 3466 de 1982, realizada por el a quo, ya que esta norma dispone que en relación con la propaganda comercial con incentivos quien debe responder es el productor que es aquella persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios, destinados al consumo público, agrega que la norma en ningún momento menciona a los proveedores o expendedores y por lo tanto no existe ningún tipo de relación causal mediante la cual pueda hacerse extensiva tal disposición legal o sus efectos sancionatorios a estas personas. Como estas disposiciones se limitan a los productores de los bienes objeto de la propaganda cuestionada y Almacenes Éxito S.A. no es el productor se esta violando el principio de legalidad que rige todas las actuaciones administrativas. Considera que la orden dada por el a quo en relación a reformar los stickers advirtiendo el precio unitario de los productos carece de sustento legal, lo que podría ordenar es solicitar a las entidades encargadas a mantener un estricto control y vigilancia para evitar que esta situación se vuelva a presentar. V-. CONSIDERACIONES El punto de controversia se refiere a que la publicidad presentada por el Almacén Ley Plaza de Bolívar en relación con la oferta consistente en que por dos sobres de cremas Knorr se obsequiaba gratis la sopa criolla, es engañosa y por lo tanto

viola los derechos de los consumidores y usuarios. En relación con el tema, en el artículo 78 de la Constitución Política se manifiesta que “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización...”. Por su parte el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 consagra como colectivos los derechos de los consumidores y usuarios. El Estatuto del Consumidor, Decreto 3466 de 1982 consagra la obligatoriedad de que toda la información que se suministre al consumidor sobre los bienes y servicios que se ofrezcan sea veraz, suficiente, corresponda a la realidad y no induzca o sea capaz de inducir a error so pena de la imposición de las sanciones que contempla el mismo ordenamiento. En igual sentido la circular única 10 de la Superintendencia de Industria y Comercio define la información engañosa como “la propaganda comercial, marca o leyenda que de cualquier manera, incluida su presentación, induzca en error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico.” En el presente asunto la vulneración de los derechos de los consumidores se hace consistir en la información dada al consumidor o comprador respecto de una oferta pública gratuita que según él tuvo un valor mínimo dando como resultado una información engañosa que fue capaz de inducir a error al consumidor y afectar su comportamiento económico. Se encuentra en el proceso como prueba la factura de compra del 30 de noviembre de 2001, allegada por el actor en la que se lee:

“OF CREM GTIS CREM 2.700

CREMA KNORR 1.280

CREMA KNORR POLLO 1.270” Al igual que los dos sobres de las cremas de la oferta cuyo contenido neto es de 70 g y el de la sopa criolla en el que se observa la propaganda “GRATIS La Sopa Criolla”, cuyo contenido neto es de 80. Finalmente también se encuentra el dictamen pericial en el que se tuvo en cuenta el recibo de compra y no el listado de precios que fue enviado por Almacenes Éxito, correspondiente a los productos ofertados entre el 21 de enero de 2002 y 21 de mayo del mismos año. “1. Al 30 de Noviembre del 2001, la oferta de los tres productos mencionados tenía un valor de $5.250, es decir, crema de champiñones, crema de pollo y crema de verduras.

2. El valor de los artículos, por separado en esa fecha, 30 de Noviembre de 2001, era de: - Crema de Champiñones Knorr $1.280 - Crema de pollo Knorr $1.270 - Crema de pollo más champiñones GTS Verduras (Criolla) $2.550

$5.100

3. La diferencia entre el valor de al oferta o promoción ($5.250) y el valor de los productos por separado (5.100), es de $150. Es decir, la oferta resultó ser más costosa que los productos tomados en forma separada”.

De otro lado, Almacenes Éxito en el escrito de contestación de demanda, aduce que al momento en que el actor realizó la compra existían dos promociones, una que consistía en rebajar los precios de los productos de línea, entiéndase las

sopas individuales. Y, otra,. que por la compra de dos artículos se regalaba el tercero, la sopa criolla; sin embargo, dicha afirmación no tiene respaldo probatorio ya que el listado de precios enviado por Almacenes Éxito corresponde a los productos ofertados entre el 21 de enero de 2002, fecha de presentación de la demanda y el 21 de mayo del mismo año, fecha de la audiencia de pacto de cumplimiento, mientras que la compra fue realizada por el actor el 11 de noviembre de 2001, tal como se establece del recibo de compra. Además, es necesario tener en cuenta que tal como lo establece el apelante, el Estatuto del Consumidor (Decreto 3466 de 1982), en su artículo 1 define como productor a: “ Toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público. Los importadores se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional”. El artículo 31 de la misma normativa prevé que los productores son responsables ante los consumidores cuando las propagandas que se utilizan para promocionar el producto induzcan en error a éste: “Propaganda comercial con incentivos: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Comercio, los productores serán responsables ante los consumidores, en los términos de los artículos 31 y 32 de este decreto, por la propaganda comercial que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como el ofrecimiento de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales

o cosas y el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución en especie, en los siguientes casos: a) Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende por el hecho de que no se satisfagan los incentivos al consumidor en la oportunidad indicada para ello o, a falta de indicación precisa de la oportunidad para su satisfacción, dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial y b) Cuando con la propaganda de que trata el presente artículo, se induzca o pueda inducirse a error al consumidor respecto del precio, calidad o idoneidad del bien o servicio respectivo, lo cual se entenderá por el hecho de que, simultáneamente con el ofrecimiento de los incentivos y hasta seis (6) meses después del retiro del ofrecimiento de éstos, se aumente el precio del bien o servicio, así como por el hecho de que por el incentivo o a la par con éste, se afecte desfavorablemente la calidad o la idoneidad del bien o servicio”. Por su parte, el artículo 33 dispone que una vez se compruebe que el contenido de la propaganda no corresponde a la realidad o induce a error al consumidor, la autoridad competente le ordenará al productor la corrección de la misma. En el asunto que nos ocupa se demandó a la Superintendencia de Industria y Comercio y a Almacenes Éxito S.A., entidad que no es el productor sino el distribuidor del bien, por tanto no se vinculó a la empresa Knorr que en este caso es el productor y a quien le corresponde responder por la publicidad que indujo en error al actor, además de que tampoco se pudo establecer si en la época de los hechos todos los productos adquiridos por el actor se encontraban en oferta, ya que los listados enviados no corresponden al período de los hechos.

En conclusión, no existe en el proceso prueba suficiente para sancionar al expendedor del bien, además que la norma es clara en determinar que en estos casos quien debe responder es el productor, quien no fue vinculado al proceso. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 2 de octubre de 2003 y en su lugar se niegan las súplicas de la demanda. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el 1 de octubre de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA OLGA INÉS NAVARRETE B.