CE-25000-23-27-000-2002-00945-01(15983)-2012

RECURSO DE REPOSICION – No es obligatorio para agotar debidamente la vía gubernativa / AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA – Se presenta entre otros cuando no se interpone el recurso de reposición siendo el único procedente, o cuando interpuesto se decide por acto expreso o presunto El señor Agente del Ministerio Público opina que debido a que no se interpuso el recurso de reposición, hay indebido agotamiento de la vía gubernativa respecto de las resoluciones que liquidaron la contribución por los períodos anuales 1995 a 2000 y, por ende, procede un fallo inhibitorio. Siguiendo reiterada posición de esta Corporación, rechaza la Sala este argumento, debido a que el recurso mencionado no es obligatorio acorde con la expresa indicación del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, (…) “De la lectura de los artículos 63 del C.C.A. en concordancia con los artículos 51 y 62 ib. se advierte que se produce el agotamiento de la vía gubernativa (i) cuando el acto no es susceptible de recurso, ii) cuando los recursos han sido resueltos por acto expreso o presunto o iii), cuando se ha dejado de interponer el recurso de reposición y/o queja, que no son obligatorios. Así las cosas, los eventos que dan lugar al agotamiento del debate en sede administrativa son: i) Cuando el acto no es susceptible de recurso, lo que permite accionar directamente contra él. ii) Cuando siendo susceptible únicamente de recurso de reposición, el interesado no lo interpone por vencimiento del término, renuncia o desistimiento del mismo, o una vez interpuesto es decidido con acto expreso o presunto originado en el silencio

administrativo; iii) Cuando es impugnable a través del recurso de apelación, y el interesado lo interpone directamente o de manera subsidiaria y es resuelto por actuación expresa o al configurarse el silencio administrativo; y iv) Cuando la autoridad impide que el interesado haga uso de los recursos.” (…) Por tanto era procedente la consideración de fondo respecto de los actos administrativos por los períodos indicados como efectivamente lo hizo el a quo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 51 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 62 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 63

COMERCIALIZACION DE GAS COMBUSTIBLE – Es una actividad complementaria al servicio público domiciliario / COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – Tiene competencia regulatoria sobre la comercialización de gas combustible aunque sea actividad complementaria / VENTA DE GAS COMBUSTIBLE – Es objeto de regulación por la CREG sin importar a quien o cómo se venda Aprecia la Sala que, como lo observó el a quo y lo refrenda la jurisprudencia de la Corporación y de esta Sección, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14.28 de la Ley 142 de 1994 y 11 de la Ley 401 de 1997, la actividad de comercialización en el caso del gas combustible es una actividad complementaria al servicio público domiciliario y está comprendida por aquella que se realiza desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel donde se conecte a una red secundaria. Siendo, entonces, actividad complementaria al servicio público

domiciliario, queda comprendida dentro de la órbita de la competencia regulatoria de la CREG y, como lo establece el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, puede ser objeto de la contribución de regulación. El artículo 11 de la Ley 142 de 1994 excluye de su aplicación a las actividades de exploración, explotación, procesamiento y transporte del petróleo crudo y de sus derivados; pero las actividades distintas a éstas, tales como la distribución y comercialización del gas combustible, contrario a lo sostenido por el actor, sí están sujetas a aquélla. (…) Se observa en primer lugar que, la actividad descrita en el último párrafo corresponde precisamente al concepto legal de “comercialización” en dicho sector. Esta actividad de comercialización, como lo ha expresado la entidad demandada, no queda comprendida dentro de las excepciones legales, pues específicamente en la Ley 142 de 1994 se califica aquella de “complementaria” y, para el caso en controversia, consiste en la venta o suministro de gas natural que realiza ECOPETROL a empresas prestadoras del servicio público domiciliario, o a empresas generadoras de energía, o a cualquier otro tipo de empresas en su condición de usuarios finales comerciales o industriales, por lo que tales actividades la hacen sujeto pasivo de la referida contribución. (…) Las anteriores consideraciones permiten a la Sala concluir que no le asiste razón a la entidad recurrente en apelación al acusar de errónea la afirmación de la sentencia de primera instancia, cuando dice que la comercialización de gas, independientemente de a quién se le venda y cómo se venda, se encuentra dentro del ámbito de regulación de la CREG, con excepción del gas que se utilice como

materia prima de procesos industriales petroquímicos. Por el contrario, como ya ha sido afirmado, por comercialización de gas se entiende la actividad de producción y transporte independientemente de la consideración de a quien se venda el gas o cómo se venda éste, porque de acuerdo con las normas citadas, la comercialización puede ser la venta a un consumidor final o a un operador de red secundaria.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 11 / LEY 142 DE 1994

ARTICULOS 14-28 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85 / LEY 401 DE 1997 –

ARTICULO 11

CONTRIBUCION DE REGULACION A FAVOR DE LA CREG – Su determinación se rige por principios propios del derecho tributario y no del presupuestal / PRINCIPIOS PRESUPUESTALES – No se aplican en la determinación de la contribución de regulación en favor de la CREG / PRINCIPIO DE ANUALIDAD PRESUPUESTAL – No es aplicable a la contribución parafiscal en favor de la CREG Si bien las comisiones de regulación, entre ellas la CREG, son organismos del orden nacional de la administración con precisas facultades regulatorias sobre el correspondiente servicio público y que, en virtud de tal naturaleza se rigen por los principios generales presupuestarios aplicables a los dineros públicos, la determinación de la contribución de regulación obedece a unos criterios y principios diferentes y separados de las consideraciones presupuestales, propios del derecho tributario y no del presupuestal. En efecto, el gravamen que se impone a las entidades reguladas obedece a la naturaleza impositiva a que se

refiere el artículo 338 de la Constitución Política, (…) En este orden de ideas, mal puede pretenderse, como la hace la demandante, que se le apliquen los principios presupuestales de anualidad y de unidad de caja. Ahora, si bien el presupuesto de rentas, correspondiente a los ingresos públicos, se integra parcialmente por estas contribuciones al decir del artículo 11 ib., no quiere decir que para la determinación de estas aplique el Estatuto Presupuestal. De modo similar a como no se aplican a la determinación de los tributos nacionales administrados por la DIAN las normas presupuestales de la Nación, ni mucho menos los periodos y restricciones en estas últimas fijados, tampoco lo hacen en el reducido ámbito de esta contribución parafiscal en particular. De acuerdo con esto, no se puede aplicar a esta contribución, el término de vigencia anual propio de del presupuesto nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA FACULTAD IMPOSITIVA – Tiene su fundamento en el artículo 28 de la Constitución Política / PRESCRIPCION – Características y diferencia con la caducidad / CADUCIDAD – Características y diferencia con la prescripción / TERMINO PARA EJERCICIO DE POTESTADES ESTATALES – Tiene que ver con la caducidad como parte del derecho público No obstante, el principio de seguridad jurídica, exige que esta facultad de la CREG tenga un plazo máximo de ejercicio, dado que no puede persistir indefinidamente su potestad de fijar y cobrar la contribución de regulación a las entidades sometidas a control. (…) Dado que en el caso presente se requiere proteger la

certeza jurídica de la entidades sometidas a regulación por parte de la CREG en torno a la liquidación de la contribución de regulación y debido a que no existe norma expresa que consagre la imprescriptibilidad de la facultad impositiva de esta entidad pública, se debe determinar por parte de la Sala el plazo legal del ejercicio de la atribución para que no caduque. Este es un principio que tiene un fundamento específico en la Constitución Política en torno a la imprescriptibilidad de las penas, las deudas y medidas de seguridad y que encuentra manifestaciones legales en todas las áreas de ejercicio de la actividad estatal. Para el caso particular de las facultades de las entidades estatales, el concepto aplicable es el de caducidad, que, a diferencia de la prescripción, tiene connotaciones imperativas propias del derecho público. Al respecto ha delineado esta Corporación las diferencias entre los dos institutos procedimentales: “1. La prescripción debe ser propuesta o alegada por la parte que desea liberarse de la prestación que se le enrostra, esto es, que no puede ser declarada de oficio por el juez; (art. 2735 C.C. y 306 C.P.P). La caducidad debe ser declarada de oficio por el juez, bien rechazando desde el comienzo de la actuación procesal la demanda, o, al menos al momento de pergeñar la sentencia; es decir, se trata de un asunto que opera por mandato de la ley y que no requiere alegación de parte; (arts. 85 y 304 C.P.C). La prescripción puede renunciarse por el interesado, de manera tácita o expresa, claro está, una vez se hubiere consolidado o tipificado, por ser institución de derecho privado y de interés particular; (arts. 15, 16, 2514 y 2515

C.C.). La caducidad está regida por normas de derecho imperativo, forma parte del derecho público de la Nación y está de por medio el orden público y, por ello, no admite ningún tipo de disponibilidad, lo que la hace incensurable. La prescripción admite suspensión y puede ser interrumpida natural o civilmente; la caducidad no permite estas modalidades ni hace posible la ampliación de los plazos señalados imperativamente por la ley para el ejercicio de las acciones. De allí que los procesalistas digan que los términos precisados para el ejercicio de las acciones son fatales.” Ahora, si bien las normas pueden referirse indistintamente a caducidad o prescripción, entiende la Sala que los casos en que la Ley fija un término para el ejercicio de potestades estatales, el cual es el que nos interesa, obedece a las características descritas en la providencia previamente citada para describir la caducidad.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 15 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 16 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 2514 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 2515 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 2735 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 304 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 306

CADUCIDAD PARA EJERCER FISCALIZACION SOBRE LA CONTRIBUCION DE REGULACION – Al no existir un término en la normativa de la GREG se deben aplicar las normas generales del Estatuto Tributario / TERMINO PARA EXPEDIR LIQUIDACION OFICIAL EN CONTRIBUCION DE REGULACION – Es de cinco años conforme el artículo 717 del Estatuto Tributario /

CONTRIBUCION DE REGULACION A FAVOR DE LA CREG – Se hace exigible a partir del primero de enero del siguiente año al período anulado en que se causó En relación con el caso que nos ocupa, al analizar las normas legales y reglamentarias, en particular el Decreto 2461 de 1999, por el cual se aprobaron los Estatutos y Reglamento Interno de la CREG, se observa que no existe un plazo particular de caducidad para la competencia de liquidación y cobro de la contribución de regulación y dado que es preciso determinar el plazo de caducidad de la potestad liquidatoria de la CREG, según se consideró anteriormente, deben ser aplicadas analógicamente las normas generales sobre la materia, para salvaguardar el principio de seguridad jurídica. (…) Las leyes que regulan casos o materias semejantes son, lógicamente, las relacionadas con los tributos, en tanto, la contribución de regulación es una especie de los mismos; tales normas generales se hallan contenidas en el Estatuto Tributario, destinado inicialmente a los impuestos de orden nacional administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, pero extendido legalmente, en materia de procedimiento, a los impuestos departamentales y municipales, por virtud del artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Encuentra la Sala que el caso en estudio consiste en la determinación oficial del tributo denominado contribución de regulación, facultad que debía ejercer la entidad pública administradora del mismo, esto es, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, por lo que el término fijado en el precitado artículo 717 del Estatuto Tributario, es el idóneamente más apropiado

para el efecto. Como se vio, esta norma consagra un término de caducidad de cinco (5) años para el ejercicio de la facultad de la Administración, por lo que en el caso de la CREG, la liquidación de la contribución debió haberse producido dentro del plazo de cinco años contados a partir del día siguiente a la fecha en que debió la comisión reguladora expedir la resolución contentiva de la obligación tributaria. Sin embargo, al estudiar los estatutos de la GREG, contenidos en el Decreto 2461 de 1999, se observa que no existe un término para que esta entidad efectúe el cobro de la contribución, (…) De modo que la Sala entiende que el plazo para la liquidación vence el último día del año respectivo, pues es en ese año en que debe cobrarse la contribución, es decir, con posterioridad a las fechas límites para que las entidades sujetas a regulación presenten sus estados financiaros, esto es, el 31 de marzo y el 30 de abril de cada año, según lo establece la norma precitada. En otras palabras, la obligación de pagar la contribución, que se liquida con base en un plazo anual y conforme con el calendario, según el artículo 20 del Decreto 2461 de 1999, se hace exigible el 1º de enero del siguiente año si el obligado a pagar no pagó la contribución correspondiente. A partir de esa fecha, la autoridad beneficiaria de la contribución tiene cinco años para imponer unilateralmente la contribución. En este orden de ideas, en el caso que nos ocupa, no había transcurrido aún el plazo para que la CREG determinara la contribución a cargo de la entidad demandante, salvo para el año de 1995, puesto que la

Resolución respectiva, la número 133 del 31 de octubre de 2001, fue expedida con posterioridad al 31 de diciembre de 2000, término último para que la CREG liquidara la contribución por este año.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 717 / DECRETO 2461 DE 1999

CERTIFICADO DE CONTADOR O REVISOR FISCAL – Contenido para que pueda tener mérito probatorio en materia tributaria / PRUEBA SUFICIENTE EN TRIBUTARIO – Es la certificación del contador cuando logran el convencimiento del hecho que se pretende probar No coincide la Sala con la primera apreciación del Tribunal, pues se observa que el documento es una declaración escrita del contador general sobre hechos que vio reflejados en los registros contables de la actora, efectuados en momento anterior. Adicionalmente, sobre los mismos registros, con la salvedad indicada en el párrafo anterior, tuvo oportunidad de pronunciarse la administración durante el trámite del recurso de reposición, con base en la información suministrada en la primera certificación, por lo que mal puede plantearse que se trata de un hecho nuevo y por ende tendrá que analizarse con el valor probatorio que le corresponde. Sin embargo, al entrar a estudiar su alcance probatorio, se comparte la posición del Tribunal de que es una prueba insuficiente para demostrar la realidad y montos de los valores para la determinación de la base gravable de la contribución, tanto más cuanto que disminuye considerablemente el monto base en la suma de $9.870.221.262 aduciendo que se trata del valor de los gastos operativos pero sin explicar ni sustentar debidamente tales partidas. Sobre este tema considera la Sala que en el caso presente, se hacía indispensable pruebas

adicionales que no sólo corroboraran sino que explicaran y justificaran las partidas excluidas de la primera certificación y por ende su procedencia para disminuir la base gravable de la contribución. (…) Sobre las condiciones para que las certificaciones de contador sirvan como prueba de los hechos alegados se ha pronunciado esta Sala en reiteradas decisiones así: “La jurisprudencia ha dicho que las certificaciones de contador público o revisor fiscal constituyen plena prueba cuando logran el convencimiento del hecho que se pretende probar, se sujetan a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad, y expresan si esta se lleva de acuerdo con las prescripciones legales, si los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio, si las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos, y si reflejan la situación financiera del ente económico (1) Así mismo, la Sala ha precisado que el carácter de prueba contable suficiente del certificado del contador o revisor fiscal se sujeta a que tenga algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance de las certificaciones de contador como medio prueba se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 14 de junio de 2002, Exp. 05001-23-24-000-1995-00353-01(12840), C.P. Ligia López Díaz; de 9 de septiembre de 2004, Exp. 25000-23-27-000-2002-0047001(14106), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 4 de noviembre de 2004, Exp.

25000-23-27-000-2002-00346-01(13940), C.P. Ligia López Díaz; de 11 de septiembre de 2006, Exp. 66001-23-31-000-2002-01161-01(14754), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 30 de noviembre de 2006, Exp. 25000-23-27-0002002-00143-01(14846); de 26 de noviembre de 2007, Exp. 25000-23-27-0002001-01137-01(14093); de 18 de marzo de 2012, Exp. 25000-23-27-000-200401388-01(16729)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00945-01(15983)

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, ECOPETROL, contra la sentencia del 22 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que en el asunto de autos dispuso en su parte pertinente: “PRIMERO.- DENIÉGUENSE las súplicas de la demanda.”

ANTECEDENTES

1. Mediante la Resolución N° 113 del 29 de agosto de 2001, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 85 de la Ley 142 de 1994, 22 de la Ley 143 de 1994 y los Decretos Reglamentarios 1524 y 2253 de 1994, 30 de 1995 y 2461 de 1999, fijó como monto total de la contribución que deben pagar las entidades sujetas a regulación por parte de dicha entidad por el año 2001 el 0.67268388% del valor de los gastos de funcionamiento de aquellas, con exclusión de los factores establecidos en la ley. Para dicho propósito ordenó, de acuerdo con las normas legales vigentes, que el monto correspondiente a cada entidad fuera determinado con base en sus estados financieros por el año

2000.

2. Con fundamento en lo anterior, por medio de la Resolución N° 114 del mismo 29 de agosto de 2001, artículo 2°, la CREG fijó a cargo de ECOPETROL por el año 2001, por dicho concepto, la suma de $134.494.722.

3. Así mismo, mediante las Resoluciones N°s 133, 134, 135, 136, 137 y 138 del 31 de octubre de 2001, la CREGprocedió a señalar la contribución por los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, respectivamente, que debían pagar las entidades reguladas que no fueron incluidas en las Resoluciones correspondientes a periodos anteriores.

4. Explicó dicho proceder porque desde 1994 se había discutido en distintas

instancias administrativas si las empresas que no tienen por objeto social ser operadoras de servicios públicos domiciliarios de energía y gas, estaban reguladas y debían, por tanto, pagar la contribución de regulación a favor de la CREG, hecho que, en parte, vino a ser dilucidado mediante el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 8 de abril de 1997, radicación 959, al señalarse como criterio de aplicación el objetivo, en razón de la naturaleza y tipo de actividad o servicio, y no el subjetivo, en relación con el objeto o naturaleza jurídica de las empresas.

5. Siendo ECOPETROL una de las entidades del sector de gas combustible sujeta a regulación por su actividad empresarial (distribución de gas combustible), y al no haber sido incluida en resoluciones de la comisión reguladora para los efectos de la determinación de la contribución, la CREG la requirió por medio de la Comunicación N° 7954 del 11 de septiembre de 2001, para que enviara sus estados financieros por los años 1995 a 2000 y, con fundamento en los mismos, procedió a fijar las contribuciones a su cargo, así: ACTO PERÍODO VALOR ($) Res. 133/2001 1995 27.904.943

Res. 134/2001 1996 82.315.512 Res. 135/2001 1997 73.869.788 Res. 136/2001 1998 68.733.596 Res. 137/2001 1999 64.140.539 Res. 138/2001 2000 65.198.255

6. ECOPETROL interpuso recurso de reposición contra la Resolución N° 114

de 29 de agosto de 2001, el cual fue resuelto por la CREG mediante la Resolución N° 142 de 31 de octubre 2001, en forma parcialmente favorable a sus pretensiones y en relación con la contribución correspondiente al año 2001, la fijó en $103.482.000, al aceptar excluir de la base de cálculo aquellos conceptos de actividades vinculadas a productos que no alcanzan a tener la calidad de gas, como son el cocinol y el gas natural vehicular (GNV), entre otros, que aparecían incluidas en la liquidación inicial.

7. El 6 de febrero de 2002, ECOPETROL pagó el total de las contribuciones de regulación correspondientes a los años 1995 a 2000, determinadas en las mencionadas Resoluciones CREG N°s 133, 134, 135, 136, 137 y 138 de 2001, que sumaron en total $485.644.633, y la suma fijada por el año 2001 en la Resolución N° 142 de 2001, por valor de $103.482.000.

LA DEMANDA Por medio de apoderado, ECOPETROL presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con la pretensión de que se declarare la nulidad de las Resoluciones N°s. 133, 134, 135, 136, 137, 138, 114 y 142 de 2001, mediante las cuales la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, señaló la contribución especial de regulación a su cargo por los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001, inclusive.

En el acápite de normas violadas, ECOPETROL cita la trasgresión de los artículos 338, 363, 365 y 370 de la Constitución Política; los artículos 1, 2, 14.2, 14.18, 14.28, 74.1, 84 y 85 de la Ley 142 de 1994; los artículos 18, 19 y 20 del Decreto 2461 de 1999, y los artículos 14 y 16 del Decreto 111 de 1996. Expresa que de acuerdo con las competencias que le otorga la ley, a la CREG no le está permitido determinar la contribución a cargo de ECOPETROL tomando como base gravable el valor total de los gastos de funcionamiento asociados a la actividad de comercialización de gas, sin discriminar la magnitud de lo que se destina a la distribución y a otros propósitos. Señala que el artículo 11 de la Ley 401 de 1997 excluyó de la aplicación de la Ley 142 de 1994 a las actividades de exploración, explotación y procesamiento de gas combustible y determinó que tales actividades y la de transporte de petróleo crudo y sus derivados, no se encontraban sujetas a dicha ley. Destaca que en el asunto de autos se presentó una irregularidad de procedimiento, consistente en que sólo hasta el mes de septiembre de 2001, la CREG mediante la Resolución 114 de dicho año, decidió someter a la contribución la actividad desarrollada por ECOPETROL, incluyendo no solo el referido año 2001 sino el período comprendido entre los años 1995 a 2000;considera que, por lo tanto, se está exigiendo el pago de una contribución en forma retroactiva, y que, en consecuencia, había caducado la pretendida exigencia

de pago, siguiendo principios básicos de presupuesto público. Finalmente, argumenta que los verdaderos gastos de funcionamiento asociados a la actividad de comercialización de gas combustible, base de cálculo de la contribución, son los valores que aparecen establecidos en la certificación del Jefe de la División de Contaduría de ECOPETROL, adjunta a la demanda y en la que relaciona discriminadamente los años 1995 a 2001, y no los tomados por la entidad reguladora con base en la investigación de sus estados financieros, apreciados erróneamente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones expresando, en primer lugar, que la actora no precisó el concepto de la violación de las normas invocadas como ofendidas, es decir, los artículos 338, 363, 365 y 370 de la Constitución Política; los artículos 1, 2, 14.2, 14.18, 14.28, 74.1, 84 y 85 de la Ley 142 de 1994; y los artículos 18, 19 y 20 del Decreto 2461 de 1999; por lo que pidió al Tribunal inhibirse en relación con la decisión de las presuntas infracciones de los preceptos que no fueron claramente explicados en la demanda. En relación con la acusación de que a la demandante le fue determinada una contribución de regulación sobre su objeto que no corresponde a una actividad regulada (actividad complementaria de comercialización de gas), contestó reproduciendo las explicaciones ofrecidas con ocasión de la Resolución CREG N° 142 de 2001, que en síntesis se refieren a señalar que si bien ECOPETROL no es operador de servicios públicos

domiciliarios, de acuerdo con la ley y particularmente con lo establecido por el artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de gas combustible está conformado por el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde el sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. Y que como lo expresa también el propio artículo 14.28 ya mencionado, se aplica la Ley 142 a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte una red secundaria. De otra parte, cita el artículo 11 de la Ley 401 de 1997, que complementa la anterior disposición y expresa que con el propósito de asegurar una prestación eficiente del servicio público de gas combustible, las actividades distintas a su exploración, explotación y su procesamiento, se rigen también por las disposiciones de la Ley 142 de 1994. Por tanto, concluye que ECOPETROL si está sometido a la regulación de la CREG en todas aquellas actividades relacionadas con el servicio público de gas combustible, distintas a su exploración, explotación y procesamiento; por consiguiente, la actividad de comercialización que aquella realiza, que no queda comprendida dentro de las anteriores excepciones, que específicamente en la Ley 142 de 1994 se califica de “complementaria”, y que para el caso en concreto, consiste en la venta o el suministro de gas natural que realiza la entidad a empresas prestadoras del servicio público domiciliario, o a empresas generadoras de energía, o

a cualquier otro tipo de empresas en su condición de usuarios finales comerciales o industriales, la hacen sujeto pasivo de la referida contribución. Cita el concepto del 31 de julio de 2001 de la Sala de Consulta y Servicio Civil sobre la interpretación de estas disposiciones y la fijada en el Concepto 959 de 2001 de la misma Sala, con el objeto de determinar si la CREG ostenta competencia para regular a ECOPETROL con base en lo dispuesto en el artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994. En dicho pronunciamiento se indica que si bien a ECOPETROL no le es aplicable el régimen de servicios públicos domiciliarios, ejerce una actividad complementaria orientada a la distribución domiciliaria de gas combustible, por lo que no hay obstáculo para que la Ley 142 de 1994 sea aplicable a ECOPETROL en esos aspectos específicos, y la CREG, a su turno, puede cumplir con respecto al gas combustible que explota, transporta y comercializa esa empresa, las precisas funciones de regulación que la ley le asigna. En cuanto al cargo de irregularidad en el procedimiento adelantado de fijación de las contribuciones de regulación por los períodos discutidos, niega que tales argumentos sean hechos nuevos, no discutidos en vía gubernativa. Al respecto indica que independientemente de la anterior apreciación, la contribución de regulación en discusión fue consagrada por las Leyes 142 y 143 de 1994 y que, por ende, entraron en vigencia aquel año, de manera que en aplicación del artículo 338 de la Carta dicho gravamen entró a regir a partir del año siguiente, es decir, 1995. Por consiguiente, señala que no es cierto que las contribuciones

liquidadas a ECOPETROL por los años 1995 y siguientes constituyan un cobro retroactivo de las mismas. En este sentido, explica que las acusaciones sobre violación a los principios presupuestales de anualidad y de caducidad, se predican en términos de las normas de presupuesto público de los saldos de apropiación no afectados por compromisos al cierre del año fiscal, pero no para la liquidación y cobro de las contribuciones que están obligados a pagar los sujetos gravados. Finalmente, expresa que las contribuciones liquidadas a ECOPETROL fueron calculadas dando estricta aplicación a la metodología y el procedimient