CE-25000-23-27-000-2002-00950-01(16325)-2010

DEVOLUCION DE PAGOS DE LA CONTRIBUCION DE SOLIDARIDAD – Trámite / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – No es aplicable al trámite de devolución de pagos de la contribución de solidaridad. Su aplicación requiere consagración legal expresa El artículo 7º del Decreto 3087 de 1997 establece la posibilidad de que los usuarios presenten solicitudes ante las empresas recaudadoras para solicitar la devolución de las sumas que hayan pagado por concepto de la contribución de solidaridad, cuando demuestren que tienen derecho a ello, lo que bien puede estar sustentado en la no sujeción al gravamen, por cuanto la norma no es limitativa en este aspecto. Ahora bien, para este trámite el Decreto en mención remite al artículo 154 de la Ley 142 de 1994 que señala el trámite para los recursos. De acuerdo con lo anterior, la remisión del parágrafo 2º del artículo 7º del Decreto 3087 de 1997 indica que a las solicitudes sobre devolución de pagos por contribución de solidaridad, le son aplicables los recursos de reposición y apelación en los términos y condiciones que allí se establecen. Sin embargo, tal remisión no implica que también le sea aplicable, para los asuntos relacionados con la contribución de solidaridad, lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, en cuanto establece el silencio administrativo positivo cuando la empresa o entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios, sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, no resuelva la respectiva petición, queja o recurso dentro de los 15 días siguientes a su presentación. En efecto,

aunque el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 establece el silencio administrativo positivo como consecuencia de la falta de respuesta a las peticiones, quejas o recursos presentados por los usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y, en principio, una de esas actuaciones podría estar referida a la contribución de solidaridad, el Decreto 3087 de 1997 es norma especial que regula de manera integral dicha contribución, por lo que debió hacer de manera expresa la remisión a la citada norma de la Ley 142 para la aplicación del silencio administrativo positivo, de conformidad con el artículo 41 del C.C.A. En tales condiciones, como el silencio administrativo positivo requiere consagración legal expresa, no es aplicable en el trámite relacionado con la discusión sobre los pagos realizados por concepto de contribución de solidaridad del sector eléctrico.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3087 DE 1997 – ARTICULO 7 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 154 / DECRETO 3087 DE 1997 - PARÁGRAFO 2 DEL ARTÍCULO 7 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 158 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 41

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caducidad / SENTENCIA INHIBITORIA – Se presenta cuando la acción está caducada De acuerdo con el numeral 4° del artículo 136 del C.C.A., la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe ejercitarse dentro de los cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. En el caso se observa que la demandante

presentó la demanda el 5 de julio de 2002, por lo que es evidente que respecto de los oficios antes indicados, la acción fue interpuesta cuando había caducado el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por consiguiente, al no cumplirse con uno de los presupuestos procesales de la acción, respecto de los oficios números 0264242 del 26 de abril de 2000 y 357461 del 3 de noviembre de 2000, no pueden ser analizados de fondo y, por ende, esta Corporación se declarará inhibida para pronunciarse frente a ellos.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136 NUMERAL 4

CONTRIBUCION ESPECIAL – Finalidad / SUJETOS PASIVOS DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL – Usuarios del servicios de energía de los estratos 5 y 6, sector comercial e industrial regulados y no regulados / CONTRIBUCION DE SOLIDARIDAD – Elementos. Sujetos exentos De acuerdo con el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, la contribución eléctrica tiene por objeto subsidiar el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3 y puede cobrarse en las facturas de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. A su vez, el artículo 3 de la Ley 143 de 1994, por medio de la cual se estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, previó, entre otros deberes del Estado, el de dar mayor

cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país, para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y los de menores recursos del área rural, y asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a dichos usuarios, por medio de la contribución nacional prevista en el artículo 47 de la misma ley, y los recursos de presupuesto nacional, entre otras fuentes de recursos. La contribución fue establecida en términos similares a los previstos en la Ley 142 de 1994, pues, se impuso sobre los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales. Finalmente, el artículo 5 de la Ley 286 de 1996, “Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994”, también señaló como sujetos obligados al pago de la contribución a “los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados”. Como lo precisó la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 5 de la Ley 286 de 1996, los elementos de la contribución de solidaridad, son: “ - Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos. - Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores. - El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes. - La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario. - El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es

determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar. En tratándose del servicio público de energía, el monto de éste se fijó directamente en un 20% del valor del servicio.(ley 223 de 1995, artículo 95).” Adicionalmente, el artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994, ratificado por los artículos 5º de la Ley 286 de 1996 y 6º parágrafo 1º del Decreto 3087 de 1997, otorgó exención del pago de la contribución a “los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro que así lo soliciten a la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción siempre pagarán el valor del consumo facturado al valor del servicio”.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 89 / LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 3 / LEY 286 DE 1996 – ARTICULO 5 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 89.7 / LEY 286 DE 1996 – ARTICULO 5 / DECRETO 3087 DE 1997 – ARTICULO 6 PARÁGRAFO 1

EXENCION – Es diferente a la no sujeción / EXENCION – Concepto / NO SUJECION – Concepto / ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS Y BANCARIOS – Captan recursos del público / BANCO DE LA REPUBLICA – No es una entidad financiera / ACTOS DEL BANCO DE LA REPUBLICA – No pueden

calificarse como actividades industriales ni comerciales / CONTRIBUCION ESPECIAL – El Banco de la República no es sujeto pasivo por cuanto no es un usuario del sector comercial La no sujeción se refiere a que “la actividad desarrollada no se encuentra gravada, de suerte que quien la realiza no se considera desde ningún punto de vista como un sujeto pasivo, pues en su cabeza no se verifica el hecho generador consagrado en la ley”. Por su parte, la exención “constituye una exoneración de pago de la prestación tributaria que se aplica luego de entablarse la obligación tributaria, en virtud de la realización del hecho imponible del impuesto, al sujeto pasivo, a quien a pesar de tal circunstancia, vale decir, de desarrollar el hecho imponible de la obligación tributaria, se le exime del pago total o parcial de la obligación”. Según el artículo 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero los establecimientos de crédito comprenden los “establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras”. Así mismo, define los establecimientos de crédito como “las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito”. Y los establecimientos bancarios como “las instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito. Es

decir que, como lo ha indicado esta Corporación, los establecimientos de crédito y los bancarios tienen como función principal la captación de recursos del público con el fin de colocarlos mediante la realización de operaciones de crédito. En tales condiciones, además de que el Banco de la República, como lo ha señalado esta Corporación, no es una entidad financiera, por ello mismo, tampoco realiza actividades propias de establecimientos de crédito o bancarios, pues dentro de sus funciones no está la de captar dineros del público ni realizar con estos operaciones de crédito, como lo pueden hacer las únicas entidades antes indicadas y que están autorizadas legalmente para ello. Si bien, el Banco de la República tiene funciones crediticias, cambiarias, lo hace en su condición de autoridad en esas materias y en ejercicio de expresas facultades constitucionales y legales que ejerce como banca central y con el fin de velar “por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda conforme a las normas previstas en el artículo 373 de la Constitución Política y en la presente Ley”. En efecto, de acuerdo con los Estatutos del Banco de la República, su naturaleza es propia y especial y los actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales en el país o en el exterior los realiza en la medida en que “sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución, la Ley 31 de 1992 y estos Estatutos”. En conclusión, los actos realizados por el Banco de la República no se pueden equiparar a los que realizan los bancos y establecimientos de crédito y tampoco pueden calificarse como actividades comerciales, máxime cuando no tienen fines lucrativos ni su

actividad está clasificada dentro de la “Clasificación Industrial Internacional Uniforme de Todas las Actividades Económicas” de las Naciones Unidas CIIU a que se refiere el artículo 18 de la Resolución CREG 108 de 1997. Por lo tanto, el Banco de la República no es sujeto pasivo de la contribución de solidaridad establecida en el artículo 5º de la Ley 286 de 1995, por cuanto no es un usuario del sector comercial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 373 / ESTATUTO

ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTICULO 2

DEVOLUCION DE LOS PAGOS POR CONTRIBUCION DE SOLIDARIDAD – Procede contra facturas expedidas dentro de los últimos cinco meses / INTERESES LEGALES EN LA DEVOLUCION DE PAGOS POR CONTRIBUCION DE SOLIDARIDAD – Se reconocen los del artículo 1617 del Código Civil por falta de norma expresa / PAGO DE LO NO DEBIDO – Se causan intereses legales desde la fecha en que se efectuó el pago hasta el momento en que efectivamente se devuelva Para la devolución de los pagos por contribución, el parágrafo del 2º del artículo 7º del Decreto 3087 de 1997 remite al artículo 154 de la Ley 142 de 1994, antes transcrito, y en dicha norma se establece que “En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos”. Por consiguiente, sólo procede la devolución de los valores pagados por concepto de la contribución de solidaridad, respecto de las facturas expedidas dentro de los últimos 5 meses

anteriores a la reclamación que se analiza, esto es, la del 17 de octubre de 2000, aunque en ella se haya solicitado la devolución desde junio de 1999. En relación con los intereses solicitados, la Sala reconocerá los intereses legales del 6% que establece el artículo 1617 del Código Civil, por falta de normativa expresa que regule el tema en relación con la contribución de solidaridad. Entonces, como lo que se generó fue un pago de lo no debido y no es a partir del pronunciamiento judicial que se definió que el Banco de la República no es sujeto pasivo de la contribución, se causan intereses legales desde la fecha en que se efectuó el pago hasta el momento en que efectivamente se devuelva.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3087 DE 1997 - PARAGRAFO 2 DEL ARTICULO 7 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 154 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 1617

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00950-01(16325)

Actor: BANCO DE LA REPUBLICA

Demandado: CODENSA S.A. ESP FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos por CODENSA S.A. E.S.P. ANTECEDENTES El 12 de agosto de 1999, el Banco de la República y CODENSA S.A. E.S.P. celebraron un contrato de suministro de energía eléctrica que tenía por objeto el abastecimiento de toda la energía eléctrica requerida para el alumbrado del Edificio principal del Banco en la ciudad de Bogotá1. La Ley 286 de 1996, vigente para la época de los hechos y modificatoria de las Leyes 142 y 143 de 1994, establecía una contribución a cargo de los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y al sector comercial e industrial regulados y no regulados. A partir del 12 de agosto de 1999, CODENSA comenzó a facturar al Banco de la República la contribución de solidaridad, como sujeto responsable de la facturación y recaudo del gravamen, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 3087 de 1997 y cuyo monto asciende al 20% del valor del servicio de energía. Mediante oficio DEF 0997 del 12 de octubre de 1999, el Director del Departamento de Edificios del Banco de la República solicitó a CODENSA la revisión de los períodos facturados entre el 12 y el 31 de agosto y del 1º al 30 de septiembre de 1999, por el alto porcentaje de la contribución de solidaridad (20%), el cual con la tarifa oficial era sólo del 4%2. Además, pidió verificar que las subestaciones eléctricas del Edificio del Banco tenían dos cuentas para efectos del suministro de

energía identificadas bajo los NIE 11058515 y 07608679, pero con el cambio de tarifa la primera cuenta quedó incorporada en la segunda, sin embargo, siguió siendo facturada, por lo que solicitó eliminar la cuenta 11058515 y la revisión de la facturación enviada. El Banco de la República, mediante comunicación DEF 1107 del 12 de noviembre de 1999, reiteró la anterior petición, insistiendo en la necesidad de verificar los costos que se venían facturando en el servicio de energía3. Por Oficio SGA 007201 del 15 de marzo de 2000, el Subgerente Administrativo del Banco de la República solicitó la exoneración del cobro de la contribución de solidaridad del sector eléctrico y el reintegro de lo pagado durante los meses de junio a diciembre de 1999 y de enero a febrero de 2000, porque la naturaleza jurídica del Banco no lo hace sujeto pasivo de la contribución4. El 26 de abril de 2000, a través del oficio 0264242, CODENSA, emitió concepto bajo la referencia “…solicitud de exoneración del cobro de contribución de solidaridad…” en el que concluye “ que para el caso del Banco de la República, aunque es entidad oficial, ejerce actividades claramente definidas como comerciales en el CIIU y, por lo tanto, está sujeto a contribución.”5. Mediante comunicación 0313256 del 31 de julio de 2000, CODENSA informó al Banco de la República que, teniendo en cuenta el concepto antes señalado, a partir del mes de junio aplicaría a los NIE 0329691, 03560035 y 10182842 la tarifa oficial contribución6.

1 Fls. 53 a 56. 2 Fls. 71 a 72 3 Fls. 73 a 74 4 Fl. 76 5 Fls. 77a 80 6 Fl. 81 El Banco de la República, mediante comunicación DEF 1021 de 24 de agosto de 2000, solicitó a CODENSA la revisión del contrato de suministro de energía eléctrica, pues no se había obtenido ni la asistencia técnica ni el beneficio esperado7. Indica que con la comunicación enviada el 31 de julio de 2000, en lugar de eliminar el cobro de la contribución de solidaridad en la facturación de la sede principal, por el contrario, se aplica a otros 3 edificios. En ejercicio del derecho de petición, el Banco de la República, mediante oficio SGA 27485 del 18 de octubre de 20008, solicita eliminar la cuenta NIE 11058515 y que se reclasifique al Banco como un usuario no sujeto al pago de la contribución de solidaridad y que, por ende, se reintegren los valores pagados por tal concepto desde junio de 1999 hasta la fecha, los cuales ascienden a $85.920.328. En Oficio del 3 de noviembre de 2000, CODENSA dio respuesta a la solicitud e informó que mediante comunicación 0264242 de 26 de abril de 2000 había respondido la solicitud de no cobro de la contribución de solidaridad, para lo cual había iniciado el trámite ante el Ministerio de Minas y Energía para que definiera sobre la sujeción o no, por lo que señaló que los términos de la petición quedaban suspendidos para allegar dicho concepto9. El 14 de noviembre de 2001 el Ministerio de Minas y Energía expidió el Concepto

REG 10267, en respuesta a la solicitud elevada por CODENSA, comunicación notificada al Banco de la República el día 15 del mismo mes y año, donde se concluye que el “Banco de la República realiza operaciones de carácter comercial, motivo por el cual es sujeto del pago de la contribución de solidaridad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 286 de 1996”10. El 13 de febrero de 2002, el Banco solicitó a CODENSA, reconocer los efectos del silencio administrativo positivo, respecto de la petición formulada el 18 de octubre de 200011. La parte demandada con comunicación 608290 del 7 de marzo de 2002, informa al Banco que los únicos sujetos cobijados por la exención son tres: Los hospitales, las clínicas y los centros de salud, cualquiera que sea su naturaleza pública o privada, con o sin ánimo de lucro, y los centros educativos asistenciales sin ánimo de lucro, en tales condiciones, no es posible reconocer los efectos del silencio administrativo positivo para hacer efectivo o castigar a las Empresas de Servicios Públicos con el cumplimiento de obligaciones imposibles12. LA DEMANDA El Banco de la República solicita la nulidad de (i) la facturación expedida por CODENSA S.A. ESP, entre el 12 de agosto de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2000, en cuanto liquidó y cobró la contribución de solidaridad en el sector eléctrico; (ii) de los oficios del 26 de abril de 2000, 3 de noviembre de 2000 y 5 de marzo de 2002, mediante los cuales se dio respuesta a las peticiones presentadas

por el Banco. 7 Fls. 82 a 83 8 Fls. 85 a 88 9 Fl. 89 10 Fls. 141 a 143 11 Fls. 97 a 99 12 Fls. 100 a 102 A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare la no sujeción del Banco a la contribución de solidaridad del sector eléctrico y se “concrete la ficción de favorabilidad” contenida en las peticiones elevadas a la demandada. Además, que se restituyan las sumas cobradas ilegalmente por concepto de contribución de solidaridad las cuales ascienden a $93.564.765.00, junto con los intereses comerciales, corrientes, moratorios y la debida actualización y la respectiva condena en costas. Como normas vulneradas invocó los artículos 29, 338 y 371 de la Constitución Política; 28, 41, 69, 73, 74 del C.C.A; 1° de la Ley 31 de 1992; 89 y 158 de la Ley 142 de 1994; 47 de la Ley 143 de 1994; 123 del Decreto 2150 de 1995; 5º de la Ley 286 de 1996; 1° y 6º del Decreto 3087 de 1997; 40 de la Ley 489 de 1998 y 18 parágrafo 3º de la Resolución 108 de 1997 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). El concepto de violación se sintetiza así:

1. Artículos 123 del Decreto 2150 de 1995 y 158 de la Ley 142 de 1994.

El artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 establece la existencia de un acto

favorable al usuario, cuando la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios no resuelve la petición, queja o recurso dentro de los 15 días hábiles siguientes. La única excepción que contempla la Ley para que no opere el silencio administrativo, es que el usuario haya auspiciado la demora o se hayan requerido pruebas. Sin embargo, ninguna de las dos condiciones se presenta en el caso, por lo que es evidente que ante la omisión de la demandada de responder dentro del término legal las peticiones del Banco, contenidas en las comunicaciones del 12 de octubre de 1999, 12 de noviembre de 1999, 15 de marzo de 2000, 18 de octubre de 2000, operó de pleno derecho el silencio administrativo positivo. Respecto de las comunicaciones del 12 de octubre y del 12 de noviembre de 1999, no se obtuvo respuesta alguna, por lo que el 5 de noviembre y 7 de diciembre de 1999 se configuró el silencio administrativo positivo, que opera por el sólo transcurso del tiempo al vencimiento del plazo de los 15 días hábiles previstos por la norma. Entonces, CODENSA está obligada a reintegrar los valores pagados por el Banco, por concepto de la contribución de solidaridad facturada en los meses de agosto y septiembre de 1999. En cuanto a la petición del 15 de marzo de 2000, cumplidos los 15 días hábiles otorgados a la demandada (7 de abril de 2000), tampoco se emitió respuesta, por lo que también operó el silencio administrativo positivo y CODENSA quedó obligada a reintegrar los valores pagados por el Banco por concepto de

“contribución de solidaridad en el sector eléctrico”, correspondientes a los meses de agosto a diciembre de 1999 y enero y febrero de 2000. Si el oficio 0264242 del 26 de abril de 2000 pretendía responder la petición del 15 de marzo, este resulta extemporáneo, pues el 7 de abril de 2000 se había configurado el silencio administrativo positivo. Además, desde el punto de vista material, tal escrito no resuelve la petición, pues se limita a dar un concepto sobre la sujeción del Banco a la mencionada contribución. Esto mismo es aplicable a la petición SGA-27485 del 18 de octubre de 2000, porque el oficio 1-1-0000357461 del 3 de noviembre del mismo año, no resuelve esa petición, sino que se limita a informar un hecho que no corresponde a la realidad y a revivir un asunto que se encontraba definido desde el 7 de abril de 2000. Si en gracia de discusión el procedimiento seguido por la demandada con el oficio de 3 de noviembre de 2000 estuviere ajustado a la ley, dicha entidad debió responder el derecho de petición presentado el 18 de octubre del 2000, a más tardar el 18 de enero de 2002 (sic), circunstancia que tampoco ocurrió, motivo por el cual, desde esa fecha, se configuraría el silencio administrativo positivo y sus efectos. El artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 subrogó el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, como lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia C-451 del 10 de junio de 2009.

2. Artículos 29 de la Constitución Política y 28, 41, 69, 73 y 74 del C.C.A

El actor es titular del silencio administrativo positivo previsto en el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, pues se demostró que CODENSA no se pronunció respecto de las peticiones elevadas por el Banco y, si respondió, fue en forma extemporánea o no se comunicó en debida forma. Ese derecho subjetivo de la demandante no puede ser desconocido y si la demandada quiere revocar el acto administrativo presunto que se configuró a favor del Banco, debió cumplir estrictamente las exigencias constitucionales y legales del Código Contencioso Administrativo citadas como violadas. En ese sentido, CODENSA estaba obligada a adelantar una actuación administrativa en donde se exige, en primer término, comunicar al Banco la existencia de esa actuación para que éste pueda expresarse, nada de lo cual se cumplió para la expedición de los oficios del 26 de abril de 2000 y del 5 de marzo de 2002, notificados el 7 de marzo del mismo año al Banco de la República, así como para los actos de facturación comprendidos entre el 12 de agosto de 1999 al 30 de septiembre de 2000, trasgrediendo por este solo hecho las normas referidas como violadas, así como el derecho de defensa y el debido proceso previstos en la Constitución Política. CODENSA con los actos expedidos, además de omitir el procedimiento que la ley exige para la revocatoria de los actos administrativos presuntos, también incumplió los artículos 69 y 73 del C.C.A., ya que no indica las razones por las cuales procedía la revocatoria y si así lo hizo, éstas no corresponden a las que taxativamente prevé el artículo 69 ibídem.

3. Artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 por falta de competencia CODENSA no tenía competencia para expedir los oficios de 26 de abril y 3 de noviembre de 2000 y del 5 de marzo de 2002, porque las peticiones del Banco elevadas mediante los escritos del 12 de octubre, del 12 de noviembre de 1999 y del 15 de marzo y del 18 de octubre de 2000, habían cobrado plena vigencia por expresa disposición del artículo 123 del Decreto 2150 de 1995. Al respecto hace referencia a la sentencia del Consejo de Estado del 10 de julio de 1975.

4. Artículos 338 y 371 C.P., 1º de la Ley 31 de 1992, 89 de la Ley 142 de 1994, 47 de la Ley 143 de 1994, 5 de la Ley 286 de 1996, 1 y 6 del Decreto 3087 de 1997 y 40 de la Ley 489 de 1998.

La contribución por solidaridad ha sido regulada por diferentes leyes, siendo la norma vigente para cuando ocurrieron los hechos de esta demanda el artículo 5 de la Ley 286 de 1996. Luego de hacer un recuento normativo13, concluye que la contribución está a cargo únicamente de los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y de los usuarios industriales y comerciales. En este punto transcribió apartes de la sentencia C-086 de 1998 de la Corte Constitucional. En esa medida, la contribución de solidaridad no puede ser aplicada a las entidades públicas que no pertenecen al sector comercial e industrial, pues no quedan comprendidas entre los sujetos pasivos contemplados por la norma, de lo

contrario, se estaría creando, a través de un acto de facturación, un nuevo sujeto pasivo del aludido impuesto, circunstancia que implica una violación del artículo 338 de la C.P. que señala taxativamente que los sujetos pasivos de los impuestos deben ser designados directamente por la ley. Desde una óptica constitucional y legal, el Banco de la República es una persona jurídica de derecho público de rango constitucional con una naturaleza especial que cumple la función de Banca Central. Es decir, que los actos del Banco se enmarcan dentro de un servicio público esencial14. En consecuencia, el Banco de la República, por la naturaleza de las funciones que desarrolla, no puede ser considerado como perteneciente a los sectores industrial y comercial, es más, sus actos no tienen ánimo de lucro y, por consiguiente, no posee la calidad de comerciante15. Tampoco puede tenerse como una institución financiera o un establecimiento de crédito, al tenor de los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, circunstancia que fue reconocida por la Superintendencia Bancaria mediante concepto 20000069974-1 del 11 de enero de 2001. Las normas que regulan al Banco no le dan el carácter de empresa industrial y comercial del estado o sociedad de economía mixta, lo que se deduce del artículo 1º de la Ley 31 de 1992. Adicionalmente, el artículo 40 de la Ley 489 de 1998 dispone que el Banco no está sujeto a esas normas que regulan la administración central y descentralizada. Por consiguiente, CODENSA viola de manera directa las normas invocadas en

este acápite, al considerar, en los actos administrativos acusados, que podía incluir al Banco dentro de los clasificados de usuario industrial o comercial para efectos de la facturación y cobro de la contribución de solidaridad del sector eléctrico.

5. Parágrafo 3 del artículo 18 de la Resolución 108 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía (CREG).

De acuerdo con la regulación vigente para la época de los hechos, los suscriptores o usuarios oficiales como el Banco de la República no se clasifican según la “Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades 13 Arts. 89 Ley 142/94, 47 Ley 143/94, 5º Ley 286/96, 1 y 6 Decreto 3087/97. 14 Artículos 371 C.P y 1 y 2 Ley 31/92. Sentencia C-086 de 1998 de la Corte Constitucional. 15 Oficio 93055220-1 del 12 de noviembre de 1993 de la Superintendencia Bancaria. económicas” (CIIU), sino de forma separada. Lo que implica, que a los usuarios oficiales no le son aplicables los criterios señalados por dicha clasificación para determinar si pertenecen al sector industrial y comercial. Por lo que para determinar si el Banco está suj