CE-25000-23-27-000-2002-01124-01(14511)_2

NOTIFICACION POR CORREO - Se entendía surtida en la fecha de introducción al correo antes de la Sentencia C-096 de 2001 / PRESUNCION LEGAL EN NOTIFICACION POR CORREO - Era la que señalaba que se entendía surtida en la fecha de introducción al correo / NOTIFICACION POR CORREO - Aún en vigencia del artículo 566 declarado inexequible, el contribuyente tenía la posibilidad de desvirtuar la presunción / PRESUNCION JURIS TANTUM - Lo es la que establecía la notificación por correo por ser desvirtuable Conforme al artículo 566 del Estatuto Tributario, vigente para la fecha en que se notificó el acto administrativo acusado: “La notificación por correo se practicará mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”. La expresión subrayada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-096 del 31 de enero de 2001, M.P. Dr. Álvaro Tafur Gálvis. Debe tenerse en cuenta que los efectos de dicha sentencia son hacia el futuro y que para la fecha en que se profirieron los actos acusados era plenamente aplicable el artículo 566 del Estatuto Tributario, el cual establecía que la notificación por correo se practicaba mediante el envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entendía surtida en la fecha de introducción al correo. Se consagraba así, una presunción legal, que considera surtida la diligencia de notificación en la fecha de introducción del sobre al correo, presunción que por su naturaleza "juris tantum" podía ser

desvirtuada, si se demostraba que la notificación realmente se produjo en una fecha diferente. Como la Sala ha señalado en ocasiones anteriores, si bien la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” contenida en el artículo 566 del Estatuto Tributario fue declarada inexequible mediante sentencia C-096 de 2001 y dicha providencia tiene efectos hacia el futuro, aún en vigencia de esta disposición el contribuyente tenía la posibilidad de desvirtuar la presunción. SUSPENSION DEL TERMINO PARA NOTIFICAR REQUERIMIENTO - Es de 3 meses cuando se ha practicado inspección tributaria / REQUERIMIENTO ESPECIAL - Se entendía notificado en la fecha de introducción al correo / NOTIFICACION DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL - Se produce cuando el contribuyente efectivamente recibe el requerimiento / FIRMEZA DE LA LIQUIDACION PRIVADA - Se produce cuando el contribuyente conoce de la notificación del requerimiento después del término legal De acuerdo con lo anterior, la Administración debió notificar el requerimiento especial a más tardar el 27 de mayo de 2000, partiendo de la fecha de la solicitud de devolución; pero toda vez que se notificó auto de inspección tributaria el día 25 de mayo de 2000, el plazo se suspendió por tres meses, luego venció el 27 de agosto de 2000. Por ser ese día domingo, el término se corre al día hábil siguiente, esto es al 28 de agosto de 2000. Se observa en los antecedentes administrativos que el requerimiento especial se introdujo al correo el 28 de agosto de 2000, por lo que conforme con el texto vigente para la época del artículo 566

del Estatuto Tributario, se entiende notificado en esta fecha. Para desvirtuar la presunción, el contribuyente aportó con su demanda una certificación de la Administración Postal Nacional ADPOSTAL. Este documento, cuya veracidad no fue controvertida por la entidad demandada acredita que el requerimiento especial fue conocido por la sociedad efectivamente el día 29 de agosto de 2000, por fuera del término legal previsto en los artículos 705 y 706 del Estatuto Tributario. Ante esta circunstancia se demuestra que la notificación se surtió el 29 de agosto de 2000 con lo cual se desvirtúa la presunción alegada por la Administración y aceptada por el Tribunal y debe concluirse que la declaración de renta del año gravable 1997 se encontraba en firme al momento de la notificación del requerimiento especial, por lo que la liquidación oficial debe ser anulada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01124-01(14511)

Actor: AUTOMOTORES SAN JORGE S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS DISTRITALES

IMPUESTO RENTA F A L L O La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia de noviembre 20 de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante la

cual se declaró la nulidad de los actos acusados. ANTECEDENTES La sociedad AUTOMOTORES SAN JORGE S.A. presentó su declaración de renta y complementarios por el año gravable de 1997 el 16 de abril de 1998, liquidando un saldo a favor de $125.105.000. El 27 de mayo de 1998, la contribuyente solicitó la devolución del saldo a favor, petición que fue aceptada por la Administración mediante Resolución N° 00910 de agosto 13 de 1998. La División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, en desarrollo del programa de “posdevoluciones”, notificó el 25 de mayo de 2000, por correo, el auto de inspección tributaria N° 310632000066 y el 12 de julio de 2000 solicitó justificar el incremento patrimonial del año 1997 frente a 1996. El contribuyente dio respuesta mediante memorial radicado el 17 de julio de 2000 y complementado el 25 de julio de la misma anualidad. De la inspección tributaria se levantó acta el 25 de agosto de 2000. El 28 de agosto de 2000, la División de Fiscalización Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, profirió Requerimiento Especial N° 310632000000332, para modificar la declaración de renta del año gravable 1997, por considerar que en ese período se incrementó el patrimonio de la sociedad en la suma de $147.953.702, así mismo, se le propuso una sanción por inexactitud por $82.855.000, correspondiente al 160% del mayor saldo a pagar determinado.

En respuesta al requerimiento, la contribuyente corrigió la declaración por el año 1997, el 27 de noviembre de 2000, sin modificar el saldo a favor y variando algunos rubros del patrimonio. Alegó que la diferencia patrimonial se debió a que no se incluyó en la declaración por el año 1996 anticipo de retenciones por provisión de cartera. La Administración, profirió Liquidación Oficial de Revisión 310642001000081 de marzo 29 de 2001, donde confirmó las glosas propuestas en el requerimiento especial, con base en la declaración de corrección. Contra la anterior actuación la declarante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución 622-900026 de marzo 20 de 2002, confirmando la Liquidación Oficial. DEMANDA La sociedad AUTOMOTORES SAN JORGE S.A. en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 310642001000081 de marzo 29 de 2001 y de la Resolución 622-900026 de marzo 20 de 2002, ambas proferidas por la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá. Solicitó como petición principal declarar la nulidad de los actos acusados por haber modificado una Liquidación privada que se encontraba en firme y porque el aumento patrimonial se encontraba plenamente justificado. Como restablecimiento del derecho, en ambos casos, solicitó, declarar la firmeza de la declaración presentada por el año gravable 1997. Subsidiariamente pidió que se declare la nulidad de los actos demandados y se

restablezca el derecho de la sociedad actora, estableciendo que la renta gravable es el resultado de la comparación patrimonial y no de la suma de ésta con la renta presuntiva declarada por el contribuyente inicialmente. Así mismo solicitó que se declaren nulos los actos en cuanto a la sanción por inexactitud impuesta porque, no existió ocultamiento de datos y, se trata de una diferencia de criterios; igualmente que se condene en costas. La demandante consideró que con la actuación administrativa se vulneraron los artículos 29 de la Constitución Política, 236, 647, 683, 703 y 714 del Estatuto Tributario y 264 de la Ley 223 de 1995. Explicó que la Administración no notificó dentro del término previsto en el artículo 705 del Estatuto Tributario el requerimiento especial, violando así el debido proceso del contribuyente, además se profirió la Liquidación Oficial de Revisión cuando la privada ya se encontraba en firme. De otro lado, se desconoció la justificación del aumento del patrimonio entre un año y otro pues, no se aceptó como justificación el error cometido en la declaración del año gravable 1996, consistente en la no-inclusión de los anticipos de retenciones por un valor de $156.520.846, como parte de los activos. Indicó que no existió intención de ocultar este activo ya que, fue relacionado dentro de la misma declaración del año 1996 en el renglón 99 como retenciones practicadas, que se imputaron al pago del impuesto de dicho año y que además, no se trata de un activo originado en ingresos no declarados, es decir, que no

genera mayores impuestos, por lo tanto, consideró que no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 709 – 1 del Estatuto Tributario. Señaló que, si fueran incluidos los anticipos de retenciones dejados de tomar en cuenta en la Declaración de Renta del año 1996, que equivalen a $156.521.000, es claro que no habría lugar a ningún incremento injustificado. Manifestó que, no fue correcto sumar la renta presuntiva declarada por el contribuyente y la renta por comparación patrimonial, como lo hizo la Administración, pues son dos sistemas diferentes para hallar la renta líquida gravable y ello generó una doble tributación. Finalmente, frente a la sanción por inexactitud indicó que ésta no procede pues lo que se presenta en este caso es una diferencia de criterios. OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se opuso a las pretensiones. Señaló que el argumento esgrimido sobre la firmeza de la liquidación privada no puede ser objeto de pronunciamiento judicial toda vez que no fue discutido en vía gubernativa. Además, la notificación del Requerimiento Especial fue efectuada mediante la introducción al correo el día 28 de agosto de 2000 de conformidad con el establecido para ese momento por el artículo 566 del Estatuto Tributario. Sobre el fondo del asunto manifestó que, la sociedad presentó un incremento patrimonial injustificado de $147.953.702, el cual resultó de la aplicación de la fórmula descrita en el artículo 236 del Estatuto Tributario. La parte actora señaló que lo anterior fue producto de un error cometido en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable anterior donde, no se

incluyó los anticipos de retenciones por un valor de $156.520.846, como parte de los activos, pero la Administración, reiterando lo expuesto en el recurso de reconsideración, adujo que no puede aceptarse como causa justificativa el error cometido ya que, nadie puede alegar su propia culpa para obtener efectos jurídicos a su favor. Advirtió que, este tipo de errores, podían ser subsanadas a través de los procedimientos contemplados en los artículos 588 y 589 del Estatuto Tributario, dentro del término indicado por la misma Ley, y al no hacerlo, este error no constituye hecho justificativo de la diferencia patrimonial. La sociedad actora, no acreditó la sanción que establecen los artículos 649 y 7091 del Estatuto Tributario, por lo cual, no se justificó la diferencia patrimonial advertida por la Administración. En cuanto al error, que se le endilga, por el hecho de haber sumado a la diferencia establecida el valor de la renta presuntiva, señaló que, así como en circunstancias normales la renta por comparación patrimonial debe ser sumada a las rentas obtenidas de manera ordinaria, en el caso presente, del contexto de las normas estudiadas, debe aplicarse el mismo tratamiento, esto es, sumarla a la renta presuntiva. La sanción por inexactitud es procedente ya que no hay diferencia de criterios toda vez que la inexactitud se presentó por un error en la declaración de renta del año gravable de 1996, error aceptado y confesado por la misma contribuyente.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”

mediante Sentencia de noviembre 20 de 2003, declaró la nulidad de los actos acusados y como restablecimiento del derecho, en firme la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año gravable 1997. Indicó que el requerimiento especial fue debidamente notificado con su introducción en el correo el día 29 de agosto de 2000, y la sentencia C-096 de enero 31 de 2001, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la frase “se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” contenida en el artículo 566 del Estatuto Tributario, no lo afecta pues sus efectos son hacia el futuro. Sobre el fondo del asunto señaló que “la retención en la fuente que le fue practicada a la sociedad durante el año gravable de 1996, figura en la declaración de ese año en el renglón 99 (fl. 11 c.a). Se registra en la contabilidad como cuentas por cobrar –anticipo de impuestotal como lo consagra el artículo 62 del Decreto 2649 de 1993 y el artículo 7 del Decreto 2894 al señalar que en la cuenta 1355 se registran los `anticipos de impuestos y contribuciones o saldos a favor. Dicha cuenta hace parte del activo, en este caso lo incrementa por 1996 y se descuenta en el año subsiguiente cuando se presenta la declaración de renta por ese año y en donde se hace valer. De suerte que, en principio resulta como hecho justificable de la diferencia patrimonial”. Precisó, así mismo, que según lo establecido en los artículos 236 a 239 del Estatuto Tributario, no es condición para la procedencia de la justificación de la

diferencia patrimonial, su registro en la declaración de renta del año anterior. RECURSO DE APELACIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Reiteró los argumentos ya expuestos e insistió que la contribuyente no actuó de conformidad con los artículos 588 y 589 del Estatuto Tributario, que se refieren a la corrección de las declaraciones. Si se pretendía justificar la existencia de un patrimonio anterior, para establecer la comparación patrimonial se debió, acreditar el pago o acuerdo de pago de la sanción determinada en el artículo 649 del mismo ordenamiento, según lo establece el artículo 709-1 ibídem Advirtió que, no se cumplió con este requisito por lo cual, no puede aceptarse, como lo hizo el Tribunal, la justificación de la diferencia patrimonial invocada, razón por la que se debe revocar la sentencia apelada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada manifestó, que, en la respuesta al requerimiento ordinario, el actor señaló que el incremento obedecía al traslado de utilidades decretadas y a utilidades acumuladas por distribuir, argumento que fue desvirtuado por la Administración en el Requerimiento Especial por cuanto dichos valores ya habían sido tenidos en cuenta por la Administración. Señaló que con ocasión del requerimiento especial y de la interposición del recurso, cambió su argumento indicando que el incremento patrimonial obedecía a un error cometido por la sociedad en la declaración de renta del año 1996, pues no incluyó como parte de los activos las retenciones que le fueron practicadas, lo cual hizo que el patrimonio líquido resultara inferior y al compararlo con el año de

1997, se ocasionara diferencia. No probó la pretendida justificación de la diferencia patrimonial por cuanto los valores indicados que formaban parte de los activos de 1996, no se encuentran contenidos en la declaración de renta del mismo año, ni tampoco podía corregir estos valores, por encontrarse en firme el denuncio rentístico. En atención de lo anterior, solicitó que se revoque la decisión adoptada por el Tribunal. La parte demandante, insistió en que la declaración del contribuyente se encontraba en firme y no podía ser modificada pues, la notificación del requerimiento especial fue efectuada por fuera del término indicado en la Ley. Además, recalcó que el fundamento del sistema de determinación por comparación patrimonial es que exista un aumento injustificado y en este caso, fue claramente justificado desde la vía gubernativa y por ello, no procede la determinación realizada por la Administración Tributaria. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La Sala debe decidir sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se determinó el impuesto de renta del año gravable 1997 de la sociedad AUTOMOTORES SAN JORGE S.A. por el sistema de comparación patrimonial. En primer lugar resulta pertinente pronunciarse sobre la firmeza de la declaración de renta, toda vez que fue el primero de los cargos de la demanda y en caso de prosperar no sería necesario estudiar los demás puntos de la controversia. El Estatuto Tributario establece un régimen específico restrictivo para dar a conocer las decisiones oficiales, de tal forma que se admite la notificación

personal o por correo. (art. 565 del E.T.) Conforme al artículo 566 del Estatuto Tributario, vigente para la fecha en que se notificó el acto administrativo acusado: “La notificación por correo se practicará mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”. La expresión subrayada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-096 del 31 de enero de 2001, M.P. Dr. Álvaro Tafur Gálvis precisando: “Ahora bien, para la Corte no se puede considerar que se cumplió con el principio de publicidad, que el artículo 209 superior exige, por la simple introducción al correo de la copia del acto administrativo que el administrado debe conocer, sino que, para darle cabal cumplimiento a la disposición constitucional, debe entenderse que se ha dado publicidad a un acto administrativo de contenido particular, cuando el afectado recibe, efectivamente, la comunicación que lo contiene. Lo anterior por cuanto los hechos no son ciertos porque la ley así lo diga, sino porque coinciden con la realidad y, las misivas que se envían por correo no llegan a su destino en forma simultánea a su remisión, aunque para ello se utilicen formas de correo extraordinarias”. Debe tenerse en cuenta que los efectos de dicha sentencia son hacia el futuro y que para la fecha en que se profirieron los actos acusados era plenamente aplicable el artículo 566 del Estatuto Tributario, el cual establecía que la notificación por correo se practicaba mediante el envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entendía surtida

en la fecha de introducción al correo. Se consagraba así, una presunción legal, que considera surtida la diligencia de notificación en la fecha de introducción del sobre al correo, presunción que por su naturaleza "juris tantum" podía ser desvirtuada, si se demostraba que la notificación realmente se produjo en una fecha diferente. Como la Sala ha señalado en ocasiones anteriores, si bien la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” contenida en el artículo 566 del Estatuto Tributario fue declarada inexequible mediante sentencia C-096 de 2001 y dicha providencia tiene efectos hacia el futuro, aún en vigencia de esta disposición el contribuyente tenía la posibilidad de desvirtuar la presunción.1 En el presente caso, la sociedad presentó su declaración de renta del año gravable 1997 el 16 de abril de 1998, reflejando un saldo a su favor, por lo que solicitó la devolución el 27 de mayo del mismo año. De conformidad con el artículo 705 del Estatuto Tributario, el Requerimiento especial debe notificarse a más tardar dentro de los dos años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar, pero si la declaración tributaria presenta un saldo a favor, el requerimiento deberá notificarse a más tardar dos años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución respectiva. Este término puede suspenderse por el término de tres meses cuando se practique inspección tributaria de oficio, plazo que se cuenta desde la notificación del auto que la decrete. De acuerdo con lo anterior, la Administración debió notificar el requerimiento

especial a más tardar el 27 de mayo de 2000, partiendo de la fecha de la solicitud de devolución; pero toda vez que se notificó auto de inspección tributaria el día 25 de mayo de 2000, el plazo se suspendió por tres meses, luego venció el 27 de agosto de 2000. Por ser ese día domingo, el término se corre al día hábil siguiente, esto es al 28 de agosto de 2000. Se observa en los antecedentes administrativos que el requerimiento especial se introdujo al correo el 28 de agosto de 2000, por lo que conforme con el texto vigente para la época del artículo 566 del Estatuto Tributario, se entiende notificado en esta fecha. Para desvirtuar la presunción, el contribuyente aportó con su demanda una certificación de la Administración Postal Nacional ADPOSTAL en la que el Jefe de la Oficina Postal Centro Internacional hace constar que “Mediante el presente oficio y de acuerdo a la planilla de despacho N° 160 de agosto 29 de 2000 de la cual le adjunto fotocopia, me permito certificar que el envío certificado N° 89883 salió de esta oficina en el despacho arriba mencionado.” (Fl. 57 del cuaderno principal) 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 13 de marzo de 2003, exp. 13020, y del 7 de octubre de 2004, exp. 14089, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, entre otras. Este documento, cuya veracidad no fue controvertida por la entidad demandada acredita que el requerimiento especial fue conocido por la sociedad efectivamente el día 29 de agosto de 2000, por fuera del término legal previsto en los artículos

705 y 706 del Estatuto Tributario. Ante esta circunstancia se demuestra que la notificación se surtió el 29 de agosto de 2000 con lo cual se desvirtúa la presunción alegada por la Administración y aceptada por el Tribunal y debe concluirse que la declaración de renta del año gravable 1997 se encontraba en firme al momento de la notificación del requerimiento especial, por lo que la liquidación oficial debe ser anulada. Por lo anterior deberá confirmarse la sentencia de primera instancia, pero por las razones anteriores, sin que sea necesario estudiar los demás planteamientos de la demanda y de la apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la Sentencia de noviembre 20 de 2003, proferida por la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva. RECONÓCESE personería para actuar a la abogada Amparo Merizalde de Martínez como apoderada judicial de la Unidad Administrativa Especial DIAN, en los términos del poder debidamente conferido que obra en el folio 182 del expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO