CE-25000-23-27-000-2002-01685-01(16632)-2010

IMPUESTO SOBRE ESPECTACULOS, RIFAS Y APUESTAS - Evolución normativa / IMPUESTO SOBRE JUEGOS PERMITIDOS - Sus elementos aunque no están definidos claramente si son determinables / SUJETO PASIVO EN IMPUESTO SOBRE JUEGOS PERMITIDOS - Es la persona, dueño o concesionario que lleve a cabo el juego o el espectáculo La Sala en varias oportunidades ha reseñado la evolución legislativa del impuesto sobre espectáculos públicos, rifas, apuestas y premios a las mismas conforme a las Leyes 12 de 1932, 69 de 1946 y 33 de 1968, y el Decreto Extraordinario 1333 de 1968, de acuerdo con el siguiente análisis: El impuesto sobre juegos permitidos fue creado mediante la Ley 12 de 1932, en los siguientes términos: El procedimiento para el recaudo del impuesto sobre boletas o tiquetes de apuestas de juegos permitidos fue establecido por el Decreto 1558 de 1932, que dispuso: Si bien este impuesto había sido creado inicialmente con carácter temporal, mediante la Ley 69 de 1946 lo convirtió en permanente al establecer en su artículo 12: “Restablécese el impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1 del artículo 7° de la Ley 12 de 1932”. Finalmente el Código de Régimen Político y Municipal (Decreto 1333 de 1986), adoptó en los siguientes artículos 227 a 228, normas vigentes sobre el impuesto en estudio: Ahora bien,

mediante sentencia C-537 de 23 de noviembre de 1995 la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 7 (parcial) de la Ley 12 de 1932; 12 de la Ley 69 de 1946; 3 (parcial) de la Ley 33 de 1968 y 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986, por los cuales se impone el gravamen a los billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas y premios de apuestas en toda clase de juegos permitidos porque consideraba la demandante que tales disposiciones no cumplían con el principio de legalidad consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política, pues no se señalaban el sujeto pasivo, y había indeterminación en el hecho generador y la base gravable. La Corte encontró las normas demandadas ajustadas a la Constitución y precisó que aunque no estaban claramente definidos todos los elementos del impuesto en la Ley, sí eran determinables, así: a) El Sujeto Activo del Impuesto: los municipios y del Distrito Capital porque la Ley dice que es de su propiedad exclusiva. b) El sujeto pasivo del impuesto, aunque la ley no lo señala en forma clara y expresa, sí es determinable, “por cuanto el ejercicio de la actividad, es decir de la elaboración y producción de billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, hace surgir la identidad de la persona.” Esto es, la persona, empresario, dueño o concesionario que quiera llevar a cabo la actividad relacionada con el juego o el espectáculo. La tarifa del impuesto el diez por ciento (10%) del valor de cada boleta, billete y

tiquete de rifas y apuestas, así como sobre los premios de las mismas. BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTACULOS - Puede estar dada por el valor de los premios entregados en las rifas promocionales y concursos / RIFAS PROPORCIONALES Y CONCURSOS - Se avienen a las normas superiores incluidas dentro de la base gravable del impuesto de azar y espectáculos / IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTACULOS - Dentro de su base gravable están las rifas promocionales y concursos / COSA JUZGADA – Impide el estudio de una norma que ya ha sido juzgada Conforme al criterio expuesto, la inclusión de la base gravable del impuesto de azar y espectáculos por el valor de los premios que deben entregar en las rifas promocionales y en los concursos, no se opone a la regulación legal y distrital del impuesto que como se explicó, se encuentra conformada por el valor de cada boleta, billete o tiquete de las rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos, así como de los premios de las mismas, sobre el cual se aplica el impuesto. Por lo demás, la base gravable se encuentra acorde también con el hecho generador del impuesto y con la definición de rifa que consagran los artículos 72 y 76 del Decreto 400 de 1999. De las consideraciones precedentes, no encuentra la Sala que al haberse incluido las rifas promociónales y los concursos dentro de la base gravable del impuesto de azar y espectáculos, se haya violado alguna de las normas legales y distritales que rigen este impuesto y por el contrario, se advierte que se adecua a la naturaleza del mismo. Así las cosas, se

debe revocar la sentencia apelada y en su lugar denegar la pretensión de nulidad de la expresión “en las rifas promociónales y en los concursos” contenida en el artículo 78 del Decreto 400 de 1999. Lo decidido por la Sala en la sentencia del 19 de julio de 2007, impide que se pueda avocar en esta oportunidad el estudio de legalidad de la norma acusada, por haber operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada previsto en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo. Por tanto, la Sala se atendrá a lo resuelto en la sentencia del 19 de julio de 2007, proferida dentro del expediente 25000232700020020017801 (15308).

NOTA DE RELATORIA: Sobre la legalidad del último inciso del artículo 78 del Decreto 400 de 1999 se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 19 de julio de 2007, Rad. 15308, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 400 DE 1.999 DISTRITO CAPITAL –

ARTICULO 78 ULTIMO INCISO PARCIAL ANULADO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de Dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01685-01(16632)

Actor: RADIOMERCADEO LTDA.

Demandado: DISTRITO CAPITAL-SECRETARIA DE HACIENDA FALLO Asunto: NULIDAD PARCIAL DEL ARTÍCULO 78 DEL DECRETO 400 DE 1999

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Distrito Capital-Secretaría de Hacienda contra la sentencia del 29 de junio de 2006, proferida por la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso lo siguiente: PRIMERO: ESTÉSE a lo dispuesto en sentencia de fecha 4 de noviembre de 2004, expediente No. 02-0178, accionante Federación Nacional de Comerciantes-FENALCO-, proferida por esta corporación, por medio de la cual se declaró la nulidad del aparte del inciso final del Decreto Distrital No. 400 de 1999, “en las rifas promociónales (sic) y en los concursos”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”

1. ANTECEDENTES PROCESALES LA DEMANDA La sociedad RADIOMERCADEO LTDA., a través de apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “. Que se declare la nulidad del aparte que se subraya del último inciso del artículo 78 del Decreto Distrital 400 de 1.999, “Por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales”, transcrito a continuación: “ARTICULO 78. Base gravable. La base gravable será el valor de los ingresos brutos, obtenidos sobre el monto total de: Las boletas de entrada a los espectáculos públicos.

Las boletas, billetes, tiquetes, fichas, monedas, dinero en efectivo o

similares en las apuestas de juegos. Las boletas, billetes, tiquetes de rifas. El valor de los premios que deben entregar en los sorteos de las ventas bajo el sistema de clubes, en las rifas promocionales y en los concursos.”

2. Condenar a la entidad demandada al pago de las costas del proceso.” Invocó como normas violadas los siguientes: - Artículos 6, 95, 121, 313, 338 y 363 de la Constitución Política - Artículo 16 del Acuerdo 26 de 1998 - Artículo 8º del Acuerdo 28 de 1995

En concreto, la demandante expuso el siguiente concepto de violación de las anteriores normas: - Precisó que el artículo 16 del Acuerdo Distrital 26 de 1998 le otorgó facultades extraordinarias al Alcalde de Bogotá para readecuar y actualizar el procedimiento tributario de los diferentes impuestos distritales y para actualizar el Decreto 426 de

1996. Que en ejercicio de dichas facultades, el Alcalde expidió el Decreto 400 de 1999, “Por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales”. - Consideró que el Alcalde Mayor de Bogotá excedió las facultades que le fueron conferidas por el Acuerdo 26 de 1998, al incluir dentro del artículo 78 del Decreto 400 de 1999 como base gravable del impuesto de azar y espectáculos, el valor de los premios entregados en las rifas promocionales y en los concursos. - Afirmó que tanto el artículo 8º del Acuerdo 28 de 1995, como el artículo 71 del

Decreto 423 de 1996, señalaron que la base gravable del impuesto de azar y espectáculos públicos está conformada por el valor de los ingresos brutos obtenidos sobre el monto total de las boletas de entrada, billetes, tiquetes, tiquetes de rifa y los artículos entregados en el caso de las ventas bajo el sistema de clubes. Por tanto, al Alcalde de Bogotá no tenía posibilidad alguna para modificar dicho elemento. - Al establecer como base gravable del impuesto de azar y espectáculos el valor de los premios entregados, desconoce que en el caso de los juegos promocionales se grava una actividad no generadora de ingresos. - Consideró inequitativo e injusto que quien no se lucra de la actividad, al no percibir ningún ingreso económico por el desarrollo de rifas promocionales, tenga que tributar sobre el valor de los premios entregados y a una tasa igual a la que paga quien sí percibe ingresos por la rifa. - El aparte acusado desconoce el principio de legalidad tributaria, consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política, conforme al cual solamente la Ley, las Ordenanzas y los Acuerdos pueden fijar los elementos de los impuestos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Capital-Secretaría de Hacienda se opuso a la solicitud de nulidad del aparte acusado. Puso de presente que el aparte demandado fue derogado por el Decreto Distrital 352 de 2002. Luego de efectuar el recuento normativo del impuesto de azar y espectáculos, concluyó que la base gravable del impuesto de juegos y rifas está conformada por los billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y los premios de las mismas, tal

como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de 1995. Transcribió apartes de la sentencia. Dijo que la disposición acusada no surge del “aparente capricho del ejecutivo distrital”, como lo afirmó la actora, ni carece de fundamento jurídico, sino que, por el contrario, nació de los mandatos consagrados en la Ley 33 de 1969, en el Decreto Extraordinario 1333 de 1986 y los Decretos Distritales 114 y 115 de 1988. Además, se encuentra avalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Transcribió apartes de la sentencia del 16 de mayo de 1997, expediente 821, C.P. Delio Gómez Leyva. Manifestó que los Decretos Distritales 423 de 1996 y 400 de 1999 compilaron las normas tributarias vigentes y, en forma alguna, introdujeron nuevos elementos sustanciales del impuesto de juegos y rifas. LA SENTENCIA APELADA La Subsección “B”, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió estarse a lo resuelto por dicho tribunal, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, por medio de la cual se declaró la nulidad del aparte acusado. Precisó que las facultades que le fueron otorgadas al Alcalde Mayor de Bogotá en el Acuerdo 26 de 1998, sólo se circunscribían a la actualización y compilación de las normas tributarias distritales, acorde con las normas tributarias nacionales. Afirmó que el concepto del 30 de marzo, proferido por la Sala de Consulta y

Servicio Civil del Consejo de Estado, dijo que el impuesto de azar y espectáculos “(…) fue creado sobre el valor de las boletas o tiquetes o apuestas de todas clase, y, si para el caso la rifa no tenía ningún valor de venta, en consecuencia no se realiza el hecho generador.” Concluyó que las rifas promocionales no comportan para el comerciante que entrega el premio un ingreso por concepto de la misma o del juego, supuesto establecido en la Ley 41 de 1933. APELACIÓN El apoderado judicial del Distrito Capital-Secretaría de Hacienda interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, en el que reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda. Agregó que la confusión del a quo con respecto a la base gravable del impuesto de azar y espectáculos, surge de la interpretación errónea de la norma que define el concepto de rifa (artículo 2º del Decreto Distrital 114 de 1988). Reiteró que la base gravable de las rifas promocionales es el valor de los premios que se deben entregar y que el texto del artículo 2º no hace distinción alguna entre rifas promocionales “onerosas o gratuitas”. Coligió que no hubo extralimitación por parte del Alcalde Mayor al hacer uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el Acuerdo 26 de 1998. Por el contrario, dijo, la compilación que se hizo en el Decreto 400 de 1999 reunió la normatividad pertinente para cohesionar el régimen previsto para establecer la base gravable del impuesto de azar y espectáculos desglosada en el artículo 78 del Decreto 400.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante presentó alegatos de conclusión, en los que además de reiterar los argumentos de la demanda, precisó que con la admisión del recurso de apelación interpuesto por la demandada se vulneró el derecho al debido proceso de RADIOMERCADEO LTDA., el principio de la cosa juzgada y el principio dispositivo que consiste en que son las partes encargadas de impulsar el proceso y de solicitar al juez la aplicación del derecho conforme a sus pretensiones. Precisó que ante el rechazo del a quo de conceder el recurso de apelación que interpuso la demandada contra el fallo que se apela, ésta última pudo interponer el recurso de reposición o de queja. Por tanto, no era pertinente que aún después de ejecutoriado el fallo de primera instancia, el a quo haya revocado su decisión de conceder el recurso de apelación interpuesto en término por la demandada. Solicitó el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la demandada, como quiera que no le está permitido al a quo revocar de oficio sus decisiones debidamente ejecutoriadas. En cuanto al asunto de fondo, reiteró que es evidente el exceso de la actuación del Alcalde Mayor, al incluir dentro de la norma demandada un hecho no gravado con el impuesto de azar y espectáculos La demandada presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación. Además invocó las decisiones adoptadas por esta Sección en las sentencias del 18 de mayo de 2006, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y del 31 de agosto de

2006, expediente 15100, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. El Ministerio Público no presentó alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital – Secretaría de Hacienda, le corresponde a la Sala definir si es nula la expresión “en las rifas promocionales y en los concursos”, contenida en el último inciso del artículo 78 el Decreto Distrital 400 de 1999, “Por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales”. Esta Sala, mediante sentencia del 19 de julio del 2007, en un caso en el que adujeron cargos similares a los que se plantean en esta oportunidad, concluyó que la expresión “en las rifas promocionales y en los concursos”, contenida en el último inciso del artículo 78 el Decreto Distrital 400 de 1999, se ajustaba a derecho, y que con la inclusión de las rifas promocionales y los concursos dentro de la base gravable del impuesto de azar y espectáculos, no se vulneraba norma legal alguna. Así mismo, consideró que el Alcalde no se excedió en el ejercicio de las facultades otorgadas por el Acuerdo 26 de 1998. Las razones invocadas en dicha oportunidad, para negar la nulidad de la expresión, fueron las siguientes: “(…) Sea lo primero advertir que el Decreto 400 de 1999 fue derogado por el Decreto 352 de 2002, y la disposición acusada fue reemplazada por el artículo 86 de ese Decreto, sin embargo, debe estudiarse su legalidad en virtud del tiempo que rigió y por los efectos que pudo producir mientras

mantuvo su vigencia, como reiteradamente lo ha considerado la Corporación. Ahora bien, en el Distrito el impuesto de azar y espectáculos reúne de manera unificada los impuestos de espectáculos públicos, de tiquetes de apuestas en toda clase de juegos permitidos, el impuesto por las ventas bajo el sistema de clubes y el de rifas, apuestas y premios de las mismas conforme al artículo 71 del Decreto 400 de 1999. En efecto, mediante el artículo 8 del Acuerdo 28 de 1995 del Concejo Distrital, se estableció que bajo la denominación de impuesto de azar y espectáculos se cobrarían unificadamente los impuestos de espectáculos públicos, juegos, rifas, sorteos, concursos y similares (folio 235 del c.ppal). La Sala en varias oportunidades ha reseñado la evolución legislativa del impuesto sobre espectáculos públicos, rifas, apuestas y premios a las mismas conforme a las Leyes 12 de 1932, 69 de 1946 y 33 de 1968, y el Decreto Extraordinario 1333 de 19681, de acuerdo con el siguiente análisis: 1 Sentencias de 16 de agosto de 2002Exp. 12230 M.P. Germán Ayala Mantilla, 14 de octubre y 7 de diciembre de 2004 Exp. 13830 y 14599 M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y de 31 de agosto de 2006 Exp. 15100 M.P. María Inés Ortiz Barbosa. El impuesto sobre juegos permitidos fue creado mediante la Ley 12 de 1932, en los siguientes términos: “Artículo 7°. Con el objeto de atender al servicio de los bonos de

empréstito patriótico que emita el Gobierno establécense los siguientes gravámenes:

1. Un impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos de cualquier clase, y por cada boleta o tiquete de apuesta en toda clase de juegos permitidos, o de cualquier otro sistema de repartición de sorteos”.

El procedimiento para el recaudo del impuesto sobre boletas o tiquetes de apuestas de juegos permitidos fue establecido por el Decreto 1558 de 1932, que dispuso: Art. 2º.- b) Apuestas o repartición de sorteos. “El impuesto sobre las boletas o tiquetes de apuestas, quinielas o remates que se lleven a cabo en los juegos permitidos (...), se hará efectivo sobre las planillas de movimientos de boletas o tiquetes empleados en ellas. Para tal efecto, todo individuo o entidad que quiera llevar a cabo cualquiera de tales actividades, deberá presentar a la oficina recaudadora respectiva las boletas y tiquetes que vayan a emplearse en cada ocasión, con el talonario correspondiente y numeradas en serie continua, con el objeto de que sean selladas y registradas en un libro especial (...). Al día siguiente hábil de verificada la apuesta, quiniela o remate, éste exhibirá el saldo de boletas o tiquetes no vendidos, con su respectiva planilla de movimiento, a fin de que se liquide y pague el impuesto”. Si bien este impuesto había sido creado inicialmente con carácter temporal, mediante la Ley 69 de 1946 lo convirtió en permanente al establecer en su artículo 12: “Restablécese el impuesto del diez por ciento (10%) sobre el

valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1 del artículo 7° de la Ley 12 de 1932”. Posteriormente, el legislador de 1968 mediante la Ley 33 cedió el impuesto a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá, así: “Artículo 3º. A partir del 1° de enero de 1969, serán propiedad exclusiva de los Municipios y del Distrito Especial de Bogotá, el impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se refieren las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, y demás disposiciones complementarias”. Lo cual fue reglamentado por el Decreto 057 de 1969 al señalar: “Artículo 6º. A partir del 1º de febrero de 1969 corresponde al Distrito Especial de Bogotá y a los municipios, la administración, recaudo y control de los impuestos nacionales que fueron declarados de propiedad exclusiva suya, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 33 de 1968”. “Artículo 7º. El Distrito Especial de Bogotá y los municipios que se beneficiarán con la cesión de los impuestos aludidos organizarán su administración y recaudo en tal forma que las tarifas sean las mismas actuales y que los procedimientos para percibirlos se ciñan a las leyes y decretos que los crearon y reglamenten”. En consecuencia, al efectuar los recaudos por conducto de la Tesorería Distrital y de las Municipalidades, deberán observarse los sistemas establecidos así: “c) La liquidación, recaudo y control del impuesto del 10% sobre el valor

de boletas de rifas de que tratan las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, se harán en la forma y términos previstos por el decreto 1558 de 1932, pero su pago se efectuará en las Tesorerías Distritales o Municipales” Finalmente el Código de Régimen Político y Municipal (Decreto 1333 de 1986), adoptó en los siguientes artículos las normas vigentes sobre el impuesto en estudio: “Artículo 227. De conformidad con la ley 69 de 1946, está vigente el impuesto del diez por ciento (10%) del valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1o. del artículo 7o. de la Ley 12 de 1932. Artículo 228. Son propiedad exclusiva de los Municipios y del Distrito Especial de Bogotá los impuestos sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se refieren las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 y demás disposiciones complementarias. Los Municipios y el Distrito Especial procederán a organizar y asumir oportunamente la administración y recaudo de los impuestos a que se refiere este artículo, con las tarifas y sobre las bases normativas en vigencia”. Ahora bien, mediante sentencia C-537 de 23 de noviembre de 1995 la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 7 (parcial) de la Ley 12 de 1932; 12 de la Ley 69 de 1946; 3 (parcial) de la Ley 33 de 1968 y 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986, por los

cuales se impone el gravamen a los billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas y premios de apuestas en toda clase de juegos permitidos porque consideraba la demandante que tales disposiciones no cumplían con el principio de legalidad consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política, pues no se señalaban el sujeto pasivo, y había indeterminación en el hecho generador y la base gravable. La Corte encontró las normas demandadas ajustadas a la Constitución y precisó que aunque no estaban claramente definidos todos los elementos del impuesto en la Ley, sí eran determinables, así: a) El Sujeto Activo del Impuesto: los municipios y del Distrito Capital porque la Ley dice que es de su propiedad exclusiva. b) El sujeto pasivo del impuesto, aunque la ley no lo señala en forma clara y expresa, sí es determinable, “por cuanto el ejercicio de la actividad, es decir de la elaboración y producción de billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, hace surgir la identidad de la persona.” Esto es, la persona, empresario, dueño o concesionario que quiera llevar a cabo la actividad relacionada con el juego o el espectáculo. Sobre el hecho generador y la base gravable la Corte precisó: “c) El hecho gravable o generador del impuesto lo constituye en este evento el billete, tiquete y boleta de rifas y apuestas, es decir, el medio que da acceso o materialización del juego, así como los premios que se pagan o entregan a quienes participan en dichas rifas y apuestas. Así pues, se gravan tanto las apuestas y rifas como los juegos permitidos. d) La base gravable del impuesto está dada por el valor de cada boleta,

billete o tiquete de las rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos, así como de los premios de las mismas, sobre el cual se aplica el impuesto.” (resalta la Sala) Y, finalmente, e) La tarifa del impuesto el diez por ciento (10%) del valor de cada boleta, billete y tiquete de rifas y apuestas, así como sobre los premios de las mismas. Pues bien, de acuerdo con lo anterior, es claro que conforme a las normas legales que rigen este impuesto, tanto el valor de las boletas o tiquetes de las rifas, como el valor de los premios que se pagan o entregan a quienes participan, constituyen la base gravable del impuesto y no solamente el valor de las boletas, como equivocadamente lo señala la demanda y lo consideró el Tribunal. Ahora bien, en cuanto al carácter oneroso que según el Tribunal debe corresponder a esta clase de rifas, en materia Distrital rige también el Decreto 0114 de 1988, expedido por el Alcalde Mayor de Distrito Capital, por el cual se dictan normas sobre “rifas, concursos, juegos y espectáculos públicos” (folio 75 c.ppal). En su artículo 2 se definió rifa como “toda oferta para sortear uno o varios bienes o premios entre varias personas que compren o adquieran el derecho a participar en el resultado del sorteo o de los sorteos al azar en una o varias oportunidades”. Si bien el Tribunal señaló que conforme a esta disposición y de la definición de rifa promocional descrita en el artículo 6 del Decreto 115 de 1988, sólo las rifas onerosas daba lugar al impuesto de azar, a juicio de la Sala, tal

conclusión no se ajusta a derecho, pues en primer lugar, en el artículo 2 antes transcrito, se dice que la rifa se da entre quienes compren o adquieran el derecho a participar en el sorteo, lo que significa que no sólo los que compran boletas participan, sino que también lo hacen, quienes por cualquier otro medio adquieren ese derecho, como sería el caso de una promoción o por la compra de algún artículo o producto. Sobre el carácter oneroso de las rifas, la Sala en sentencia de 31 de agosto de 20062 que decidió sobre la legalidad del artículo 86 del Decreto 352 de 2002 por el cual se fijó la base gravable del impuesto de azar y espectáculos en cuanto a las rifas promocionales se refiere, consideró que tal disposición no era ilegal, toda vez que el hecho generador del impuesto era la realización de rifas, esto es, el medio que permitiera participar en el 2 Expediente 15100 M.P. María Inés Ortiz Barbosa. resultado del sorteo, así como los premios que se entregaran a quienes participaran en ellas. Así consideró: “[…] es lógico entender que cualquiera sea el mecanismo utilizado para la rifa, esto es mediante la expedición de “billetes” o “boletas” que se venden previamente a los interesados en participar en ella, o los documentos o facturas que se entregan a quienes adquieren determinados productos o servicios, motivados por la oferta de participar en rifas posteriores, que son precisamente las “rifas promocionales”, están sujetas al gravamen. No es válido entonces interpretar, como lo hace la accionante, que las rifas promocionales que se efectúan mediante el uso de billetes están gravadas con el impuesto, mientras que las que no los utilizan como

medio de participación en los sorteos, no estarían gravadas, dado que la palabra “rifas” utilizada por el legislador debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto es, como la actividad de sortear algo entre varias personas a las que se reparten o venden papeletas, billetes y cualquier otro documento que le permita acreditar su participación en el sorteo.” (Subraya la Sala) Conforme al criterio expuesto, la inclusión de la base gravable del impuesto de azar y espectáculos por el valor de los premios que deben entregar en las rifas promocionales y en los concursos, no se opone a la regulación legal y distrital del impuesto que como se explicó, se encuentra conformada por el valor de cada boleta, billete o tiquete de las rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos, así como de los premios de las mismas, sobre el cual se aplica el impuesto. Por lo demás, la base gravable se encuentra acorde también con el hecho generador del impuesto y con la definición de rifa que consagran los artículos 72 y 76 del Decreto 400 de 1999, en los siguientes términos: “Artículo 72.- Hecho generador. El hecho generador del impuesto de azar y espectáculos está constituido por la realización de uno de los siguientes eventos: espectáculos públicos, apuestas sobre toda clase de juegos permitidos, rifas, concursos y similares y ventas por el sistema de clubes 3. Artículo 76.- Rifa. Se entiende por rifa, toda oferta para sortear uno o varios bienes o premios, entre las personas que compren o adquieran el derecho a participar en el resultado del sorteo o los sorteos, al azar, en

una o varias oportunidades”. (Subrayas de la Sala) En consecuencia, lo decidido por la Sala en la sentencia del 19 de julio de 2007, impide que se pueda avocar en esta oportunidad el estudio de legalidad de la norma acusada, por haber operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada previsto en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo. Por tanto, la Sala se atendrá a lo resuelto en la sentencia del 19 de julio de 2007, proferida dentro del expediente 25000232700020020017801 (15308). Por último, la Sala advierte que la demandante, en los alegatos de conclusión, solicitó el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la demandada, 3 En idénticos términos se consagraba el hecho generador del impuesto en el artículo 70 del Decreto Distrital 423 de 1996. admitido por esta Sección el día 29 de octubre de 2007, por considerar que el a quo no podía conceder el recurso, por estar ejecutoriada la sentencia de primera instancia. Para la Sala, la solicitud de la parte actora no está llamada a prosperar, toda vez que dicha solicitud ya fue resuelta en la providencia del 29 de octubre de 2007, antes citada, en la que el entonces Consejero Ponente del proceso concluyó: “(…) que el Tribunal era el competente en primera instancia para conocer del asunto de la referencia, por cuanto en él se trata del ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. contra un acto administrativo del orden distrital, específicamente, el Dec