CE-25000-23-27-000-2002-01698-01-2011

CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA – Marco legal / CONCESIONARIO – Obligaciones y contraprestaciones / COSTO DE LA VIGILANCIA AMBIENTAL - El Estado no tiene la obligación para con quien paga la contraprestación, de verificar el cumplimiento de la normatividad ambiental [S]e observa: (i) que el costo de la vigilancia ambiental hace parte de la contraprestación que el concesionario de un puerto paga al Estado por la autorización que este le otorga para el uso temporal de las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, y, (ii) que el monto total de la contraprestación cuyo recaudo se asignó a la Superintendencia General de Puertos se destinó por disposición de la ley a la Nación y los municipios o distritos donde operen los puertos, en proporción de 80% y 20% respectivamente, sin que por otra parte se hubiera dispuesto que la suma que correspondía a la Nación debía entregarse a las autoridades ambientales y menos aún al Ministerio del Medio Ambiente, que solo se creó mediante la Ley 99 de diciembre 22 de 1993 y cuya estructura y planta de personal se fijaron en 1994 mediante los Decretos 1868 y 2298 de ese año. […] No encuentra entonces la Sala que la suma correspondiente al costo de la vigilancia ambiental de la zona entregada en concesión, implique para el Estado, como lo afirma el recurrente, una obligación para con quien paga la contraprestación consistente en la permanente verificación del cumplimiento de la normatividad ambiental para aconsejar a los concesionarios y

menos aún que lo obligue a realizar a éstos visitas individuales para hacerles recomendaciones sobre el cumplimiento de las normas ambientales, que de suyo están obligados a cumplir, salvo que sea el Estado el que lo considere necesario. […] Finalmente, es claro en el proceso y no se aportó prueba en contrario que no fue el Ministerio del Medio Ambiente la entidad que realizó el cobro y recaudo de los valores objeto de la solicitud de devolución sino la Superintendencia General de Puertos, por lo cual la respuesta contenida en el oficio demandado se ajusta a derecho, tal como lo advirtió el Tribunal en el fallo recurrido.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357 LEY 1

DE 1991 – ARTÍCULO 2 / LEY 1 DE 1991 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 2 / LEY 1 DE 1991 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 2147 DE 1991 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 2147

DE 1991 – ARTÍCULO 20 / DECRETO 2147 DE 1991 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 2147 DE 1991 – ARTÍCULO 22 / DECRETO 2147 DE 1991 – ARTÍCULO 23 / DECRETO 2147 DE 1991 – ARTÍCULO 24

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01698-01

Actor: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TERMINALES S.A – COLTERMINALES

Demandado: MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 1 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca Sección Cuarta

Subsección “A”. Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TERMINALES S.A. –COLTERMINALEScontra la sentencia de 1 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “A”, que decidió denegar las súplicas de la demanda. I-. ANTECEDENTES 1.1-. La empresa COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TERMINALES S.A. – COLTERMINALESactuando por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, (i) se decretara la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación N° 3111-2-4644 del 6 de agosto de 2002, por medio de la cual la Oficina Jurídica del Ministerio del Medio Ambiente negó la solicitud de reintegro de los valores pagados por concepto de Tasa de Vigilancia Ambiental efectuados por COLTERMINALES, que fueron cancelados por dicha sociedad a la Superintendencia General de Puertos en el período comprendido entre 1994 y 1999; (ii) como consecuencia de lo anterior se restituya a

la sociedad demandante la suma de US$ 228.000 que canceló a la Superintendencia General de Puertos por concepto de Tasa de Vigilancia Ambiental en el período comprendido entre 1994 y 1999, pago correspondiente a sus instalaciones portuarias situadas en Barranquilla y Cartagena. A cada pago individual deberá aplicarse hasta el momento de su restitución, el porcentaje de interés corriente en el Mercado Internacional liquidado desde la fecha de pago de las facturas hasta la fecha en que se realice el reintegro. Solicitó además que el reintegro tanto del capital como de los intereses se haga a la Tasa Representativa del Mercado que rija a la fecha del pago efectivo. 1.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos: 1.2.1.- De conformidad con el artículo 26 del Decreto 2147 de Septiembre 13 de 1991 la Superintendencia General de Puertos (Hoy Superintendencia de Puertos y Transporte) y en cumplimiento de lo preceptuado en el literal c) del artículo 19 del mencionado decreto, en su exclusivo carácter de recaudadora, facturó a COLTERMINALES el valor de la contraprestación, incluyendo en dichas facturas un ítem correspondiente a la Tasa de Vigilancia Ambiental (hoy Tasa de Seguimiento Ambiental). 1.2.2.- En el período comprendido entre 1994 y 1999 la Superintendencia general de Puertos facturó por concepto de Tasa de Vigilancia Ambiental (hoy Tasa de Seguimiento Ambiental), la suma de US$ 228.000, suma que fue debidamente cancelada.

1.2.3.- Desde la fecha en que COLTERMINALES empezó a cancelar el valor de la Tasa de Vigilancia Ambiental (hoy Tasa de Seguimiento Ambiental) hasta la fecha de presentación de la demanda la actora no había recibido el servicio de asesoría en materia ambiental, ni por parte de la Superintendencia General de Puertos, ni por parte del Inderena, ni de las Corporaciones Autónomas Regionales ni por otra autoridad competente como contraprestación al pago que por dicho concepto había efectuado la demandante. 1.3. Las normas que se consideran violadas son los artículos 6, 80, 83, 90, 334 y 338 de la Constitución Política; el literal E numeral 1 del Plan de Expansión Portuaria 1991/1993, el Documento CONPES-DNP 2550-UNIF-MOPT; el numeral 3 A (ii) del Documento CONPES-DNP 2680 Plan de Expansión Portuaria 1993/1995. 1.4. El concepto de la violación fue expuesto así: 1.4.1. La Ley 1 de enero 10 de 1991 estableció las condiciones para otorgar concesiones portuarias y el monto de la contraprestación estableciendo que periódicamente el Gobierno nacional definiría por vía general en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben pagar quienes se beneficien con las concesiones portuarias. 1.4.2. En desarrollo de esa disposición se expidió el Documento CONPES 2550 – Plan de expansión portuaria 1991/1993 que define el costo de la vigilancia ambiental, como “[e]l _costo en que el Estado incurre para vigilar el cumplimiento de las

normas sobre manejo ambiental en la zona entregada en concesión…” 1.4.3. Posteriormente se expidió el Documento CONPES 2680 –Plan de expansión portuaria 1993/1995que establece la necesidad de que el concesionario presente con la solicitud de concesión los estudios de impacto siguiendo los lineamientos que la autoridad ambiental defina para estos propósitos. 1.4.4. Para fijar la Tasa de Vigilancia Ambiental la Superintendencia General de Puertos aplicó la siguiente fórmula: C-0,14(Vr-Ie)+Sa, donde C=Anualidad equivalente, Vr=Valor total del recurso; Ie= Inversión en equipo y Sa= costo de vigilancia ambiental. En esta fórmula el costo de la vigilancia ambiental no fue determinado de acuerdo con los planes de expansión portuaria antes mencionados, pues no obedece a un trabajo efectivo de las entidades ambientales tendiente a la protección y preservación del medio ambiente. Señala como prueba de lo anterior la expedición por el Ministerio del Medio Ambiente de la Resolución 192 de marzo 12 de 1999 con una metodología para la determinación de la tarifa de la Tasa Ambiental. 1.4.5. Con anterioridad a 1999 la determinación de las Tasas de Vigilancia Ambiental no obedecieron a una metodología previamente establecida en la Ley, ni se ajustaron a lo preceptuado en los planes de expansión portuaria los cuales señalan que los Costos de Vigilancia Ambiental deberán obedecer a las recomendaciones de las autoridades ambientales, de acuerdo a los costos reales en que incurra el Estado para llevar adelante la vigilancia en cumplimiento de las normas sobre manejo

ambiental. 1.4.6. No existió por parte de autoridad alguna intervención encaminada a realizar un trabajo real y efectivo tendiente a la preservación del medio ambiente y por consiguiente no existió una contraprestación al pago realizado por la actora por concepto de Tasa de Vigilancia ni el pago realizado correspondió a un costo real en que el Estado incurriera en desarrollo de esa actividad. 1.4.7. Las tasas son erogaciones que corresponden a la prestación concreta e individualizada de un servicio al usuario, dentro de un contexto de parcial equivalencia. En consecuencia, al realizar un pago por una Tasa establecida por el Estado deberá existir una correlativa contraprestación por parte del mismo que, en el presente caso, debió ser la relativa a los trabajos del Estado conducentes a establecer las recomendaciones al particular encaminadas a la protección del medio ambiente en las zonas otorgadas en concesión. 1.4.8. Cuando la Superintendencia general de Puertos emitía las facturas por concepto de Tasa de Vigilancia Ambiental sin estar realizando como contraprestación del pago un servicio real y efectivo de vigilancia, en cada emisión de ellas se estaba volando la ley porque: 1.4.8.1. El valor de la facturación no equivalía a un sistema y método de cálculo de acuerdo a los costos reales incurridos por el Estado en la prestación del servicio. 1.4.8.2. No existió contraprestación por parte del Estado al pago que por la Tasa de Vigilancia Ambiental realizó la actora. 1.4.8.3. Al haber omitido el Estado la realización de trabajos tendientes a la conservación, protección y mantenimiento del ambiente sano, violó los artículos 6,

80, 83, 90, 334, 338 de la Constitución Nacional. 1.5.- El MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL1 solicitó denegar las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: 1.5.1. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no era quien tenía la atribución para el cobro de la tasa de vigilancia, ni para expedir las tablas con los datos del valor de la contraprestación económica y sólo hasta la expedición del Documento CONPES 2992 Plan de Expansión Portuaria 1998-1999, expedido 1 Folios 68 a 72 mediante el Decreto 1775 del 27 de agosto de 1998, se dispuso que la Superintendencia General de Puertos y Transporte no debía seguir facturando el cobro de la Tasa por Vigilancia Ambiental, en razón de que el Ministerio de Medio Ambiente se encontraba trabajando en lo relacionado con el cobro del seguimiento ambiental de los proyectos, obras o actividades, sujetos a licencia o plan de manejo ambiental. El 12 de marzo de 1999 el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial expidió la Resolución N° 0192 que reglamentó el artículo 28 de la Ley 344 de 1996, de manera que solo a partir de la citada Resolución esa cartera inició el cobro de la evaluación y seguimiento en materia ambiental. 1.5.2. Los pagos hechos por la actora entre 1994 y 1999 se realizaron con base en el Decreto 2147 de 1991 a la Superintendencia de Puertos, ente recaudador para esa época. 1.5.3. El demandante señala expresamente que quien le facturó fue la

Superintendencia de Puertos y que a esa entidad le pagó la suma que hoy pide le sea devuelta. 1.5.4. En relación con el monto cancelado a la Superintendencia General de Puertos, la ley no establece que como contraprestación al pago del mismo deba brindarse asesoría en materia ambiental o ninguna otra, pues la finalidad del cobro de seguimiento ambiental es precisamente verificar el cumplimiento de las obligaciones a las que está sujeto quien genera el impacto ambiental. 1.5.5. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial “no recibió monto alguno de dinero por concepto de la tasa de vigilancia ambiental que se incluía en el pago de la contraprestación a la Superintendencia General de Puertos y Transporte, siendo solamente esta entidad la encargada para la fecha 1994-1999, de efectuar el recaudo por este concepto…”. 1.6.- La SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE2, al ser vinculada en el auto admisorio de la demanda, intervino en el proceso exponiendo los siguientes argumentos: 1.6.1 Las contraprestaciones que establece la Ley 1 de 1991 obedecen a una relación contractual con la nación a cargo de quienes son beneficiarios de la concesión. 1.6.2. El Decreto 2174 de 1991 determinó que correspondía a la Superintendencia General de Puertos expedir las tablas con los valores de las contraprestaciones, incluyendo el concepto de vigilancia ambiental y en desarrollo de ese decreto se expidió la Resolución 040 de 1992 que fijó las tablas citadas. 1.6.3. El Cobro de la Tasa de Vigilancia Ambiental solo obedecía a la finalidad de

cubrir el costo en que el Estado incurría para vigilar el cumplimiento de las normas sobre manejo ambiental, por lo cual no se desconoce con dicho cobro el artículo 9 de la Ley 1 de 1991 en el aparte que dice que quien quiera obtener una concesión portuaria deberá cumplir, entre otros requisitos, el de “Presentar estudios preliminares sobre el impacto ambiental del puerto que se desea construir y comprometerse a realizar estudios detallados si se le aprueba la concesión, y a adoptar las medidas de preservación que se le impongan”.

II.-FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA 2 Folios 73 y 74

El a quo decidió denegar las súplicas de la demanda, por considerar, en esencia, lo siguiente: 1.- La Ley 1 de 1991 reglamentó el otorgamiento de concesiones portuarias, estableciendo que debían pagar una contraprestación, cuya metodología de cálculo sería fijada periódicamente por el Gobierno nacional, teniendo en cuenta los riesgos y costos de la contaminación del medio ambiente. El Decreto reglamentó las concesiones portuarias y facultó a la Superintendencia de Puertos para expedir las tablas con los datos de contraprestación, incluyendo la tasa de vigilancia ambiental, entendida como el costo en que incurre el Estado para vigilar el cumplimiento de las normas sobre manejo ambiental. 2.- Mediante la Resolución 040 de 1992 la Superintendencia General de Puertos fijó las tablas con los datos del valor de la contraprestación a cargo de los concesionarios de puertos, incluyendo la vigilancia ambiental correspondiente a cada zona portuaria habilitada en el Plan de Expansión, norma que goza de la presunción

de legalidad. 3.- Las facturas aportadas al proceso muestran que el concepto cobrado corresponde a la contraprestación y a la tasa de vigilancia ambiental a que se ha hecho referencia. 4.- La Tasa de Vigilancia Ambiental no implica una contraprestación por parte del Estado sino que fue concebida para cubrir los costos que implica la tarea administrativa de verificar el cumplimiento de las normas de protección ambiental. 5.- No fue el Ministerio del Medio Ambiente la entidad que realizó el cobro y recaudo de los valores objeto de la solicitud de devolución sino la Superintendencia General de Puertos, por lo cual la respuesta contenida en el oficio demandado se ajusta a derecho, considerando que a ese Ministerio no le correspondía ordenar la devolución de unos dineros por concepto de Tasa de Vigilancia Ambiental, que fueron recaudados por un órgano estatal diferente. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TERMINALES S.A. – COLTERMINALES-, fincó su inconformidad, en esencia, en que: 1.- No comparte la decisión del Tribunal en cuanto destaca la presunción de legalidad de la Resolución 040 de 1992 de la Superintendencia General de Puertos, pues si bien en su momento los cobros efectuados por la Superintendencia General de Puertos por concepto de Tasa de Vigilancia Ambiental con base en la Resolución 040 no fueron discutidos por la actora en el entendido de que se ajustaban a la legalidad, lo cierto es que no era así y por ello el artículo 28 de la Ley 344 de 1996 dejó sin efecto el cobro de la Tasa de Vigilancia Ambiental que en forma irregular venía cobrando la Superintendencia

General de Puertos. 2.- Si bien es cierto que la Tasa de Vigilancia Ambiental corresponde al costo en que incurre el Estado para desarrollar su función de control de los concesionarios, se equivoca el Tribunal al considerar que ese control no es un servicio que debe prestar el Estado, por lo cual ello implica (i) la permanente verificación por parte del Estado del cumplimiento de la normatividad ambiental, para dar recomendaciones a los concesionarios y evitar un siniestro ambiental; (ii) la labor del Estado no puede limitarse a la visita de un funcionario una vez ocurrido el accidente que atente contra el medio ambiente, realizar una investigación, imponer las multas a que haya lugar y exigir el cumplimiento de normas ambientales cuyo desconocimiento dio origen al accidente; (iii) la labor del Estado debe ser eminentemente preventiva, lo que implica visitar a los concesionarios portuarios y hacerles recomendaciones para evitar incidentes que afecten el medio ambiente. 3.- Olvidó el Tribunal que la Resolución 040 por medio de la cual la Superintendencia General de Puertos fijó las tablas, tiene su sustento en el artículo 26 del Decreto 2147 de 1991 por el cual se expidió el Plan de Expansión Portuaria contenido en el documento DNT 2550-UNIF-MOPT, en cuyo anexo 1 numeral 3 se dice: “Para el cálculo de los costos que implica la vigilancia ambiental, se han supuesto tres condiciones de riesgo correspondientes a cada tipo de puerto. Los costos se estimaron suponiendo el desplazamiento de un equipo compuesto por expertos y auxiliares con la frecuencia que determine el nivel de riesgo. Este valor podrá ser precisado por la S.G.P. (Superintendencia

General de Puertos) en coordinación con las entidades a cargo del control ambiental. Los siguientes son los costos calculados: Puerto Zonas Portuarias Generales US$6.000 Puerto Zonas Portuarias Carboníferas US$16.000 Puerto Zonas Portuarias para Hidrocarburos US$32.000 De lo anterior se concluye que la vigilancia ambiental es eminentemente preventiva, que el pago de la tasa por esa vigilancia lo hace el concesionario y la contraprestación a dicho pago es el desplazamiento de un grupo de expertos con la frecuencia que determine el nivel de riesgo, con el fin de evitar, mediante las recomendaciones que ese equipo formule al concesionario, la ocurrencia de un siniestro de orden ambiental. 4.- Ni la Superintendencia General de Puertos por si misma ni en coordinación con entidad ambiental alguna, realizó labores preventivas de defensa del medio ambiente. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. 2.- La apelación cuestiona el fallo impugnado en torno a los siguientes aspectos: (i) los cobros efectuados por la Superintendencia General de Puertos por concepto

de Tasa de Vigilancia Ambiental con base en la Resolución 040 no se ajustaban a la legalidad, como lo prueba el hecho de que el artículo 28 de la Ley 344 de 1996 dejó sin efecto el cobro de esa tasa; (ii)el pago de la Tasa de Vigilancia Ambiental implica a) la permanente verificación por parte del Estado del cumplimiento de la normatividad ambiental, para dar recomendaciones a los concesionarios y evitar un siniestro ambiental; b) la labor del Estado no puede limitarse a la visita de un funcionario una vez ocurrido el accidente que atente contra el medio ambiente; c) la labor del Estado debe ser eminentemente preventiva; (iii) la Resolución 040 por medio de la cual la Superintendencia General de Puertos fijó las tablas, tiene su sustento en el artículo 26 del Decreto 2147 de 1991 por el cual se expidió el Plan de Expansión Portuaria y por tanto el pago de la tasa por la vigilancia ambiental lo hace el concesionario y la contraprestación a dicho pago es el desplazamiento de un grupo de expertos con la frecuencia que determine el nivel de riesgo; (iv) ni la Superintendencia General de Puertos por si misma ni en coordinación con entidad ambiental alguna realizó labores preventivas de defensa del medio ambiente. 3.- Mediante el Oficio demandado la Oficina Jurídica del Ministerio del Medio Ambiente da respuesta a la solicitud que hiciera la actora para el reintegro del costo de la vigilancia ambiental que canceló COLTERMINALES a la Superintendencia General de Puertos. En dicho oficio la citada cartera señaló que: “…el Ministerio del Medio Ambiente no recibió monto alguno de dinero por

concepto de la tasa de vigilancia ambiental que se incluía en el pago de la contraprestación a la Superintendencia General de Puertos y Transporte, siendo solamente esa entidad la encargada para esa fecha de efectuar el recaudo por ese concepto, el cual se refería específicamente a cubrir el costo en que el Estado incurría para vigilar el cumplimiento de las normas sobre el manejo ambiental de la zona entregada en concesión.. Por lo anterior es lógico que el Ministerio del Medio Ambiente no puede reintegrar una suma de dinero que nunca recibió…” 4.- La Sala comparte la posición del Tribunal relacionada con la presunción de legalidad que cobija a la Resolución 040 de 1992 de la Superintendencia General de Puertos, pues la misma no fue objeto de la demanda presentada por la actora, la cual se dirigió contra el acto administrativo contenido en la comunicación N° 3111-24644 del 6 de agosto de 2002, por medio de la cual la Oficina Jurídica del Ministerio del Medio Ambiente negó la solicitud de reintegro de los valores pagados por concepto de Tasa de Vigilancia Ambiental efectuados por COLTERMINALES, que fueron cancelados por dicha sociedad a la Superintendencia General de Puertos en el período comprendido entre 1994 y 1999. Por lo anterior y en virtud del principio de justicia rogada que rige la jurisdicción contenciosa administrativa no es objeto de pronunciamiento. 5.- Como lo afirma el demandante, mediante la Resolución 011 del 13 de enero de 1993 otorgó la concesión portuaria a la actora en la ciudad de Barranquilla, y allí se fijó la suma que debía pagarse por el costo de la vigilancia ambiental en US$ 32.000

anuales. Igualmente se expidió la Resolución N° 600 de 10 de junio de 1993, se aceptó la solicitud de homologación de instalaciones portuarias en la ciudad de Cartagena a favor de la actora y se incluyó dentro del monto de la contraprestación la suma de US$ 6.000 anuales por concepto de vigilancia ambiental. El artículo 2 de la Ley 1 de 1991 establecía que el Ministerio de Obras Públicas y Transporte debía presentar al CONPES para su aprobación, cada dos años los planes de expansión portuaria que debían luego de expedirse mediante decretos reglamentarios, y que las inversiones públicas que se hicieran, las concesiones que se otorgaran, las contraprestaciones que se establecieran, y las tarifas que se autorizaran, se ceñirían a tales planes. El artículo 5.2 ibídem, definió la concesión portuaria como “un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos” (Negrilla fuera del texto). A su turno el texto de artículo 7 de la citada Ley, como estaba vigente para la época de los hechos facultó al Gobierno para definir por vía general, en los planes de expansión portuaria, “la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben dar quienes se beneficien con las concesiones

portuarias” (Negrilla fuera del texto). En el mismo artículo se fijó la destinación de esa contraprestación en proporción de un 80% a la Nación y un 20% a los municipios o distritos en donde opere el puerto y se estableció que para efectos de la metodología, el Gobierno debería tener en cuenta la escasez de los bienes públicos utilizables, los riesgos y costos de contaminación, los usos alternativos, y las condiciones físicas y jurídicas que deberían cumplirse para poder poner en marcha y funcionamiento el terminal portuario. Mediante el Decreto 2147 de 1991 se expidió el Plan de Expansión Portuaria presentado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte al Conpes, contenido en el documento DNP-2550-UINF-MOPT, que fuera considerado y aprobado por el mencionado Consejo el día 4 de septiembre de 1991. Las normas pertinentes del Decreto mencionado son del siguiente tenor: Artículo 19. Los concesionarios deberán pagar una contraprestación para la explotación de playas y terrenos de bajamar. El valor de la contraprestación se destinará en un 80% a la Nación y en un 20% al Municipio donde estén localizados los puertos y será recaudado por la Superintendencia General de Puertos. (Negrilla fuera del texto) Artículo 20. Los elementos generales que deben tenerse en cuenta para definir la metodología de las contraprestaciones por las concesiones portuarias serán los siguientes: a) El costo de oportunidad, el cual considera la calidad del recurso portuario dado en concesión, teniendo en cuenta las ventajas físicas que ofrece el sitio.

Las ventajas de un sitio como recurso portuario se miden por su profundidad y abrigo; b) Premio a la eficiencia, con el cual se busca favorecer el mejor uso de las zonas con características aptas para la construcción de puertos; c) El costo de vigilancia ambiental, que deberá ser incluido dentro del costo de la contraprestación. Artículo 21. La contraprestación total consistirá en el valor presente de una serie de anualidades durante el tiempo de la concesión. Estas anualidades representan el costo de oportunidad social (Vr) menos el premio por la eficiencia técnica (Ie), más el costo anual por concepto de vigilancia ambiental (Sa). Artículo 22. El monto total que pagará el concesionario es el valor presente de la anualidad equivalente (C), descontada al 12% por un periodo igual al tiempo de la concesión. Artículo 23. El cálculo de la contraprestación se definirá mediante la aplicación de la siguiente fórmula, expresada en dólares de los Estados Unidos de América que se convertirán a pesos: C = 0.14 (Vr-Ie) + Sa

Donde: C: Anualidad equivalente.

Vr: Valor del recurso. Ie: Inversión en equipo. Sa: Costo de vigilancia ambiental. Parágrafo 1° El valor del recurso (Vr) se calculará con base en una aproximación al valor de las obras básicas necesarias para acondicionar, artificialmente, el lugar que se da en concesión. Este valor está dado por el costo de adecuar el acceso y las áreas de maniobra, y por el costo de las escolleras de protección.

Parágrafo 2° El valor de la inversión en equipo (Ie) corresponde al valor de las inversiones en equipos de cargue, descargue y manejo que realicen las sociedades que presten servicio público con el fin de mejorar la eficiencia de las operaciones. La Superintendencia dispondrá, en forma general, el tipo de inversiones que será descontada de la contraprestación, según su importancia en términos de renovación tecnológica. Parágrafo 3° El costo de vigilancia ambiental (Sa) es aquel en que incurra el Estado para vigilar el cumplimiento de las normas sobre el manejo ambiental de la zona entregada en concesión. Artículo 24. La Superintendencia establecerá los parámetros que se utilizarán para el cálculo definitivo de la contraprestación de acuerdo con la anterior metodología. (…) Artículo 26. La Superintendencia General de Puertos expedirá tablas con los datos del valor de la contraprestación, incluyendo la vigilancia ambiental correspondiente a cada zona portuaria habilitada en el Plan de Expansión. La contraprestación que se fije a cualquier concesión se determinará de acuerdo con dichas tablas y las reducciones o variaciones a que haya lugar según se dispone en este Decreto. Por su parte, la Resolución 040 de 19923, señala que “para estimar el costo que implica la vigilancia ambiental, se tomarán los valores establecidos en el Plan de Expansión Portuaria, Documento PNP-2550-UNIF-MOPT de fecha septiembre 4 de 1991, los cuales son los siguientes: Puerto Zonas Portuarias Generales US$6.000, Puerto Zonas Portuarias Carboníferas US$16.000, Puerto Zonas

Portuarias para Hidrocarburos US$32.000”. 3 Folio 141 Lo anterior permite concluir que la Ley 1 de 1991 definió la concesión portuaria como un contrato en virtud del cual se autoriza al concesionario el uso temporal de las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, y a cambio de esa autorización el concesionario paga una contraprestación, la cual, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2147 de 1991 incluye dentro de la fórmula para su cálculo el costo de la vigilancia ambiental, que define como “aquel en que incurra el Esta