CE-25000-23-27-000-2002-02356-01(AP)A-2007

NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE NOTIFICACION - Improcedencia en acción popular ante notificación personal y publicación de auto admisorio en medio masivo Los numerales 8 y 9, del citado artículo 140 del C.P.C. prevén como causales de nulidad los eventos en que no se practica en forma legal la notificación al demandado o a su representante, o a personas indeterminadas que deban ser citadas como partes, del auto que admite la demanda. Al respecto, la Sala puede inferir claramente del recuento probatorio, que dichas notificaciones fueron efectuadas en debida forma desde la primera instancia y que tanto la solicitante de la nulidad como los demás terceros involucrados fueron notificados en varias ocasiones a lo largo de la actuación procesal, tanto personalmente como por la publicación del auto admisorio de la demanda en un medio masivo de comunicación, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 472 de 1998, razón por la cual se constituía una carga procesal para los mismos de estar vigilantes al proceso para ejercer su derecho de defensa, que se repite, ejercieron eficazmente. Lo anterior lleva a denegar el presente incidente de nulidad, por no configurarse ninguna de las causales previstas en el artículo 140 del C.P.C.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-02356-01(AP)A

Actor: JUAN CRISTOBAL BOTERO SUAREZ

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA - ALCALDIA LOCAL DE

KENNEDY Referencia: SOLICITUD DE NULIDAD Procede la Sala a resolver el incidente de nulidad promovido por la señora EDITH CUENCA DE MATIZ, contra la sentencia del 26 de abril de 2007, y demás actuaciones del proceso.

ANTECEDENTES La señora Edith Cuenca de Matiz, como tercera interesada dentro de la acción popular de la referencia, solicita que se decrete la nulidad de la sentencia proferida por esta Sala el 26 de abril de 2007 y de todo lo actuado y, en su lugar, se corrija la actuación y se respeten los derechos fundamentales de los involucrados. Señala que al momento de decidir se deben tener en cuenta las causales de nulidad procesal previstas en el artículo 140 del C.P.C., pues a su juicio, con la sentencia de segunda instancia se infringieron las causales 1, 2, 6, 7, 8 y 9 de dicha norma, vulnerando el debido proceso y pasando por alto los principios fundamentales de la legislación. Considera que la Sala de la Sección Primera debió confirmar la sentencia del Tribunal pues no existió omisión alguna por parte de la administración y que como el juez natural en este caso es la Alcaldía, ésta debe continuar con el trámite que dirima la naturaleza del terreno sobre el cual dice tener títulos de propiedad. Asevera que esta Corporación, no verificó el área real del predio ni los títulos que acreditan la propiedad de los demás inmuebles involucrados, violentando de esta manera no sólo su derecho fundamental al debido proceso, sino su derecho a la propiedad privada y a una vivienda digna.

Arguye que no se puede vulnerar la propiedad de los poseedores, pues no se puede dar mayor valor probatorio a un acta que suscribió el urbanizador sin la debida autorización de las personas que ostentan un título. Alega que el procedimiento correcto es el del proceso de expropiación con indemnización previa, pues con el certificado de libertad se prueba que la tradición del inmueble y que el mismo constituye propiedad privada. Expresa que la jurisdicción contencioso administrativa, sabía que existían otros afectados, quienes construyeron un muro en la zona verde contigua, denominada “zona verde I” por razones de seguridad. Por lo tanto la demanda debió notificarse personalmente al Presidente de la Junta de Acción Comunal en su calidad de representante de la comunidad, lo cual no se hizo, incurriendo así en una clara causal de nulidad. Aduce que con la orden de restituir la zona en cuestión, se demolería un cerramiento de un conjunto de apartamentos que no fue citado a la actuación y que durante el proceso se expresó la necesidad de que fuesen citados, cosa que no sucedió, configurando una nulidad procesal insaneable. Arguye que la administración al otorgarles certificaciones sobre los terrenos, hizo surgir en la comunidad una confianza legítima, creando una situación jurídica específica, razón por la cual no se puede de manera arbitraria desconocer el derecho creado por el mismo Estado, pues de lo contrario se estaría desconociendo sus derechos fundamentales, el ordenamiento jurídico existente y los tratados internacionales. Precisa que al no existir omisión por parte de la autoridad administrativa, ya que la

alcaldía una vez conoció de los supuestos hechos violatorios, inició las acciones policivas del caso, no se puede aplicar la teoría del fuero de atracción que expuso la jurisdicción, pues al sólo quedar como demandados personas particulares, el proceso debió remitirse a la justicia ordinaria. Afirma que el Consejo de Estado ha establecido que las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción u omisión de autoridades públicas, lo cual no se configura en el presente caso y en cambio sí se vulneran los derechos de los propietarios que ostentan documentos idóneos para demostrar la propiedad de un bien.

DEFENSA

ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ.

El apoderado de la Secretaría de Gobierno del Distrito, se pronunció frente al incidente promovido de la siguiente manera: Solicitó denegar y rechazar el incidente de nulidad propuesto, porque se encuentra probado dentro del proceso que se surtieron todas las diligencias necesarias para notificar a los moradores del inmueble afectado. Indica que no es cierto que se hayan desconocido los títulos de propiedad, ya que estos si se tuvieron en cuenta siendo debidamente analizados los conceptos técnicos que se realizaron y que determinaron que efectivamente el inmueble se construyó sobre el espacio público. Aseveró que no es cierto que se haya violado el derecho a la defensa y el debido proceso porque las notificaciones de las personas y moradores de la vivienda se efectuaron efectivamente. Consideró la afirmación de la interesada como una falta

de lealtad procesal, toda vez que el Tribunal agotó todos los medios necesarios para notificar a los moradores del área en cuestión. CONSIDERACIONES La presente controversia gira en torno a determinar la prosperidad del incidente de nulidad promovido por la señora Edith Cuenca de Matiz, ya que según estima, se configuran varias de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140 del C. de P. C. Para analizar la procedencia del incidente propuesto es necesario hacer el siguiente recuento: El señor Juan Cristóbal Botero Suárez interpuso acción popular contra la alcaldía Local de Kennedy y la Alcaldía Mayor de Bogotá, por considerar que los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de bienes de uso público y la defensa del patrimonio público se encontraban vulnerados en la Urbanización Bavaria Techo II Sector, en la manzana 57 I, ubicada en la calle 10, entre las carreras 77 y 78, ya que allí se encuentra ubicada una zona verde, cuyo propietario es el Distrito en virtud de la cesión que le hiciera la Constructora Colombiana S.A. a través de la Procuraduría de bienes del Distrito. Mediante proveído del 3 de octubre de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, admitió la acción popular reclamada, ordenó notificar al alcalde local de Kennedy, al alcalde mayor de Bogotá, al agente del Ministerio Público, al Personero Distrital, corrió traslado a la parte demandada, comunicó al Ministerio Público y a costa del demandante

ordenó publicar la providencia en un diario de amplia circulación en la ciudad de Bogotá, o en otro medio masivo de comunicación. (Fls. 21 y 22). El 21 de enero de 2003 se celebró la Audiencia Pública de Pacto de Cumplimiento a la cual fueron citadas todas las partes y se declaró fallida por no existir entre los presentes ánimo conciliatorio. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en auto del 20 de agosto de 2003, encontrándose el proceso al despacho para proferir sentencia, dispuso vincular al proceso a los moradores de la Urbanización Bavaria Techo II Sector, por conducto de su representante legal, o quien haga sus veces, y a los propietarios de los inmuebles ubicados en la carrera 77 No. 9-89, carrera 77 No. 9-83, carrera 77 No. 9-77 y carrera 77 No. 9-59 de ésta ciudad; convirtiéndose así en terceros interesados en las resultas del proceso. En razón a lo anterior, previa vinculación formal al proceso, la apoderada de los señores Rafael Guerrero Herrera, Emma Cecilia Arjona Cañón, Edith Cuenca de Matiz y Luz Mary Guerrero de Halaby, dueños de los predios anteriormente mencionados, manifestó coadyuvar el escrito de contestación de la Alcaldía Mayor, solicitando la desestimación de la acción promovida, en atención a que la misma sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, denegó las pretensiones de la parte actora, argumentando que una vez el

Alcalde Local de Kennedy fue notificado de la situación irregular descrita en el libelo, promovió el trámite reglamentario para investigarla, determinando así que carecía de mérito sustancial para aceptar las súplicas de la demanda. En cuanto a no comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios, el Tribunal explicó que dicha excepción perdió fundamento en virtud de la vinculación ordenada a través del auto proferido el 20 de agosto de 2003 (Fl. 291-292), máxime cuando la publicación ordenada por el proveído admisorio, se constituye en el medio idóneo para enterar a los miembros de la comunidad sobre la problemática objeto de la acción popular. La Personería de Bogotá D.C. por intermedio de su apoderado especial, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 18 de agosto de 2004, siendo esta Sala la competente para el conocimiento de la misma. Durante la segunda instancia esta Corporación decidió mediante auto para mejor proveer, oficiar a la Oficina del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, para que informara: “...con exactitud si los inmuebles distinguidos en la nomenclatura urbana con los números 9 – 89 de la carrera 77, 9 – 83 de la carrera 77, 9 – 77 de la carrera 77, 9 – 76 de la carrera 78, 9 – 59 de la carrera 77, 9 – 69 de la carrera 77 y 9 – 95 de la carrera 77, estaban ubicados en la zona considerada espacio público...” obteniendo como respuesta que los mencionados inmuebles no invadían el

espacio público. No obstante, la Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público mediante el oficio 110OAJ allegado al expediente el 23 de septiembre de 2005 señaló que: “... la invasión que se tiene del mismo es la ocasionada con dos lotes construidos en ladrillo a la vista y una casa de habitación de dos pisos.” El despacho de la magistrada ponente, mediante auto proferido el 27 de octubre de 2005, resolvió citar a los moradores del predio mencionado para que ejercieran su derecho de defensa, pero no se obtuvo respuesta alguna, pues no fue posible la notificación comoquiera que no se pudo encontrar el número. Por lo anterior, teniendo en cuenta que los moradores del inmueble ubicado en la calle 10 Bis No. 78-05 no se habían podido notificar, el Despacho solicitó, mediante el auto del 18 de septiembre de 2006 al Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de Bogotá, que informara si la citada dirección existía actualmente y si en la misma se encontraban ubicados dos lotes construidos y una casa de dos pisos que invaden el espacio público. El Departamento Administrativo del Espacio Público manifestó que la citada dirección no se localizaba en el terreno, pero que sí existía y que era la misma donde se encontraban construidas las obras que invaden el espacio público, así que el Despacho mediante auto del 13 de febrero de 2007 ordenó insistir en la notificación de los habitantes de dicho inmueble. La diligencia de notificación fue atendida por el señor Jorge Matiz quien

manifestó que junto con su esposa, Edith Cuenca de Matiz, eran los propietarios de dicho bien inmueble, quienes efectivamente fueron notificados desde la primera instancia, como consta a folios 308 a 311, en razón de la propiedad que ostentan sobre los inmuebles ubicados en la carrera 77 números 9-69, 9-95, 9-77 y 9-83. Lo anterior llevó al Consejo de Estado Sección Primera, a determinar que efectivamente existía una vulneración al espacio público y por lo tanto revocó la decisión del Tribunal y dispuso la protección de este derecho colectivo. a)Lo que se encuentra probado: A folio 205 obra la publicación del auto admisorio de la demanda en el diario “La República” el día martes 22 de Octubre de 2002. A folio 291 obra el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 20 de agosto de 2003 mediante el cual se ordena vincular al proceso a los moradores de la Urbanización Bavaria Techo II Sector y a los propietarios de los inmuebles ubicados en la carrera 77 Nos. 9-89, 9-83, 9-77 y 9-59, dichas notificaciones figuran a folios 293 a 311. A folios 795 a 804 obra el concepto solicitado por este despacho mediante proveído del 18 de septiembre de 2006 a la Oficina Jurídica de la Defensoría del Espacio Público, en el que se indica lo siguiente: “En visita técnico-administrativa realizada por un Arquitecto, funcionario de esta Subdirección, quien se trasladó al predio objeto de consulta; “Calle 10 BIS No. 78-05”, se constató que

dicha nomenclatura no se localiza en terreno, como se puede apreciar en el siguiente registro fotográfico. Sin embargo, y de acuerdo con el mapa digital del Departamento Administrativo de Catastro Distrital (copia anexa), se estableció que a la Zona Verde Manzana 57 I donde se encuentra construido el predio de su interés, le corresponde el código de sector 0065065812000000000, el cual figura en el boletín de nomenclatura oficial (copia anexa) Calle 10 Bis No. 78-05, de propiedad del Distrito Especial, relacionando la escritura pública No. 4698 de fecha 31 de octubre de 1978 otorgada en la Notaria Tercera y con el folio de matricula inmobiliaria 050C00488396. De las anteriores consideraciones, se concluye que existe vulneración al espacio público, toda vez que el predio objeto de consulta identificado con el código de sector 0065065812000000000 con nomenclatura oficial Calle 10 Bis No. 78-05, se encuentra construido sobre la Zona Verde Manzana 57 I de la Urbanización Bavaria Techo II Sector, como se puede apreciar en el anterior registro fotográfico.” (Subrayas fuera del texto). A folio 312 obra poder otorgado por Rafael Guerrero, Emma Cecilia Arjona Cañón , Edith Cuenca de Matiz y Luz Mary Guerrero de Halaby a la Dra. Martha Cruz Ramírez y al Dr. José Luis González para que coadyuven la contestación de la acción popular instaurada contra la Alcaldía Local de Kennedy hasta la terminación de la misma. A folios 320 a 322 obra el auto del 3 de mayo de 2004 por medio del cual el

Tribunal corre traslado de la demanda a los terceros vinculados al proceso por el término de 10 días para contestarla y solicitar la práctica de pruebas. A folios 325 a 329 aparece la contestación suscrita por la apoderada de los terceros involucrados al proceso, la Dra. Martha Cruz Ramírez. A folio 396 obra un auto del Tribunal del 25 de junio de 2004 en el que se manifiesta acerca de la aseveración realizada por el señor José Luis González en la audiencia de pacto de cumplimiento, en la que expresó su inquietud por el hecho de que no se hubieran llamado al proceso a los copropietarios y residentes de un conjunto residencial vecino a la zona a recuperar y que se verían afectados en las resultas del proceso. En dicho auto el Tribunal aclaró que a los terceros directamente interesados que podrían verse afectado se les notificó en debida forma, mediante el proveído del 20 de agosto de 2003 (fl 291) en el cual se ordenó su vinculación y que el auto admisorio de la demanda (fl 21) se publicó en un diario de alta circulación para enterar a los miembros de la comunidad tal como obra a folio 205. A folios 658 y 659, obra el oficio 110-OAJ suscrito por la Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público. A folios 795 y 796 obra la respuesta de la Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público al auto del 18 de septiembre de 2006 proferido por este despacho.

A folio 830 consta el informe secretarial en el que consta la notificación al señor Jorge Matiz quién manifestó ser junto con su esposa, la señora Edith Cuenca de Matiz, propietario del bien inmueble ubicado en la Carrera 78 No. 9-76. b) Consideraciones finales: La promotora del incidente aduce que mediante la sentencia del 26 de abril de 2007 proferida por esta Sala se vulneraron los numerales 1, 2, 6, 7, 8 y 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que se transcriben a continuación: “ARTÍCULO 140. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia.

(...)

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.

7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes,

cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla”. Respecto de las dos primeras causales de nulidad invocadas por la interesada, esto es, la falta de jurisdicción y competencia, el artículo 16 de la Ley 472 de 1998 es claro en determinar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión de del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia, a su vez, el parágrafo del artículo 16 de la misma ley, estipula que hasta tanto entren a funcionar los juzgados administrativos, conocerán de las acciones populares en primera instancia los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado. En el presente caso, la acción popular fue interpuesta contra la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Alcaldía Local de Kennedy por la omisión en recuperar el espacio público, es decir, que el presente litigio se fundamenta en una conducta de una entidad administrativa de la cual resultó la vulneración de un derecho colectivo protegido por la ley, pasible de ser protegido por vía de la acción popular, por lo

que esta Sala no encuentra válido el argumento según el cual en este proceso se configuran las causales de nulidad por falta de competencia o jurisdicción. Respecto del numeral 6 referente al término para pedir o practicar pruebas, o formular alegatos de conclusión, la Sala encuentra que la actora ejerció eficazmente su derecho a la defensa, exponiendo sus puntos de vista y controvirtiendo los de las demás partes, por medio de sus apoderados tal y como consta en las pruebas antes señaladas. Acerca del numeral 7 que consagra como causal de nulidad la indebida representación de las partes tratándose de apoderados judiciales, no le asiste razón a la solicitante toda vez que como se dijo en el párrafo anterior, ésta participó en el proceso, por conducto de sus apoderados, como se constata en los poderes que obran en el expediente y de las debidas actuaciones ejercidas por ellos. Los numerales 8 y 9, del citado artículo 140 del C.P.C. prevén como causales de nulidad los eventos en que no se practica en forma legal la notificación al demandado o a su representante, o a personas indeterminadas que deban ser citadas como partes, del auto que admite la demanda. Al respecto, la Sala puede inferir claramente del recuento probatorio, que dichas notificaciones fueron efectuadas en debida forma desde la primera instancia y que tanto la solicitante de la nulidad como los demás terceros involucrados fueron notificados en varias ocasiones a lo largo de la actuación procesal, tanto personalmente como por la publicación del auto admisorio de la demanda en un medio masivo de

comunicación, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 472 de 1998, razón por la cual se constituía una carga procesal para los mismos de estar vigilantes al proceso para ejercer su derecho de defensa, que se repite, ejercieron eficazmente. Lo anterior lleva a denegar el presente incidente de nulidad, por no configurarse ninguna de las causales previstas en el artículo 140 del C.P.C. En mérito de lo expuesto se RESUELVE : NIÉGASE el incidente de nulidad interpuesto por la señora EDITH CUANCA DE MATIZ, por las razones expuestas en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha precitada.

MARTHA SOFIA SANZ TOBON CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA