CE-25000-23-27-000-2002-02393-02(AP)-2005

ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE JUNIN - Protección de los derechos colectivos ante impotabilidad de las muestras Esta calificación de no potabilidad de las ocho muestras de agua tomadas desde febrero de 2003 a marzo de 2004 en la red de distribución del municipio de Junín, (realizándose la última a dos meses antes del fallo apelado), echan por la borda los descargos del Alcalde donde da cuenta de gestiones administrativas y apropiaciones presupuestales por parte del concejo que, según los resultados antes expuestos, no han cumplido su cometido. Por tal razón ha de confirmarse la protección dispensada por el a quo a los derechos colectivos de los habitantes de Junín – Cundinamarca.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-02393-02(AP)

Actor: RICARDO CIFUENTES SALAMANCA

Demandado: MUNICIPIO DE JUNIN Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por EL actor contra la Sentencia de 26 de mayo de 2004, proferida por la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta que accedió a las pretensiones de la demanda y negó el incentivo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de

1998. I-. ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano RICARDO CIFUENTES SALAMANCA, en ejercicio de la acción

popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Cundinamarca Sección Cuarta, contra el Municipio de JUNIN por considerar vulnerados los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas; al acceso a una a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; a los derechos de los consumidores y de los usuarios, contenidos en el artículo 4°, literales g, h, j, y n, de la ley 472 de 1998. Igualmente señala como vulnerados los artículos 1°, 2°, 13, 334, 365 y 366 de la Constitución Nacional. En resumen, los hechos en que se fundamenta la demanda son los siguientes: 1°: El artículo 29 del decreto 475 de 1998 fija como porcentaje mínimo de aceptabilidad para el agua de consumo humano el 95% en forma obligatoria. 2°: De acuerdo con el estudio de calidad de agua adelantado por la SECRETARIA DE SALUD DE CUNDINAMARCA, la aceptabilidad del agua que reciben los habitantes de JUNIN es del 0%, arrojando el análisis microbiológico un 100% de coliformes totales fecales (Marzo, Abril de 2001). 3°: En consecuencia de dicho estudio, el agua suministrada en el MUNICIPIO DE JUNIN va en contra de la salud y los demás derechos colectivos mencionados de dicha comunidad al no ser esta agua apta para el consumo humano.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

II.1.- ALCALDIA MUJNICIPAL DE JUNIN:

Afirma, que desde el año 2001 se ha contado con apropiaciones presupuestales para ejecutar las obras, que se proyectan con el objeto de suministrar agua potable a la comunidad de JUNIN, siendo el Consejo Municipal quien ha apropiado las partidas pertinentes. Sostiene, que el municipio cuenta con una planta de tratamiento con caseta para el laboratorio, filtros, tanque de almacenamiento, desarenador, planta compacta y bocatoma, entre otros, que han sido ejecutadas con la revisión e interventoría de la Secretaría de Aguas del Departamento de Cundinamarca. Agrega, que el cargo de fontanero lo desempeña el señor JESUS ANTONIO AMEZQUITA, con la capacidad, responsabilidad e idoneidad requerida para el manejo de la planta. Informa adicionalmente, que se está llevando a cabo el proceso de conformación de la oficina de servicios públicos del municipio, dando cumplimiento a lo normado en la ley 617 de 2002 concerniente a la reestructuración administrativa, y que una vez efectuados los dos procesos y llevado a cabo el cambio total de la conducción, ejecutándose en la actualidad con asignación presupuestal vigente, entrará a funcionar para lo cual se le solicitará asesoría a la Secretaría de Salud de Cundinamarca y a la Superintendencia de Servicios Públicos con miras a la dosificación de químicos y el cobro de tarifas mensuales. Por lo anterior rechaza las pretensiones del demandante. II.2. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS: Considera como leyes aplicables al caso la 142 de 1994 modificada por el decreto

990 de 2002 contentiva del régimen general aplicado a los servicios públicos domiciliarios; el decreto 475 de 1998 por el cual se expiden normas técnicas de calidad del agua potable y establece la normatividad aplicable en lo que respecta a agua potable, siendo las primeras las que determinan las competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para ejercer la inspección, el control y la vigilancia de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios. Advierte que, en el caso en concreto, de acuerdo con la normatividad legal vigente, el control, la inspección y la vigilancia de la calidad del agua es una función que esta a cargo y debe estar desarrollada por la SECRETARIA DE SALUD DE CUNDINAMARCA, quien debe reportar a la superintendencia de SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS como organismo de control, si la empresa cumple a cabalidad con los estándares de calidad de agua que distribuye a los usuarios y en el evento de que esta situación sea negativa la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS entra a investigar a la empresa e impone las sanciones que se consideren necesarias. Sostiene, que la legitimación por activa esta sujeta a que el demandante haga parte de las personas que se encuentran afectadas con la vulneración del derecho en litigio pues así se ha precisado jurisprudencialmente y no se configuran en el caso bajo estudio pues el demandante no ha demostrado las condiciones que lo legitiman para impetrar la acción, tal como lo exige la ley.

II: 3. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE LA CIUDAD DE

FACATATIVA: Sostiene y aclara que no es el ente prestador del servicio en el municipio de JUNIN y que no tiene ningún tipo de relación con el demandante por lo cual resulta extraño que se le haya notificado la demanda de acción popular y solicita se le desvincule de ella.

II.4. EL PRESIDENTE CONCEJO MUNICIPAL DE JUNIN.

Refuta las reclamaciones presentadas contra el servicio de acueducto de ese municipio y opone como prueba de ello los diferentes acuerdos que relaciona en su escrito visible a folios 77 y 78, proferidos para lograr una mejor prestación del mismo. III.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 26 de mayo de 2004 resolvió: desvincular del proceso a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE FACATATIVÁ al no evidenciar ningún tipo de relación entre lo hechos de la demanda contienda y dicha entidad. Acceder a la protección de los derechos colectivos del Municipio de Junín, para lo cual impartió las medidas de protección, a su juicio necesarias, y negó el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Para adoptar tal decisión hace una descripción de algunas de las funciones que en materia de servicios públicos les corresponden a los municipios, contenidas en la ley 142 de 1994 y señala también algunos parámetros de calidad del agua para considerarla apta para el consumo humano, contenidos en el decreto 475 de 1998, normas que son de obligatorio cumplimiento. Luego realiza un análisis comparativo entre las citadas disposiciones legales, en

especial el decreto 475 de 1998 y el INFORME DE CONTROL DE RIESGOS DE LA DIRECCION DE SALUD PUBLICA DE CUNDINAMARCA y concluye que el agua que se suministra en el municipio de JUNIN, no es apta para el consumo humano, pues no cuenta con la calidad mínima exigida por la ley, ya que la planta y el tratamiento no se encuentra en funcionamiento, y así se estén tomando las medidas técnico presupuestales para mejorar la calidad del líquido por parte del municipio, lo cierto es que en el momento el agua que se suministra no es apta para el consumo humano. No concede el incentivo de ley pues considera que las pruebas aportadas al proceso y en las que se basó la decisión, en especial el informe del grupo de control de riesgos de la Dirección de Salud Pública de Cundinamarca, no fueron aportadas por el demandante sino por el Tribunal por lo que se deduce que el esfuerzo del actor fue mínimo. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Los motivos de inconformidad del demandante con la sentencia apelada son, en síntesis, los siguientes: Señala, que el argumento de negar el incentivo por no aportar el actor físicamente la prueba en que se basó la decisión es un alegato inexistente, ya que era imposible que esta prueba fuera aportada por él porque de haber sido así, al esperar que el informe le llegara, había precluido el momento procesal para aportarlo con la demanda. Puntualiza, además, como motivo de su inconformidad, que si bien es cierto que la solicitud del informe descrito en el proceso la hizo el Tribunal, el actor pidió dicha prueba en la presentación de la demanda situación que, a su parecer, no fue

tenida en cuenta por el a quo. Relaciona una a una sus actuaciones procesales para probar su diligencia en el proceso. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Secretaría de Salud de Cundinamarca, a solicitud del a quo,-(ver folios 146 a 148)-, le remitió el informe de inspección técnica sanitaria al sistema de acueducto municipal de Junín (Cundinamarca), rendido como consecuencia de la visita realizada el 10 de junio de 2003. Allí consta que en ese momento las dos estructuras existentes para el suministro de agua se encontraban fuera de servicio, conduciéndose por gravedad el agua cruda a las redes de distribución de la zona urbana. Se deja sentado en el informe que la administración municipal debe realizar la gestión técnico administrativa que permita potabilizar el agua. La misma Secretaría informa, en su respuesta al Tribunal de primera instancia, que en cumplimiento de sus funciones de vigilancia ha tomado muestras de la red de distribución del acueducto municipal de Junín, dentro del período comprendido entre el 3 de febrero de 2003 y el 8 de marzo de 2004, cuyos análisis fisicoquímicos y microbiológicos, en su gran mayoría, arrojan resultado de no aceptable en ambos aspectos, por lo que califican el agua distribuida como no apta para el consumo humano. (Ver folios 164 a 172). Esta calificación de no potabilidad de las ocho muestras de agua tomadas desde febrero de 2003 a marzo de 2004 en la red de distribución del municipio de Junín, (realizándose la última a dos meses antes del fallo apelado), echan por la borda los descargos del Alcalde donde da cuenta de gestiones administrativas y

apropiaciones presupuestales por parte del concejo que, según los resultados antes expuestos, no han cumplido su cometido. Por tal razón ha de confirmarse la protección dispensada por el a quo a los derechos colectivos de los habitantes de Junín – Cundinamarca. Acerca de la no concesión del incentivo previsto en la Ley 472 de 1998, por la inactividad del actor, aspecto objeto de la apelación, resulta necesario destacar lo siguiente: El a quo argumenta que las pruebas aportadas al proceso y que sirvieron de fundamento para su determinación no fueron fruto de la actividad desplegada por el accionante sino por esa Corporación, al punto que el informe del Grupo de Control de Riesgos de la Dirección de Salud Pública del Departamento de Cundinamarca, indispensable para la decisión final, en modo alguno fue iniciativa del actor. Frente a lo anterior, el accionante sostiene que si bien no solicitó como prueba que se oficiara a la Secretaría de Salud de Cundinamarca para que produjera el informe técnico referido en la sentencia, sí pidió en el acápite de pruebas de su demanda que se oficiara a dicha secretaría para que remitiera copia de la totalidad de los registros sobre la calidad del agua para el consumo humano exigidos por el Decreto 475 de 1998, sin perjuicio de haber aportado con la demanda las pruebas existentes en su poder, y actuado de maneta persistente en el curso del trámite de la acción popular, lo que descarta su inactividad. De la lectura del auto proferido el 23 de marzo de 2004, mediante el cual se abrió a pruebas el proceso, se tiene que se decretaron como tales las documentales

aportadas por el actor y se negó la práctica de las solicitadas por dicha parte a través de cinco numerales desarrollados en el acápite de pruebas de la demanda, entre las cuales está la de oficiar a la Secretaría de Salud de Cundinamarca para que aporten copias de la totalidad de los registros de la calidad del agua. La negación se hizo, al estimar el Tribunal que con ellas se buscaba establecer el porcentaje de aceptabilidad del agua potable consumida en el municipio durante los dos últimos años, dejándose de lado la situación actual, más necesaria para la decisión final. El sustento de la negación, a criterio de esta Sala, se encuentra dentro del marco de razonabilidad permitido por la normatividad reguladora de la materia. Sin embargo ello no permite descalificar la gestión del accionante, minimizarla o presentarla como poco diligente, solo por cuanto a través de una prueba no pedida por él sino ordenada por el juez se logró establecer la vulneración de los derechos colectivos, olvidando sus otras actuaciones, como las relacionadas en su escrito de apelación. De todas maneras es claro que a raíz de la denuncia del actor se produjo el amparo deprecado en beneficio de la comunidad municipal de Junín. Por tanto, se revocará el numeral cuarto (4°) de la sentencia recurrida, para disponer en su lugar el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, en armonía con el 39, ibídem. Así se consignará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE el numeral segundo del fallo recurrido y en su lugar se dispone: RECONÓCESE como incentivo a favor del accionante y a cargo del Municipio de Junín (Cundinamarca) la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales. CONFIRMASE, en los demás aspecto la sentencia recurrida. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día veintinueve (29) de septiembre de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO