CE-25000-23-27-000-2002-02429-01(AP)-2005

AGUA PARA CONSUMO HUMANO - Definición / AGUA POTABLE - Definición / AGUA SEGURA - Definición En el artículo 1° del precitado Decreto (475/98) se define el agua para consumo humano como: “Aquella que se utiliza en bebida directa y preparación de alimentos para consumo”, es decir, aquella consumible directamente. Surge entonces el interrogante: ¿todas las aguas que se consumen directamente son aptas para consumo humano?, la respuesta se halla en el concepto de agua potable, la cual se define en el mismo artículo, ibídem, como: “ Es aquella que por reunir los requisitos organolépticos, físicos, químicos y microbiológicos, en las condiciones señaladas en el presente decreto, puede ser consumida por la población humana sin producir efectos adversos a su salud”. No obstante lo anterior existe según este decreto otro tipo de agua denominada agua segura la cual conforme al mismo artículo 1 y al 36, también es apta para consumo humano pero solo en la eventualidad de un desastre o emergencia que afecte el normal suministro de agua potable a la población. Se la define así: “es aquella que sin cumplir algunas de las normas de potabilidad definidas en el presente decreto, puede ser consumida sin riesgo para la salud humana.”. Del análisis anterior se puede concluir que tanto el agua potable como el agua segura son aptas para el consumo humano, sin negar el hecho de que el objetivo es que el servicio público de acueducto suministre agua potable. ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE JERUSALEN - Vulneración de derechos colectivos ante impotabilidad del agua

De acuerdo al último informe de análisis que obra en el expediente elaborado por funcionarios del laboratorio de salud pública el 15 de octubre de 2003, en un punto del acueducto del Municipio de Jerusalén, visible a folios 138,153 y 167, se rinde un concepto fisicoquímico inaceptable para la calidad del agua suministrada en el Municipio de Jerusalén y un concepto microbiológico aceptable, lo que significa que el agua no cumple con los requisitos que exige el Decreto 475 de 1998, y por lo cual no es potable. Opina esta Sala que conforme a la prueba mencionada, el agua suministrada en el Municipio de Jerusalén no es potable, o sea no es apta para consumo humano. También considera esta Sala oportuno mencionar, que el artículo 4° del decreto 475 de 1998 establece el deber de las personas que prestan el servicio público de acueducto: “garantizar la calidad del agua potable, en toda época y en cualquiera de los puntos que conforman el sistema de distribución”, y que conforme al artículo 2°, ibídem, las normas de este Decreto son de orden público y de obligatorio cumplimiento. Por último, hay que anotar que no obstante que se reconocen las gestiones que desde 1999 se vienen adelantando en el Municipio de Jerusalén, no es concebible que el agua que se suministre por el servicio de acueducto aún no resulte apta para consumo humano. Habiendo realizado el análisis anterior, concluye esta Sala que sí existe una omisión de parte del Municipio de Jerusalén y que con ella se vulneran los derechos colectivos invocados por el actor popular.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-02429-01(AP)

Actor: RICARDO CIFUENTES SALAMANCA Demandado: MUNICIPIO DE JERUSALEN Referencia: ACCION POPULAR. Recurso de apelación contra la sentencia de 27 de febrero de 2004, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por El actor contra la Sentencia del 27 de febrero de 2004, proferida por la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. I-. ANTECEDENTES I.1.- RICARDO CIFUENTES SALAMANCA en ejercicio de la Acción Popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la Alcaldía Municipal de Jerusalén, el Concejo Municipal de Jerusalén, la persona encargada de prestar el servicio público de acueducto, por considerar vulnerados los derechos colectivos a la Seguridad y Salubridad pública, El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores y usuarios. En resumen los hechos en que se fundamenta la demanda son los siguientes: 1°. El estudio de calidad del agua adelantado por la Secretaría de Salud de

Cundinamarca, arroja como resultado que en el Municipio de Jerusalén, la calificación de porcentaje de aceptabilidad es del 0%. 2°. El Decreto 475 de 1998, establece como porcentaje mínimo de aceptabilidad para el consumo humano el 95%. 3°. Al momento de la presentación de la presente demanda de Acción popular el agua no apta para el consumo humano, reflejada en el estudio referido, es la que están recibiendo los habitantes del Municipio de Jerusalén. 4°. El Municipio de Jerusalén esta vulnerando el Decreto 475 de 1998 que en su artículo 3 establece: “ El agua suministrada por la persona que presta el servicio público de acueducto, deberá ser apta para el consumo humano, independientemente de las características del agua cruda y su procedencia” , ya que se surte de agua no apta para el consumo humano a los habitantes del municipio.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

II.1. LA CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA, dentro del termino legal, a través de apoderado especial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas por el actor, alegando “falta de legitimación en causa pasiva”, por no ser la entidad pública presuntamente responsable del supuesto agravio al derecho o interés colectivo pretendidamente vulnerado. La corporación se encuentra cumpliendo dentro del proceso administrativo expediente No. 18437 y para sustentar la excepción, anexa a la contestación el “

ESTADO ACTUAL DEL EXPEDIENTE No. 18437 SOLICITUD CONCESION DE

AGUAS MUNICIPIO DE JERUSALEN CUNDINAMARCA ACTUACIONES DE LA

CORPORACION “ .

II.2. LA ALCALDIA MUNICIPAL DE JERUSALEN, en su calidad de demandada, dentro del término legal, a través de apoderado especial, contesta la demanda en resumen de la siguiente manera: 1-. El Municipio de Jerusalén ha venido efectuando inversiones y obras desde la vigencia de 1999, relacionadas con la construcción y adecuación de la planta de tratamiento y la construcción, ampliación y adecuación de las líneas de aducción y conducción. El Municipio ha invertido aproximadamente con recursos propios y del Departamento la suma de 299’927.299 pesos con destino a las obras para la prestación de un servicio óptimo de suministro de agua potable al Municipio. 2-. Para el año en curso se tiene previsto la puesta en marcha definitiva de la planta de tratamiento y la adopción del sistema tarifario de cobro. 3-. Se tiene prevista la creación de una unidad de servicios públicos para que se encargue del manejo directo de la planta y el abastecimiento de agua potable. Bien conoce el accionante que para el funcionamiento de la planta y suministro de agua potable se requiere de una serie de insumos químicos que tienen un alto costo, los cuales deben ser adquiridos con cargo al presupuesto de dicha unidad y cuyas rentas provienen del recaudo por concepto de la prestación del servicio, por cuanto esta municipalidad, no podrá causar de ninguna manera erogaciones presupuestales con cargo al presupuesto de funcionamiento del Municipio ya que esta parte del presupuesto se encuentra en déficit fiscal pese a los ajustes efectuados en cumplimiento a la Ley 617/2000 y 715/2001.

4-. El accionante, de acuerdo a la acción popular impetrada, deja entrever que el Municipio no ha desarrollado ninguna acción tendiente a suministrar agua potable a sus habitantes, desconociendo de plano la realidad en cuanto al avance de la obras desarrolladas para tal fin. 5-. La situación municipal se ve enmarcada dentro de un ámbito socioeconómico muy difícil originado por los crecientes movimientos migratorios de la población económicamente activa; por la baja capacidad de producir recursos propios a nivel municipal; por la presencia de actores armados, por encontrarse el municipio en la parte baja del río seco lo que hace que sus aguas entren con alta contaminación; por la baja producción de sus cultivos y por la deficiente articulación de los programas de desarrollo a nivel regional, factores que llevan a que los indicadores de tipología municipal, según el nivel de desarrollo y sostenibilidad social y ambiental, clasifiquen a este municipio como de tipo 2 frágil, lo que demuestra el esfuerzo realizado para la construcción de obras de infraestructura tendientes a la prestación del servicio de agua potable, de acuerdo al flujo de caja y bancos existentes y que conforme a lo que se tiene proyectado desarrollar permitirá contar con este servicio al final de la presente vigencia. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA La Audiencia de pacto de cumplimiento fue declarada FRACASADA, según consta en el folio 105 del expediente, en los términos del artículo 27 de la Ley 472 de 1998 y se procedió a abrir el presente proceso a pruebas. Considera el Tribunal, que de acuerdo al informe de análisis elaborado por

funcionarios del laboratorio de salud pública el 13 de agosto de 2003 y visible a folio 92, se rinde un concepto fisicoquímico inaceptable para la calidad del agua suministrada en el municipio de Jerusalén y un concepto microbiológico aceptable. En dicho informe además no se reporta la presencia de altos niveles de grupos coliformes, ni de escherichia, lo cual es demostrativo de que tal como lo afirmó la autoridad municipal, sí se han realizado actividades para el mejoramiento del recurso hídrico. Considera que la predicada falta de potabilidad del agua suministrada no conlleva per se la violación de los derechos en intereses colectivos de los habitantes del municipio; lo anterior por cuanto si bien pueden existir bases para establecer las condiciones de no potabilidad del agua, conforme al artículo 1° del Decreto 475 de 1998 que la define como aquella que reúne los requisitos organolépticos, físicos, químicos y microbiológicos que le permiten ser consumida por la población humana sin producir efectos adversos a su salud, sin importar su procedencia, ello no hace deducir un daño inminente para la salud, toda vez que el liquido a consumir es seguro, entendiendo como agua segura, al tenor del artículo 1°, ibídem: “aquella que sin cumplir los requisitos organolépticos, físicos, químicos y microbiológicos, en las condiciones señaladas en el presente Decreto, puede ser consumida sin riesgo para la salud humana”. En este punto, cabe estimar las particulares condiciones geoestadísticas del ente demandado, pues tratándose de un Municipio de sexta categoría, según da cuenta

su población e ingresos corrientes, resulta apenas entendible y concebible que las obras requeridas se adelanten pausada y auxiliadamente, dado el estado de las finanzas municipales, a lo cual se refirió la CAR en el escrito allegado (folios 44 a 46), al informar que mediante oficio 072 del 28 de octubre de 2002 el Municipio le solicitó la colaboración para el desarrollo de los análisis físico-químicos y bacteriológicos solicitados, por no contar con los medios y recursos necesarios para ello. De esta manera no hay certeza sobre la existencia real de una omisión de la autoridad, productora de daño o peligro para la salud de los habitantes del municipio que conduzca a dictar una orden judicial dejando de lado el mandato del artículo 339 de la Constitución Política(Planes de desarrollo), para en su lugar proceder a ordenar a dichos entes adoptar una decisión de manera inmediata e improvisada. Bajo tal perspectiva, es lo propio despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda previa advertencia de que el accionante evitó la obtención de un acuerdo satisfactorio para el conflicto de intereses que se ventila, dado que su inasistencia a la audiencia especial de pacto de cumplimiento celebrada fue el factor determinante para declararla fallida. No obsta lo anterior, para que en lo de su competencia, la Dirección de Salud Pública del Departamento, a donde se dispondrá remitir copia de esta providencia, continúe adelantando los controles y prestando la colaboración que sea requerida para salvaguardar los bienes públicos a su cargo y se continúen implementando las medidas necesarias para que el agua que consumen los

habitantes de Jerusalén sea de mejor calidad. En cuanto a la Excepción de Falta de Legitimidad por Pasiva, presentada por la CRA, aclara la Sala que su vinculación se hizo oficiosamente bajo el amparo de los artículos 14 y 18 de a Ley 472 de 1998, con fines garantistas y no sancionatorios como al parecer lo entiende su apoderada. El artículo 18 establece: “Cuando en el curso del proceso se establezcan que existen posibles responsables, el juez de instancia, de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado”, así se estableció en forma amplísima el derecho de vinculación a cualquier posible responsable. Así las cosas la excepción propuesta no tiene vocación de prosperidad. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El demandante solicita revocar el contenido de la providencia impugnada y adujo como motivo de inconformidad, en síntesis: Adujo que los Magistrados desconocieron los artículos 6,2,3 y 4 del Decreto 475 de 1998, que establecen que dichas normas son de obligatorio cumplimiento y de orden público, que rigen para todo el territorio nacional y que deben cumplirse en cualquier punto de la red de distribución de un sistema de suministro de agua potable, que el agua suministrada por la persona que presta el servicio público de acueducto deberá ser apta para el consumo humano, independientemente de las características del agua cruda y su procedencia, que las personas que prestan este servicio público son las responsables del cumplimiento de las normas de calidad, que las deben garantizar en toda época y en cualquier punto del sistema

de distribución. Agrega que el Tribunal ha desconocido la Ley cuando se atreve a afirmar que el agua que se suministra a los habitantes del Municipio de Jerusalén constituye agua segura. Fue apresurado citar el artículo 1 del Decreto 475 de 1998, ignorando el contenido del artículo 36, ibídem, que establece los criterios de calidades organolépticas y físicas del agua segura. También ignora el artículo 37, ibídem, pues el agua no es segura para el consumo humano porque lo afirman los jueces sino porque cumple con los parámetros de calidad, definidos en los artículos 36,37,38,39 y 40 del decreto 475 de 1998. El apelante a continuación formula el siguiente interrogante: ¿Acaso se puede afirmar como lo a hecho el a quo que se trata de agua segura cuando son abundantes los exámenes de laboratorio en los que se observa la presencia de coniformes totales, fecales y E-coli? ¿Que quiere ver el a quo en el agua para que esta represente peligro para la comunidad? No se ha dado cuenta que no le falta nada; ignora acaso que la primera tasa de mortalidad en niños de 1 a 4 años esta a relacionada con enfermedades ocasionadas por la pésima calidad del agua. Que a folio 92 obre una muestra, en la que el resultado haya sido aceptable microbiologicamente, no significa nada porque la obligación establecida en la Ley es que todas las pruebas salgan aceptables. Critica lo afirmado por el a quo en el sentido de que por existir un contrato de obra y suministro y la ejecución de algunas obras existe suficiente razón para negar sus pretensiones. Al respecto señala que en el caso que nos ocupa, existen contratos desde el año 2001 al tiempo

que la calidad de agua sigue siendo pésima y, por ende, constituye peligro para la salubridad pública del Municipio de Jerusalén; que la demanda de acción popular está fundamentada en el hecho que se está proporcionando a los habitantes del Municipio de Jerusalén agua no apta para el consumo humano y por este motivo le solicito al Consejo de Estado, se sirva revocar en todas sus partes la sentencia recurrida. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procede esta Sala a estudiar la posibilidad de revocar la sentencia recurrida, tomando como punto de partida los argumentos del recurrente. Conforme al artículo 3° del Decreto 475 de 1998 el agua suministrada por la persona que presta el servicio público de acueducto, deberá ser apta para consumo humano, independientemente de las características del agua cruda y de su procedencia, de tal manera que aquí se reglamenta la prestación del servicio público de acueducto, tal como se aprecia en el encabezado de Decreto: “ y en desarrollo de las Leyes 09 de 1979 y 142 de 1994(Ley de servicios públicos domiciliarios)”. En el artículo 1° del precitado Decreto se define el agua para consumo humano como: “Aquella que se utiliza en bebida directa y preparación de alimentos para consumo”, es decir, aquella consumible directamente. Surge entonces el interrogante: ¿todas las aguas que se consumen directamente son aptas para consumo humano?, la respuesta se halla en el concepto de agua potable, la cual se define en el mismo artículo, ibídem, como: “ Es aquella que por reunir los requisitos organolépticos, físicos, químicos y microbiológicos, en las condiciones señaladas en el presente decreto, puede ser consumida por la población humana

sin producir efectos adversos a su salud”. No obstante lo anterior existe según este decreto otro tipo de agua denominada agua segura la cual conforme al mismo artículo 1 y al 36, también es apta para consumo humano pero solo en la eventualidad de un desastre o emergencia que afecte el normal suministro de agua potable a la población. Se la define así: “es aquella que sin cumplir algunas de las normas de potabilidad definidas en el presente decreto, puede ser consumida sin riesgo para la salud humana.”. Del análisis anterior se puede concluir que tanto el agua potable como el agua segura son aptas para el consumo humano, sin negar el hecho de que el objetivo es que el servicio público de acueducto suministre agua potable. De acuerdo al último informe de análisis que obra en el expediente elaborado por funcionarios del laboratorio de salud pública el 15 de octubre de 2003, en un punto del acueducto del Municipio de Jerusalén, visible a folios 138,153 y 167, se rinde un concepto fisicoquímico inaceptable para la calidad del agua suministrada en el Municipio de Jerusalén y un concepto microbiológico aceptable, lo que significa que el agua no cumple con los requisitos que exige el Decreto 475 de 1998, y por lo cual no es potable. Opina esta Sala que conforme a la prueba mencionada, el agua suministrada en el Municipio de Jerusalén no es potable, o sea no es apta para consumo humano. También considera esta Sala oportuno mencionar, que el artículo 4° del decreto 475 de 1998 establece el deber de las personas que prestan el servicio público de acueducto: “garantizar la calidad del agua potable, en toda época y en cualquiera

de los puntos que conforman el sistema de distribución”, y que conforme al artículo 2°, ibídem, las normas de este Decreto son de orden público y de obligatorio cumplimiento. Por último, hay que anotar que no obstante que se reconocen las gestiones que desde 1999 se vienen adelantando en el Municipio de Jerusalén, no es concebible que el agua que se suministre por el servicio de acueducto aún no resulte apta para consumo humano. Habiendo realizado el análisis anterior, concluye esta Sala que sí existe una omisión de parte del Municipio de Jerusalén y que con ella se vulneran los derechos colectivos invocados por el actor popular. Con respecto al incentivo, entiende esta sala que se debe conceder cuando prosperan las pretensiones del actor, de tal manera que por su intención altruista, su diligencia y esfuerzo la ley le recompensa con una suma de dinero. Tal derecho no se pierde por el hecho de que el actor no asista a la audiencia de pacto de cumplimiento, pues no hay norma que así lo determine. Para la Sala sí resulta claro que la aludida inasistencia, injustificada desde luego, debe ser sancionada por el juez del conocimiento de acuerdo con las amplías atribuciones que al efecto le vienen reconocidas en la Ley 472 de 1998 y en las normas supletivas a las que ésta se remite, a fin de impedir que se fruste el objeto de tan importante diligencia. Por estas razones procede revocar la sentencia recurrida como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia y conceder el condigno incentivo que se fija en diez (10) salarios mínimos legales mensuales a cargo del Municipio demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia recurrida y, en su lugar, se dispone: 1.- AMPÁRASE los derechos colectivos invocados por el demandante. 2.- ORDÉNASE al Municipio de Jerusalén tomar los correctivos pertinentes para suministrar agua potable a sus habitantes, conforme al Decreto 475 de 1998 que es la normatividad vigente en la materia. 3.- CONDÉNASE a dicho Municipio a pagarle al actor el incentivo previsto en el artículo 29 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, de acuerdo con el que rige a la fecha. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de noviembre de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO