CE-25000-23-27-000-2002-0307-01(14516)-2004

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - Es definitiva así esté recurrida en extraordinario de súplica / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - No le suprime el carácter de definitiva a la sentencia / SENTENCIA EJECUTORIADA DEL CONSEJO DE ESTADO - Al proceder contra ella el recurso extraordinario de súplica, no le quita su carácter de definitiva Igualmente se observa que la sentencia proferida el 22 de octubre de 1999 dentro del expediente 9537 se encuentra recurrida ante la Sala Plena en extraordinario de súplica que no ha sido resuelto aún, sin embargo, esta circunstancia no impide que la sentencia dictada en segunda instancia no pueda ser el fundamento del fallo ahora apelado, pues como lo ha considerado la Sala, la sentencia que se dicta en segunda instancia por el Consejo de Estado tiene el carácter de sentencia definitiva y el hecho que contra la misma se haya interpuesto un recurso extraordinario, no le suprime tal naturaleza. Ha sido criterio de esta Sección, así como de la Sala Plena que la circunstancia de que contra una sentencia de una secciones del Consejo de Estado se esté adelantando el trámite del recurso extraordinario de súplica no elimina la referida calidad, pues debe tenerse en cuenta que según el artículo 194 del C.C.A., el referido recurso procede contra sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. De acuerdo a lo anterior, bien podía el Tribunal acudir a la jurisprudencia tanto de esa Corporación como de esta en aplicación del criterio auxiliar de la actividad judicial previsto en el artículo 230 de

la Carta, pues dichos pronunciamientos constituyen precedentes jurisprudenciales sobre temas que han sido debatidos y estudiados por la jurisdicción y cuyos resultados obviamente deben aplicarse a casos análogos o conceptualmente comunes. SERVICIO DE RESTAURANTE - Cubre el suministro de comidas para ser consumidas dentro o fuera del local / VENTA DE COMIDAS POR MOSTRADOR - No le quita la naturaleza de servicio de restaurante para efectos de IVA / IVA EN EL SERVICIO DE RESTAURANTE - Se causa en el suministro de comidas para ser consumidas dentro o fuera del establecimiento / OBLIGACION DE HACER - La constituye el expendio por mostrador de comidas / SERVICIO GRAVADO CON IVA - Lo es la preparación de comidas y su expendio Reitera la Sala que la definición del artículo 9º es bastante amplia, cubre el suministro de comidas en cualquier modalidad para ser consumidas dentro del local o llevadas por el comprador e inclusive entregadas a domicilio, luego no tiene fundamento considerar que por el hecho de que el expendio de esos alimentos se haga bajo la modalidad de mostrador para ser consumidas fuera del establecimiento se cambie su objeto y éste deje de ser un restaurante, pues lo que caracteriza este servicio es la preparación de comidas y su expendio. Esta es una obligación de hacer y el expendio por mostrador es solo una modalidad de atención al usuario, que se ajusta en todo caso a la definición de servicio para efectos del IVA conforme lo prevé el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992. Por las anteriores consideraciones no tiene razón el actor cuando señala que no se genera IVA por cuanto no se está frente a un servicio teniendo en cuenta que la

entrega de los productos preparados se hace por mostrador (obligación de dar), sin que se preste el servicio de restaurante, pues como se precisó anteriormente, lo que predomina para efectos del IVA es la preparación de comidas y su expendio, siendo en consecuencia sujeta del gravamen la actividad desarrollada por la demandante, no estando llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por ella.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., noviembre veinticinco (25) de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-0307-01(14516)

Actor: TROPICAL PRODUCTS LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES IMPUESTO A LAS VENTAS VI BIM. 1998 - F A L L ODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia de fecha 27 de noviembre 2003 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad TROPICAL PRODUCTS LTDA. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales le Administración Especial de Impuestos de Personas Jurídicas de Bogotá determinó oficialmente a la sociedad actora el impuesto sobre las ventas por el sexto bimestre de 1998.

ANTECEDENTES A la declaración del impuesto sobre las ventas por el sexto bimestre de 1998

presentada por la sociedad TROPICAL PRODUCTS LTDA. el 22 de enero de 1999, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial Personas Jurídicas de Bogotá D.C., practicó el Requerimiento Especial N° 300632000000423 del 29 de diciembre de 2000, donde le propuso la adición de ingresos provenientes del servicio de restaurante. Previa respuesta al Requerimiento Especial la División de Liquidación de la misma Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión N° 300642001000105 de fecha 18 de mayo de 2001, adicionando como ingresos gravados por servicio de restaurante la suma de $145.027.000. No se impuso sanción por inexactitud por la existencia de una diferencia de criterios en cuanto a la prestación de servicio en los sándwiches que llevan los clientes. Interpuesto el recurso de reconsideración en contra de la anterior Liquidación Oficial fue resuelto por la División Jurídica Tributaria a través de la Resolución No. 900047 del 17 de octubre de 2001, confirmando la actuación impugnada. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad TROPICAL PRODUCTS LTDA., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la Liquidación Oficial de Revisión y la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración y como consecuencia de su nulidad se confirme la liquidación privada del impuesto presentada por la sociedad y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Invocó como violados los artículos 95 numeral 9 y 338 de la Constitución Política;

420, 421 literal a), 424, 647 y 683 del Estatuto Tributario; 28 y 71 del Código Civil; 3 de la Ley 153 de 1887, 25 de la Ley 6ª de 1992; 264 de la Ley 223 de 1995; 1º del Decreto 1372 de 1992 y la Circular General DIAN No. 175 de octubre de 2001, cuyo concepto de violación desarrolló así:

1. VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 338 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y 28 DEL

CÓDIGO CIVIL.

Estimó que por medio de un Decreto Reglamentario, como es el 422 de 1991 el Gobierno Nacional no puede extender el IVA, a un servicio cuando el mismo legislador lo ha excluido, dándole la connotación de hecho generador “servicio” a operaciones que constituyen venta de bienes corporales muebles expresamente excluidas. La falta de definición técnica o legal en la Ley 49 de 1990 de lo que debía entenderse por servicio de restaurante, otorgaba a los ciudadanos la seguridad jurídica de entender por tal noción, su sentido usual o común propio del idioma español, por tal razón no procede el IVA a una noción que no constituye servicio, como es el suministro de comidas caracterizado por tratarse de una obligación de dar, como ocurre cuando se suministra comida preparada para llevar.

2. VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 95 NUMERAL 9 DE LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA Y 683 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO.

Adujo que no se explicaba como la Administración de Impuestos con el único fin de gravar operaciones que por ley están desgravadas, trate como “servicio

gravado” hecho que ni siquiera son servicio sino que claramente constituyen “operaciones de venta”, como en este caso, la venta de comida en la barra o mostrador y la venta de comida a domicilio. Precisó que el servicio a que se debe referir el artículo 9 del Decreto 422 de 1991 es el de servir comidas, en consecuencia lo que estaría gravado es el “servicio de servir comidas”, pues la venta de comida como tal puede estar excluida. Ello corresponde a que el elemento esencial de la prestación de servicios se definiría como toda actividad o labor que se concreta en una obligación de hacer. Si lo que se compra es un bien corporal mueble excluido del impuesto – como lo estaban la generalidad de las preparaciones alimenticias hasta el 31 de diciembre de 1998 -, esta operación de compraventa, que se traduce en una obligación de dar por parte del restaurante, no puede acercarse a la noción de servicio. Explicó que el servicio, para el caso de los restaurantes hace alusión a una obligación de hacer consistente en la atención al cliente, propia de la naturaleza de esta actividad. Concluyó que cuando se trata de venta de comida en modalidades como venta por mostrador, al carro o a domicilio, aún cuando ello sea realizado desde restaurante, se está frente a una obligación de dar y no de hacer, razón por la cual no es dable calificarlo como “servicio”.

3. VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 71 DEL CÓDIGO CIVIL, 3 DE LA LEY 153 DE 1887 Y 25 DE LA LEY 6ª DE 1992.

Señaló que los actos acusados se basaron en el artículo 9 del Decreto 422 de

1991, norma que no se encuentra vigente, pues era reglamentaria de la Ley 49 de 1990 y expresamente señalaba que “para efectos del numeral 14 del artículo 476 del Estatuto Tributario se entiende por restaurantes …” Este artículo 476 del Estatuto Tributario trataba el tema de los “servicios gravados y sus tarifas” y fue expresamente subrogada por el artículo 25 de la Ley 6ª de 1992, que a partir de su vigencia incluyó los servicios exceptuados.

De lo anterior concluyó: Que a partir de la vigencia de la ley 6ª de 1992 el artículo 476 del Estatuto Tributario, que consagraba los servicios gravados, pasó, por el contrario a consagrar aquellos que estaban exentos de dicho impuesto; y que no se puede afirmar que la norma reglamentada se pudiese considerar viva o vigente después de la entrada en vigencia de la ley 6ª de 1992.

4. VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 420, 421 Y 424 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO.

Precisó que el suministro de comida que señala el artículo 420 del Estatuto Tributario es equivalente a la venta de comidas cuando estas sean entregadas a domicilio o llevadas por el usuario para ser consumidas en lugar distinto, y como quiera que según el artículo 424 ib, los productos alimenticios están excluidos del impuesto, la norma reglamentaria estaría gravando con el impuesto bienes que la ley no incluye. Adujo que una cosa es el hecho generador denominado venta de bienes corporales muebles y otra cosa es el hecho generador denominado prestación de servicios en el territorio nacional y que la definición del inciso 1º del artículo 9º del

Decreto 422 de 1991 denomina o pretende convertir en hecho generador de servicio, típicas operaciones del hecho generador venta de bienes corporales muebles.

5. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 264 DE LA LEY 223 DE 1995 Y LA CIRCULAR INTERNA 175 DE OCTUBRE DE 2001 DEL DIRECTOR GENERAL DE LA DIAN.

Señaló que los conceptos que acoge la DIAN como fundamento para proferir los actos demandados no obligan a los particulares, los cuales deben seguir los lineamientos establecidos en la Ley, tal como lo efectuó la demandante, por tal razón, estima que la DIAN desconoce lo establecido en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y en la Circular Externa 175 de 2001. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderado presentó escrito de contestación a la demanda y como argumentos de defensa de la legalidad de los actos acusados, expuso en síntesis lo siguiente: Propuso en primer lugar la excepción de inepta demanda por no haber dado cabal cumplimiento al numeral 3 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, pues no manifiesta de manera concreta cuales fueron los hechos y omisiones en que se fundamentó la administración tributaria para expedir los actos acusados. En lo de fondo estimó que en ningún momento la administración tributaria está gravando con IVA la venta de unas preparaciones alimenticias, sino por el contrario lo que está gravando como tal es la prestación del servicio de preparación de comida, actividad a la que se dedica la sociedad, esto es independiente de los componentes de las preparaciones alimenticias.

Precisó que el artículo 9 del Decreto 422 de 1991 definió el servicio de restaurante como: “aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le de al establecimiento. “No se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, pastelerías y panaderías”. Precisó que conforme al artículo 1º del decreto 1372 de 1992, la accionante es responsable del impuesto sobre las ventas por prestar el servicio de restaurante. La empresa no está vendiendo o enajenado un bien, sino por el contrario se está en presencia de la prestación de un servicio, luego para efectos del IVA en los servicios de restaurante, es plenamente válida la definición contenida en el artículo 9 del Decreto 422 de 1991. Señaló que la actividad de la sociedad demandante consistente en la prestación de servicio de preparación de comidas rápidas, bien sea calientes o frías, para la venta, origina que se genere el IVA por la prestación de este servicio gravado, así los componentes que conforman el sandwiche se encuentren excluidos. Además el objeto social principal registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá según el certificado de existencia y representación es: “A) La explotación y el desarrollo por

cuenta propia o mediante delegación, arrendamiento o franquicia a terceros de empresas o negocios relacionados con la actividad gastronómica y/o de comidas rápidas para servir y llevar” por lo que resulta claro que de acuerdo a ese objeto social principal la sociedad presta un servicio relativo a servir y llevar comidas rápidas. Finalmente recalcó que en las declaraciones tributarias de renta y ventas la sociedad registró como actividad económica el código 5522, código que de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 4911 de 1994, sobre clasificación de las actividades económicas para efectos de control y determinaciones de los impuestos y demás obligaciones tributarias, corresponde a servicios. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante providencia del 27 de noviembre de 2003, negó las súplicas de la demanda. En primer lugar desestimó la excepción de inepta demanda al estimar, que si bien se integra al capítulo de hechos de la demanda algunos aspectos que podrían servir como fundamentos de derecho, de su lectura íntegra se desprende el argumento fáctico de la misma lo que no dar lugar a considerar incumplido el requisito previsto en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. En lo de fondo se remitió a lo decidido por esa Corporación en sentencia donde se discutieron aspectos similares a los presentes en la cual se citaron y transcribieron algunas sentencias del Consejo de Estado, entre ellas, la de fecha 18 de agosto de 2000 Exp. 9919 C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, en donde se

resolvió sobre la legalidad del inciso primero del artículo 9º del Decreto Reglamentario 422 de 1991, que trata la definición de restaurantes para efectos del impuesto sobre las ventas; y la de fecha 30 de enero de 2003, expediente No. 13259 C.P. Dra. Ligia López Díaz, en la que se consideró que independientemente de los componentes de la comida que se expende, la forma de solicitarlo, lugar o forma de consumo, se debe entender que el servicio de restaurante consiste en la prestación del servicio de preparación de comidas calientes, frías o de las denominadas comidas rápidas, así algunos o todos los componentes se encuentren excluidos del IVA de manera independiente. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, reiterando que para el sexto bimestre de 1998 la actora comercializaba bienes considerados por la Ley como excluidos, toda vez que los mismos se clasificaban dentro de las partidas arancelarias 1602 o 1905, las dos expresamente incluidas por el artículo 424 del Estatuto Tributario vigente para esa época y lo que hacía la sociedad era entregar productos ya preparados (sándwiches). Reiteró que en la entrega de productos preparados por mostrador, predomina una obligación de dar, propia de la venta y jamás una obligación de hacer propia de un servicio. Advirtió que el problema tiene su origen en la determinación de la base gravable, pues mientras la sociedad toma lo establecido en el literal a) del artículo 420 del Estatuto Tributario, es decir, venta de productos preparados excluidos por el artículo 424 id., la administración toma el literal d) del mismo artículo 420,

tomando la venta de alimentos preparados como servicio de restaurante.

Precisó: “La situación planteada es que se vende un producto alimenticio preparado, en donde la base gravable es precisamente el valor de la venta

(siempre que el bien vendido no se encuentre expresamente excluido). No obstante, lo que plantea el fallador es la base gravable para la prestación de un servicio, que se insiste, nunca operó, pues el hecho generador fue una venta (E.T. Art. 420, lit. a)) y nunca una prestación de un servicio (E.T. Art. 420, lit b))”. Concluyó manifestando que las sentencias de nulidad proferidas por la Sección Cuarta con base en las cuales se han dictado los fallos en contra de su representada, no pueden ser esbozadas como fundamento definitivo, toda vez que dichas sentencias están siendo objeto de debate en recurso extraordinario de súplica y por tanto el fallo de la Sección Cuarta aún puede cambiar. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el proceso; además señaló que la sentencia que le sirvió de fundamento al Tribunal para decidir este proceso en la primera instancia, se encuentra hoy en recurso extraordinario de súplica, por lo que convendría esperar el fallo de los recursos a que hizo referencia en el escrito de apelación; de no esperarse el fallo, solicita entonces que el Consejo de Estado estudie nuevamente el fondo del asunto, pues considera que el Tribunal no analizó todos los fundamentos de la demanda. La parte demandada en oposición al recurso de apelación de la parte actora, señaló que es equivocada la apreciación del apelante en relación con los recursos

extraordinarios de súplica interpuestos contra las sentencias que sirvieron de fundamento a la decisión del a quo, pues si el tribunal acogió la jurisprudencia sobre el tema, lo hizo con criterio auxiliar de la actividad judicial según lo previsto en el artículo 230 de la Constitución Política; adicionalmente precisó que las sentencias que dicta el Consejo de Estado en segunda instancia son definitivas, sin que sea aceptable tampoco la tesis del actor al considerar que se le está dando aplicación al principio de cosa juzgada. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante el debate en la presente instancia se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la liquidación privada del impuesto sobre las ventas del 6º bimestre de 1998 a cargo de la sociedad actora, al haber reclasificado como ingresos gravados los provenientes de ventas de preparaciones alimenticias para la venta a domicilio o para llevar (sándwiches) que la sociedad contribuyente declaró como excluidos. Controvierte en primer lugar el recurrente que el tribunal se haya fundamentado en algunos fallos del Consejo de Estado que se encuentran para decisión de la Sala Plena por haberse interpuesto el recurso extraordinario de súplica, por lo tanto no era posible fallar este proceso con base en ellos, toda vez que el criterio expuesto por la Sección Cuarta de esta Corporación puede modificarse por la Sala Plena. Observa la Sala que en efecto el artículo 9° del Decreto Reglamentario 422 de 1991, uno de los preceptos en que se fundamentó el Tribunal para negar las

peticiones fue demandado en acción pública de nulidad y esta Corporación en sentencias de 14 de agosto de 1992 Expediente 3470, 22 de octubre de 1999 Expediente 9537 y 18 de agosto del 2000 Expediente 9919, denegó las pretensiones de nulidad formuladas y en sentencia de 8 de marzo del 2002, expediente 11895, declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de la legalidad de este artículo. Igualmente se observa que la sentencia proferida el 22 de octubre de 1999 dentro del expediente 9537 se encuentra recurrida ante la Sala Plena en extraordinario de súplica que no ha sido resuelto aún, sin embargo, esta circunstancia no impide que la sentencia dictada en segunda instancia no pueda ser el fundamento del fallo ahora apelado, pues como lo ha considerado la Sala1, la sentencia que se dicta en segunda instancia por el Consejo de Estado tiene el carácter de sentencia definitiva y el hecho que contra la misma se haya interpuesto un recurso extraordinario, no le suprime tal naturaleza. Ha sido criterio de esta Sección, así como de la Sala Plena que la circunstancia de que contra una sentencia de una secciones del Consejo de Estado se esté adelantando el trámite del recurso extraordinario de súplica no elimina la referida calidad, pues debe tenerse en cuenta que según el artículo 194 del C.C.A., el referido recurso procede contra sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. 1 Cfr. Auto de fecha 3 de julio de 2003, expediente 13228, M.P. Juan Ángel Palacio H.

Adicionalmente, el hecho de que la sentencia de esta Sección pueda ser infirmada por la Sala Plena al resolver el recurso extraordinario, tampoco le despeja tal calidad, pues como lo señaló la Sala Plena en providencia de fecha 7 de noviembre de 2003 proferida dentro del expediente S-501: “Al efecto resulta ilustrativo tener en cuenta lo explicado por el tratadista Francesco Carnelutti2 cuando señala: “De ordinario confundiéndose lo que se llama fallo formal con el llamado fallo material, se propende a considerar que la sentencia no tiene tal valor sino cuando ha llegado a ser inmutable. (...) La teoría según la cual la sentencia impugnable no sería más que un proyecto o una expectativa de sentencia, es un mal servicio hecho a los principios fundamentales del derecho y a las exigencias de la práctica. Que la sentencia pueda cambiarse, no quiere decir que no sea una sentencia, esto es, un mandamiento” A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que el inciso final del referido artículo 194 señala expresamente que la interposición del recurso de súplica no impide la ejecución de la sentencia.” De acuerdo a lo anterior, bien podía el Tribunal acudir a la jurisprudencia tanto de esa Corporación como de esta en aplicación del criterio auxiliar de la actividad judicial previsto en el artículo 230 de la Carta, pues dichos pronunciamientos constituyen precedentes jurisprudenciales sobre temas que han sido debatidos y estudiados por la jurisdicción y cuyos resultados obviamente deben aplicarse a casos análogos o conceptualmente comunes. Ahora bien, en lo de fondo ha discutido la parte actora que en la entrega de

productos preparados por mostrador, predomina una obligación de dar, propia de la venta y jamás una obligación de hacer propia de un servicio. Sobre este punto, debe señalarse que el artículo 9° del Decreto 422 de 1991 definió el servicio de restaurante para efectos del impuesto sobre las ventas así: “Se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento.” (Subraya la Sala) 2 Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1952. Tomo I. Pág. 162. Como se dijo al inicio de estas consideraciones, la anterior norma se encuentra vigente, tal y como lo declaró el Consejo de Estado, por no ser contraria a la ley, ni estar derogada.3 Reitera la Sala4 que la definición del artículo 9º es bastante amplia, cubre el suministro de comidas en cualquier modalidad para ser consumidas dentro del local o llevadas por el comprador e inclusive entregadas a domicilio, luego no tiene fundamento considerar que por el hecho de que el expendio de esos alimentos se haga bajo la modalidad de mostrador para ser consumidas fuera del establecimiento se cambie su objeto y éste deje de ser un restaurante, pues lo que caracteriza este servicio es la preparación de comidas y su expendio. Esta es una obligación de hacer y el expendio por mostrador es solo una modalidad de

atención al usuario, que se ajusta en todo caso a la definición de servicio para efectos del IVA conforme lo prevé el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992. La Sala en sentencia de fecha 5 de agosto de 2004, dictada dentro del expediente No. 13968 M.P. Ligia López Díaz precisó que del artículo 9º transcrito anteriormente, se desprendía que “independientemente de los componentes de la comida que se expenda, del tiempo de preparación, de la forma de solicitarla o del lugar y forma de consumo, se debe entender que el servicio de restaurante consiste en la prestación del servicio de preparación de comidas calientes, frías o de las denominadas comidas rápidas, así algunos o todos los componentes se encuentren excluidos del IVA de manera independiente.” Por las anteriores consideraciones no tiene razón el actor cuando señala que no se genera IVA por cuanto no se está frente a un servicio teniendo en cuenta que la entrega de los productos preparados se hace por mostrador (obligación de dar), sin que se preste el servicio de restaurante, pues como se precisó anteriormente, lo que predomina para efectos del IVA es la preparación de comidas y su expendio, siendo en consecuencia sujeta del gravamen la actividad desarrollada por la demandante, no estando llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por ella. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de diciembre 22/99, Exp. 9537. M.P. Germán Ayala Mantilla. 4 Sentencia de 30 de abril de 2003, exp. 13182. M.P. María Inés Ortiz Barbosa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la Sentencia apelada. RECONÓCESE PERSONERÍA a la Dra. FLORI ELENA FIERRO MANZANO para representar a la Nación – DIAN. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario